PROCESO DISCIPLINARIO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00153-00(0669-12) Actor: VÍCTOR HUGO ROJAS CASTELLANOS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA – SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR SEIS (6) MESES - LEY 734 DE 2002 - La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos contra la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, a través de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos de 30 de junio de 2011 y 23 de septiembre del mismo año, proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Viceprocuraduría General de la Nación, respectivamente; mediante los cuales se sancionó al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos con suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de once (11) meses y se resolvió un recurso de apelación confirmando parcialmente la decisión anterior, y en su lugar, impuso una sanción de suspensión al cargo por el término de seis (6) meses.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos y a título de restablecimiento del derecho, exigió: (i) Que la demandada borre las anotaciones correspondientes a la sanción; (ii) que se pague una suma de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales; (iii) que le reconozca a título de daño emergente las sumas de $2.500.000 y $15.564.000, por concepto de pago de honorarios a los abogados y por el monto que debió pagar al Instituto Municipal de Obras Civiles del municipio de Florencia (Caquetá), en cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría en segunda instancia;

(iv) que la condena sea reajustada conforme a lo dispuesto en los artículos 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo; (v) que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; (vi) que se expida y remita copia auténtica con constancia de notificación y ejecutoria a la Procuraduría General de la Nación y que se reconozca personería a su apoderado; y (viii) que se condene a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por la presentación de este proceso.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Víctor Hugo Rojas Castellanos se desempeñó como director del Instituto Municipal de Obras Civiles (IMOC) del municipio de Florencia (Caquetá), desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007.[2] Alegó el apoderado de la parte demandante que de acuerdo con las funciones asignadas al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, este aperturó la licitación pública LIC - IMOC - 011-2007 y celebró el contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007, el cual tenía por objeto “La construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del municipio de Florencia (Caquetá).

Explicó, que el proyecto contaba con la viabilidad del Ministerio del Medio Ambiente, que en su momento avaló todos los aspectos técnicos del proyecto, estudios topográficos, hídricos, planos, presupuesto…”, entre otros.[3] Expuso que a partir de su renuncia (1º de enero de 2008), la obra fue suspendida bajo el argumento de que existían problemas con los diseños, lo que ocasionó retrasos en la ejecución de las obras, las cuales iniciaron hasta el año 2011[4].

Aseguró que el 6 de mayo de 2009, la Procuraduría Regional del Caquetá abrió investigación disciplinaria contra su poderdante. Afirma, que el 1º de septiembre de 2009 la demandada remitió por competencia la actuación disciplinaria radicada bajo el número 077-3821-2007, al considerar que no podía continuar conociendo de la investigación. Mediante auto del 30 de septiembre de 2009, el Procurador General de la Nación designó a la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal para que continuara el trámite administrativo.

El 29 de septiembre 2010, la demandada profirió pliego de cargos contra el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos[5]. Advierte el apoderado del demandante que en el fallo de primera instancia se dijo que: “(…) El señor VÍCTOR HUGO ROJAS CASTELLANOS, en su condición de director del Instituto Municipal de Obras Civiles – IMOC, ordenó la apertura y adjudicó la licitación pública 011 de 2007, sin gestionar previamente ante el banco inmobiliario, para que se buscara una solución a las familias que habitaban las viviendas que se verían afectadas con la ejecución de las obras (…)”.

Inconforme con lo anterior, el apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el fallo de 30 de junio de 2011. Indicó que había desvirtuado el cargo referente a los diseños y que se presentaba una falta de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión proferida, lo que conllevó a la vulneración de su derecho a la defensa, en la medida que logró demostrar que no se encontraba facultado para resolver el traslado de las viviendas ya que el municipio de Florencia (Caquetá) contaba con un establecimiento público denominado Banco Inmobiliario.

Recordó, que esa entidad era la que le correspondía adelantar el proceso de reubicación de las familias. Insiste en que le solicitó a la demandada que decretara unas pruebas de oficio tendientes a demostrar la gestión realizada. Sostiene, que el 23 de septiembre de 2011, la Viceprocuraduría General de la Nación negó la práctica de dichas pruebas y en consecuencia confirmó parcialmente el fallo de primera instancia imponiendo una suspensión en el cargo por el término de seis (6) meses.

Por último, se refirió a lo expuesto en el fallo de segunda instancia aduciendo que el resultado de la investigación disciplinaria perjudicó el buen nombre del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos. Normas y concepto de violación. La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 6, 8,12, 14, 15, 16, 18, 20 y 165.

El apoderado de la parte actora sostiene que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa, porque desconoció el bloque de integración normativa al formular un cargo único, el cual dispone que “…sin resolver además, la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras.” Agregó, que de las pruebas ordenadas y las solicitadas se puede demostrar que no era función del director del Instituto Municipal de Obras Civiles del municipio de Florencia resolver la reubicación de las viviendas para adelantar las obras; por ello, la sanción impuesta por no gestionar se fundamentó en un presupuesto factico inexistente.

Reiteró, que no era responsabilidad del ingeniero Rojas Castellanos solucionar el traslado de las viviendas antes de efectuar la licitación pública, ya que la reorganización solo era necesaria en unos sectores. Iteró, que todo lo anterior se encuentra sustentado en el Acuerdo 018 de 1998 del municipio de Florencia (Caquetá), en la Ley 9º de 1989 y en el proyecto presentado al Ministerio del Medio Ambiente.

Señala que existe una incongruencia entre el pliego de cargos formulado y los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Estimó, que esa incoherencia conllevó a que el demandante no se defendiera del cargo imputado por el operador disciplinario. Insinúa, que de haberse formulado el cargo de otra manera y sí se hubieran decretado las pruebas solicitadas de oficio el resultado del proceso fuera diferente.

Sostiene, que la Procuraduría General de la Nación desconoció los principios fundamentales que deben orientar el proceso disciplinario, entre ellos, la ilicitud sustancial, el debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, duda razonable, celeridad, favorabilidad, igualdad, defensa, proporcionalidad, interpretación de la ley disciplinaria e integración normativa.

Aseveró, que la Procuraduría desconoció el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 al presentarse una variación entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia. Recordó, que tal situación debió notificarse al sujeto disciplinado, pues la inobservancia de ello vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa. Argumentó, que la entidad demandada no tuvo en cuenta la sentencia C-818 de 2005, que declaró exequible el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002.

Expuso que en el mismo instante en que la Procuraduría mencionó el numeral 31 del artículo 48 ibídem, tanto en el pliego como en la sentencia, se debió entender que la conducta endilgada por el demandante tendría que estar descrita en la Constitución o en las normas legales; situación que no materializó el ente sancionador. Resalta, que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación porque no es cierto que el actor no hubiese gestionado la reubicación de las familias antes de iniciar la obra; recalca, que existen pruebas que demuestran lo contrario pero que no se pudieron allegar al proceso dado que en el pliego de cargos no se advirtió esa situación. Reiteró, que por la forma en que fue imputado el cargo único, la defensa del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos no pudo demostrar su gestión. Destaca que la Procuraduría General de la Nación utilizó el verbo resolver en la imputación y el término gestionar en el fallo de primera instancia, por ello al querer dar equivalencia de sinónimos a las expresiones antes mencionadas, se le negó la posibilidad a la defensa al actor.

El abogado de la parte demandante sustentó que los actos administrativos deprecados perjudicaron el buen nombre del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, dado que, al imponer la sanción basada en criterios subjetivos se dejó de explicar claramente a la opinión pública la manera como previamente se debió realizar la reubicación de las viviendas, lo que expuso al actor a una serie de cuestionamientos por parte de la comunidad.

Finalmente, se recalcó que en el trascurso del proceso sancionador al sujeto disciplinado no le correspondía ejecutar las acciones pertinentes para la reubicación de algunas viviendas que serían afectadas con la realización de la obra. No obstante, la Procuraduría resolvió imponer una sanción disciplinaria por no gestionar, lo que lleva a establecer que no solo se imputó una sanción al margen del pliego de cargos, sino que también se generó duda respecto de la actuación irregular del funcionario que debía resolver con observancia de la institución jurídica del in dubio pro- disciplinado. 2.

Trámite procesal Con providencia del 13 de agosto de 2015[6], el Consejo de Estado admitió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos contra la Nación – Procuraduría General de la Nación. A través de proveído del 4 de diciembre de 2018[7], se abrió el máximo periodo probatorio, en el cual se dispuso tener en cuenta las pruebas acompañadas con la demanda y las solicitadas por el apoderado del actor.

El 9 de octubre de 2019[8], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por un término de 10 días y al Ministerio Público para que presentara el respectivo concepto, lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 3. Contestación de la demanda. 3.1. Parte demandada. La Procuraduría General de la Nación a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio[9].

Argumentó, que el Juez Contencioso Administrativo al estudiar la legalidad de los actos demandados no puede devolverse sobre el debate probatorio zanjado en el proceso disciplinario, sino que debe realizar una apreciación respecto al debido proceso en todos sus componentes, tal y como lo dijo la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2012[10], cuando examinó las particularidades de la actividad disciplinaria reconociendo las normas, reglas y funcionarios competentes para adelantar sus trámites.

Expuso, que los fallos demandados realizaron una juiciosa valoración de las pruebas allegadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica, desprendiéndose con esto, que el debate debe centrarse en los hechos favorables y eximentes de responsabilidad del actor. Insiste, en que los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad, razón por la que estos son eficaces y deben producir sus efectos normales.

Adujo que la sentencia del 11 de diciembre de 2012, adicionalmente dijo que “El proceso de control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, no es una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir la deficiencias del proceso disciplinario,…No puede tildarse de ilegal una decisión que se adopta con base en las pruebas que obran en un proceso disciplinario, donde el inculpado interviene y ejerce en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite…”.

Por esta razón, en el caso concreto y conforme a los parámetros establecidos en la jurisprudencia debe mantenerse la legalidad de los actos administrativos sancionatorios. Aseguró, la apoderada de la demandada que dentro del expediente administrativo existen suficientes elementos probatorios que soportan el juicio de responsabilidad endilgado al actor; explica, que contrario a lo expuesto por el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos el pliego de cargo plantea otras conductas que fueron analizadas por el operador disciplinario, en lo referente a la violación a los principios de economía y planeación que irrigan la contratación estatal.

Recalcó, que resulta hábil por parte del actor generar una discusión a partir de la distinción de los verbos resolver y gestionar. Recordó que las pruebas allegadas al proceso en la etapa de descargos, permitió establecer a favor del disciplinado que la reubicación de las viviendas le correspondía al Banco Inmobiliario del municipio del Florencia; sin embargo, los demás señalamientos indicados en la imputación fáctica se mantuvieron vigentes, por ello, la variación que se hizo entre el pliego de cargos y los fallos respecto de la culpabilidad impactaron en la decisión y en la graduación de la sanción pasando de una falta a título de dolo a título de culpa.

Por otra parte, la demandada manifiesta que la Procuraduría Delegada fue enfática en establecer que a pesar de que la reasignación de viviendas no le correspondía al director del IMOC, esto no era óbice para que el funcionario omitiera proveer tal situación en la etapa de planeación del proceso licitatorio; por ende, esta conducta se materializó como objeto de reproche.

Afirma la apoderada de la Procuraduría que si bien es cierto que dentro del término para resolver el recurso de apelación el operador disciplinario puede ordenar la practica de pruebas, es evidente que dicha potestad es exclusiva del ente sancionador conforme a lo previsto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002. Por eso, no es de recibo el argumento del demandante, cuando insiste que hay una violación al debido proceso porque se le negaron unas pruebas de oficio en el trascurso de la segunda instancia del procedimiento disciplinario.

Insiste que no se puede hablar in dubio pro- disciplinado, porque la ilicitud en el comportamiento del demandante quedó demostrada en la medida que este adelantó la licitación pública LIC- IMOC-011-2007 y suscribió un contrato de obra 123 del 9 de octubre de mismo año, con base en unos estudios técnicos preliminares que requerían mayores detalles de campo, desconociendo con esto, los principios de planeación y responsabilidad que rigen la contratación estatal.

Finalmente, la apoderada de la Procuraduría propuso como excepción la genérica. 4. Alegatos de conclusión. El 9 de octubre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[11].

Según informe del 4 de diciembre de 2019, suscrito por la secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Ministerio Público rindió concepto y el demandante y la demandada guardaron silencio.[12] 4.1. Concepto del Ministerio Público Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2019, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado remitió a esta Corporación el concepto número 264[13].

El Ministerio Público advierte que en este caso no se configura la falsa motivación alegada por el apoderado de la parte demandante, toda vez que en el pliego de cargos y en los fallos de primera y segunda instancia se probaron los hechos en que fundamentó la investigación disciplinaria. Sostuvo, que el apoderado del sujeto disciplinado no se percató de lo expuesto en el cargo endilgado, por ello no puedo ejercer en debida forma la defensa de su cliente; del mismo modo, explica que solo es posible la formulación de cargos cuando se encuentre probada la falta.

Por último, consideró la delegada ante esta Corporación que la demandada motivó sus decisiones con base en las disposiciones legales vigentes, haciendo referencia a las circunstancias fácticas concretas que se encontraban demostradas en el expediente. Por lo tanto, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Corresponde conocer en única instancia del Consejo de Estado[14] el presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en la suspensión del ejercicio del cargo, expedida por autoridades del orden nacional, como lo es, la Procuraduría General de la Nación. 2. Control Judicial La Sala se pronuncia sobre lo afirmado por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a que el Juez Contencioso Administrativo al estudiar la legalidad de los actos de mandados no puede devolverse sobre el debate probatorio zanjado en el proceso disciplinario, sino, que debe realizar una apreciación respecto al debido proceso en todos sus componentes, tal y como lo dijo la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2012[15], cuando examinó las particularidades de la actividad disciplinaria reconociendo las normas, reglas y funcionarios competentes para adelantar sus trámites.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[16] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio, y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[17], consideró frente al alcance del examen de legalidad lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un estudio integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico. Teniendo en cuenta lo expuesto en el libelo demandatorio, la Sala determinará si los fallos de 30 de junio de 2011 y 23 de septiembre del mismo año, proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Viceprocuraduría General de la Nación, respectivamente; mediante los cuales sancionó al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos con suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de once (11) meses y resolvió un recurso de apelación confirmando parcialmente la decisión anterior, y en su lugar, imponiendo una sanción de suspensión al cargo por el término de seis (6) meses, porque “El señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, en su condición de Director del Instituto Municipal de Obras Civiles – IMOC de Florencia, Caquetá, participó en la etapa precontractual y en la actividad contractual desconociendo los principios de economía (planeación) y de responsabilidad que rigen la contratación estatal, incumplió la ley y su deber de ejercer su función con diligencia y eficiencia del servicio encomendado, al ordenar la apertura y adjudicar la licitación pública No. LIC-IMOC-011-2007 y celebrar el contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007, para realizar la construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del Municipio de Florencia, Caquetá, con base en unos estudios técnicos de diseños preliminares que requerían mayores detalles de campo y profundización, sin resolver además, la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras”, son nulos porque la entidad demandada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa desconociendo la prexistencia de una incongruencia entre en pliego de cargos y los actos administrativos demandados, además, sin tener en cuenta que la falta disciplinaria debía estar descrita en las normas constitucionales y legales que desarrollan los principios de la contratación estatal.

El demandante estima que existen unas causales de nulidad de los actos administrativos acusados, en atención a que: i) hubo una incongruencia en el pliego de cargos; (ii) se desconocieron los principios orientadores del proceso disciplinario; (iii) preexistió una variación en el pliego que debió ser notificada conforme a lo dispuesto en las disposiciones legales que regulan la materia;

(iv) la falta no esta descrita en las normas constitucionales y legales; (v) los actos administrativos adolecen de falsa motivación, porque al utilizar el verbo resolver en el pliegos de cargos y gestionar en el fallo de primera instancia, imposibilitó la defensa del disciplinado; (vi) se perjudicó el buen nombre del demandante porque se utilizaron criterios subjetivos al proferir los fallos disciplinarios; y (vii) se impuso una sanción al margen del pliego de cargos que generó duda respecto de la actuación irregular del disciplinado, la cual debió observarse conforme a la institución jurídica del in dubio pro- disciplinado.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 1. Actuación disciplinaria. Mediante auto de 31 de octubre de 2007,[18] la Procuraduría Regional Caquetá abrió indagación preliminar contra los funcionarios del Instituto Municipal de Obras Civiles (IMOC).

A través de proveído del 6 de mayo de 2009[19], la Procuraduría Regional Caquetá abrió investigación disciplinaria contra el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, en su condición de director del Instituto Municipal de Obras Civiles de Florencia. Con providencia del 1º de septiembre de 2009[20], se remitió por competencia el proceso disciplinario adelantado contra el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos. El 30 de noviembre de 2009[21], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, avocó conocimiento y prorrogó la investigación disciplinaria adelantada contra Víctor Hugo Rojas Castellanos, ordenando la práctica de algunas pruebas.

Mediante auto de 31 de agosto de 2010[22], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal accedió a la solicitud probatoria que hiciera en su momento la apoderada del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos. A través de providencia del 23 de septiembre de 2010[23] se acumularon los radicados IUC-D-2010-651-166179 (IUS-246613/09) al proceso 007-3821/2007.

Con proveído del 29 de septiembre de 2010[24], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, formuló pliego de cargos contra el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos y otros. El 24 de enero de 2011[25], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal resolvió sobre la solicitud de pruebas hecha por los sujetos disciplinados y zanjó una petición de nulidad.

Con fallo de 30 de junio de 2011[26] la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró parcialmente probado el cargo formulado al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos y en consecuencia sancionó disciplinariamente con la suspensión en el cargo e inhabilidad especial por el término de once (11) meses. A través de providencia del 23 de septiembre de 2011[27], el operador disciplinario resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos contra el fallo de primera instancia, y en su lugar, decidió confirmar parcialmente la sanción variando la misma a la suspensión en el cargo por el término de seis (6) meses. 2.

Caso concreto En el asunto sub examine el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos demandó la nulidad de los fallos de 30 de junio de 2011 y 23 de septiembre del mismo año, proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Viceprocuraduría General de la Nación, respectivamente; mediante los cuales se sancionó al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos con suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de once (11) meses y se resolvió un recurso de apelación confirmando parcialmente la decisión anterior, y en su lugar, impuso una sanción de suspensión al cargo por el término de seis (6) meses, al considerar que desconoció los principios de economía (planeación) y de responsabilidad que rigen la contratación estatal, incumpliendo su deber de ejercer su función con diligencia y eficiencia al ordenar la apertura y adjudicar la licitación pública No. LIC-IMOC-011-2007 y celebrar el contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007, para realizar la construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del Municipio de Florencia, Caquetá, con base en unos estudios técnicos de diseños preliminares que requerían mayores detalles de campo y profundización, sin resolver además, la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras.

Determinado el marco fáctico y jurídico por el cual se le formuló el cargo único al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, procede la Sala a resolver los vicios de nulidad alegados en la demanda. 3.2.1. La incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos de primera y segunda instancia vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Estudiado el concepto de violación de la demanda presentada por el apoderado del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, se observa que los cargos 1 y 5 guardan relación conforme al señalamiento de incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos de 30 de junio y 23 de septiembre del 2011; por esta razón, la Sala considera procedente estudiarlos de manera conjunta amparados en el principio de economía procesal[28].

El apoderado de la parte actora sostiene que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa, porque la procuraduría desconoció el bloque de integración normativa al formular un cargo único, el cual establece que “…sin resolver además, la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras.” Señala que el pliego de cargos es incongruente frente a los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Estima que tal incoherencia, conllevó a que el demandante no se defendiera del cargo imputado por el operador disciplinario, sugiriendo con ello que de haberse formulado de otra manera el resultado del proceso fuera diferente.

Resalta que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, porque no es cierto que el actor no hubiese gestionado la reubicación de las familias antes de iniciar la obra. Iteró, que existen pruebas que demuestran lo contrario pero que no se pudieron allegar al proceso dado que en el pliego de cargos no se advirtió esa situación. Afirma que la Procuraduría General de la Nación utilizó el verbo resolver en la imputación del cargo y el término gestionar en el fallo de primera instancia, generando con ello una equivalencia de sinónimos en las expresiones utilizadas que terminó por negar la posibilidad a la defensa.

Para disipar el vicio de nulidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre el principio de congruencia que debe coexistir entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, con el fin de establecer sí se vulneraron los derechos del disciplinado. Con sentencia de 12 de septiembre de 2019[29], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, se pronunció sobre el principio de congruencia entre la formulación del cargo y los fallos sancionatorios, así: “(…) El principio de congruencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichos actos en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado.

En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos[30]. El desconocimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación[31] y de rendir descargos[32].

(…)” De lo antes expuesto, debe entenderse que el principio de congruencia se refiere al equilibrio existente entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, el cual supone la armonía que debe tener el operador disciplinario frente a su deber constitucional de garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa material. Dicho esto, para la Sala es imperativo hacer una revisión del cargo imputado al actor y a los fallos de primera y segunda instancia, con el fin de establer sí se esta frente a una posible incongruencia de la actividad sancionadora.

Sondeado el auto de 29 de septiembre de 2010[33] encuentra la Sala que a diferencia de lo declarado por el apoderado de la parte demandante, el cargo imputado al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos señala “… que en su condición de Director del Instituto Municipal de Obras Civiles – IMOC de Florencia, Caquetá, participó en la etapa precontractual y en la actividad contractual desconociendo los principios de economía (planeación) y de responsabilidad que rigen la contratación estatal, incumplió la ley y su deber de ejercer su función con diligencia y eficiencia del servicio encomendado, al ordenar la apertura y adjudicar la licitación pública No. LIC-IMOC-011-2007 y celebrar el contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007, para realizar la construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del Municipio de Florencia, Caquetá, con base en unos estudios técnicos de diseños preliminares que requerían mayores detalles de campo y profundización, sin resolver además, la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras”.

Ahora bien, analizado cargo la Sala encuentra que el operador disciplinario vislumbró un espectro más amplio que el señalado por el demandante, lo cual permite establecer que la falta no se abrevia a una en particular, sino, que se integra a un bloque más amplio que comporta la existencia de varias conductas. Dicho de otra manera, para analizar el vicio de nulidad invocado por el apoderado del actor no es posible escindir el cargo so pretexto de invocar una incongruencia sobre el mismo, ya que en el coexisten las siguientes conductas: 1) violación de los principios de economía (planeación) y responsabilidad en la contratación estatal por adelantar el proceso licitatorio y la celebración del contrato observando un estudio técnico con falencias; y 2) no resolvió la situación de las viviendas que se hacía necesario reubicar para adelantar las obras.

El fallo de 30 de junio de 2011, dispuso que entre otras funciones el sujeto disciplinado debía realizar “… el proceso precontractual y contractual de la construcción de obras de mitigación y control en las zonas bajas del rio Hacha, Sardina y La Perdiz del municipio de Florencia, como también su interventoría técnica, conforme a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que el disciplinado ordenó la apertura, adelantó y adjudicó la licitación pública 011 de 2007, en consecuencia suscribió con la Unión Temporal La Perdiz el contrato de obra No. 123 de 2007, sin que previamente se resolviera la situación de las familias que habitaban las viviendas que serían afectadas con las obras del proyecto, o por lo menos, haber gestionado ante el Banco Inmobiliario para que este procediera a dar solución al problema…”.

Así mismo, el fallo de 23 de septiembre del mismo año estableció que “…observa el Despacho que en estas diligencias se advierte una debida motivación del fallo de instancia, pues dentro del proceso existen suficientes elementos probatorios de orden documental y testimonial que soportan la existencia de hechos y por ende el juicio de responsabilidad disciplinaria condensado en la providencia de primer grado…”.

En conclusión, la Sala considera que entre los pliegos de cargos y los fallos aludidos coexiste un hilo conductor que permite establecer que una de las faltas imputadas al ingeniero Rojas Castellanos fue la base para la imposición de la sanción disciplinaria, por eso se estima que no existe incongruencia entre el cargo y las resoluciones de primera y segunda instancias.

Bajo la misma circunstancia, el actor afirma que “ tal incoherencia, conllevó a que el demandante no se defendiera del cargo imputado por el operador disciplinario, sugiriendo con ello que de haberse formulado de otra manera el resultado del proceso fuera diferente ”. Lo anterior, llama la atención de esta Sala porque tal aseveración, se ve desvirtuada a lo largo del expediente administrativo, ya que el demandante y sus apoderados en todo momento encaminaron su estrategia de defensa a contrarrestar el cargo único imputado por el ente disciplinario, tal y como se puede observar en los escritos de 19 de octubre de 2010[34] y 23 de mayo de 2011[35], en este último se dijo “En lo que hace relación al pliego de cargos respecto de la situación de viviendas que se hacía necesario reubicar para poder adelantar las obras quedó claro y demostrado en este proceso, que tal situación se planteo a la Secretaría Municipal de Planeación que las obras iniciarían por el sector del barrio La Floresta de la ciudad de Florencia… esto daría tiempo más que suficiente para que el Municipio de Florencia adelantara la reubicación de las familias en los tramos que fuera necesario”.

Seguidamente, el apoderado del demandante explica que no era función del director del IMOC resolver la reubicación de las viviendas antes de adelantar las obras. Al respecto, la Sala precisa que si bien es cierto el director del Instituto Municipal de Obras Civiles de Florencia (Caquetá) no era el que debía hacer la reubicación de las viviendas que se verían afectadas con las obras del contrato No. 123 de 9 de octubre de 2007; no es menos, que el actor en su condición de instructor del proceso licitatorio LIC-IMOC-011- 2007 y suscriptor del contrato de obra, le correspondía realizar todas las acciones que permitieran que la entidad responsable de tal evento (Banco Inmobiliario) adelantara las gestiones de reubicación, pues es claro que dicha condición era requisito indispensable para iniciar la etapa de ejecución del contrato, tal y como se dejó demostrado en los literales f y j del acta del comité técnico No. 1 del 12 de diciembre de 2007[36], en la cual se dijo que: “En los tramos 1 y 2 se presentan dificultades con las viviendas que quedan en la parte interna del dique; para lo cual se desea saber qué negociaciones se han realizado por parte del Municipio al respecto” y “ya que el dique va invadir parte de las viviendas existentes se desea saber cómo va ser el manejo en dichas viviendas” En suma, el demandante resalta que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, ya que el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos sí gestionó la reubicación de las familias antes de iniciar la obra.

Desde ya la Sala considera que no existe falsa motivación como causal de anulación de los actos deprecados, porque del acervo probatorio que reposa en el expediente administrativo no se evidencia la gestión del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, pero tampoco, el despliegue de acciones pertinentes a resolver la reubicación de las viviendas de las familias afectadas por las obras.

Sobre este aspecto, la Sala recuerda lo dicho por la demandada en el fallo de 30 de junio de 2011, cuando dijo que “… el cargo formulado contra el señor VÍCTOR HUGO ROJAS CASTELLANOS, en su condición de director del Instituto Municipal de Obras Civiles – IMOC, se encuentra probado parcialmente, con relación a la no reubicación de las familias que habitaban las viviendas que deberían ser intervenidas con el proyecto, por cuanto no adelantó ninguna gestión tendiente a que las entidades o dependencias del municipio de Florencia, adelantarán las acciones de su competencia para solucionar dichos inconvenientes…”[37].

Bajo el mismo contexto, la Viceprocuraduría General de la Nación en el fallo de 23 de septiembre del mismo año, expresó “… mal puede colegirse, que por haberse realizado labores por las distintas dependencias que participaron en la etapa pre contractual, ello acredite, per se, que el disciplinable haya gestionado la reubicación de las viviendas.

Por el contrario, una vez se analizó el conjunto de medios demostrativos vertidos en el informativo, se constató la inexistencia de pruebas que pudieras soportar una gestión en diferente sentido…”[38]. En consecuencia, es diáfano que las pruebas a las que se refiere el actor y que según él demuestran su gestión sobre la reubicación de viviendas, nunca fueron aportadas al proceso disciplinario, más cuando tuvo las oportunidades procesales para hacerlo.

Por último, el apoderado del actor expone que la Procuraduría General de la Nación utilizó el verbo resolver en la imputación del cargo y el término gestionar en el fallo de primera instancia, generando con ello una equivalencia de sinónimos en las expresiones utilizadas, que termina por negar la posibilidad a la defensa. Según la Real Academia Española (RAE) el vocablo gestionar, significa: “Manejar o conducir una situación problemática” y el término resolver, indica: “Solucionar un problema, una duda, una dificultad o algo que los entraña” En este punto, la Sala encuentra que las palabras antes citadas se contraen especialmente a definir la realización de acciones por parte de un sujeto con el fin de zanjar inconvenientes dentro de una situación de dificultad, por lo tanto, indistintamente que estos vocablos fueren utilizados por el operador disciplinario para indicar la falta de acción del actor frente a la conducta endilgada tanto en el cargo como el los fallos, este argumento no es suficiente para declarar un vicio de nulidad contra los actos administrativos demandados, pues de los escritos de 19 de octubre de 2010[39], 23 de mayo de 2011[40] y 18 de julio 2011[41], se puede establecer con certeza que los abogados del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, entendieron plenamente el cargo y el contenido del fallo proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, evento que permitió hacer una defensa técnica de sus intereses.

Por antes expuestas, la Sala encuentra que los cargos 1 y 5 aludidos por el apoderado del actor no tienen vocación de prosperidad, puesto que no existió incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos de 30 de junio y 23 de septiembre de 2011 proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Viceprocuraduría General de la Nación, respectivamente. 3.2.2.

Se desconocieron los principios orientadores del proceso disciplinario. El apoderado de la parte demandante sostiene que la Procuraduría General de la Nación desconoció los principios fundamentales que deben orientar el proceso disciplinario, entre ellos, la ilicitud sustancial, el debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, duda razonable, celeridad, favorabilidad, igualdad, defensa, proporcionalidad, interpretación de la ley disciplinaria e integración normativa.

Seria del caso esclarecer el vicio de nulidad propuesto por el actor, sino fuera porque la Sala encuentra que el cargo aludido no fue desarrollado en el acápite referente al concepto de violación de la demanda; situación, que de contera no permite hacer un análisis preciso de las circunstancias jurídicas que se pretenden con el juicio de anulación de los actos demandados.

Lo anterior, se encuentra amparado en lo previsto en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo[42]. 3.2.3. La variación en el pliego debió ser notificada conforme a lo dispuesto en las disposiciones legales que regulan la materia. La parte actora insiste en que la Procuraduría desconoció el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, al presentarse una variación entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia. Recordó, que tal situación debió notificarse puesto que la inobservancia de ello vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa del disciplinado.

Para resolver el juicio de nulidad propuesto por el demandante, es necesario referirnos al artículo 165 del CDU, el cual establece: “ARTÍCULO 165. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN. “(…) El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. (…)” Al respecto, la sentencia citada en precedencia[43], expone: “(…) Ahora bien, en la medida en que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el artículo 165 del CDU permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, pero tal modificación no es discrecional, sino que solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente.

Además, la decisión que en este sentido se tome también supone la obligación de notificación, de la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas. (…)” De la cita se concluye que de conformidad a lo previsto en el artículo 165 del CDU, el pliego de cargos podrá variarse cuando este pueda verse afectado por un error en la calificación jurídica o cuando aparezca una prueba sobreviniente que pueda ser aportada luego de concluida la práctica de las solicitadas en los descargos y hasta de que se profiera el fallo de primera instancia. Dicho esto, la Sala observa que dentro caso sub examine la apoderada de la parte actora en escrito de descargos del 19 de octubre de 2010[44], solicitó la práctica de algunas pruebas documentales y testimoniales las cuales fueron decretadas en su momento por la procuraduría mediante auto de 24 de enero de 2011[45].

En consecuencia, la Sala advierte que desde el auto que ordenó las pruebas solicitadas por las partes y hasta antes del fallo de primera instancia, no se vislumbra dentro del proceso administrativo sancionador ninguna variación en pliego de cargos producida por las causales previstas en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002; razón por la cual, el vicio de nulidad señalado por el apoderado del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos no tiene vocación de prosperidad. 3.2.4.

La falta debe estar descrita en las normas constitucionales y legales. El actor argumentó que la entidad demandada no tuvo en cuenta la sentencia C-818 de 2005[46] que declaró exequible el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002. Expuso que en el mismo instante en que la Procuraduría mencionó el numeral 31 del artículo 48 ibídem, tanto en el pliego como en la sentencia, se debió entender que la conducta enrostrada al demandante tenía que estar descrita en la Constitución o en las normas legales; situación que no materializó el ente sancionador.

Para desvirtuar el cargo de nulidad invocado por la parte actora, la Sala estima hacer un recuento de las normas señaladas por la demandada como vulneradas y su concepto de violación. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dispuso que el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos en su calidad de director del Instituto Municipal de Obras Civiles – IMOC de Florencia (Caquetá) con su actuación trasgredió el artículo 6[47] Constitucional, el artículo 3º[48], los numerales 7 y 12 del artículo 25[49] y los numerales 1 y 3 de artículo 26[50] de la Ley 80 de 1993.

En el acápite “De las normas infringidas y concepto de violación” del pliego de cargos[51], la delegada de instancia expuso que “con su actuación violó los artíclos 3, 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 1º y 3º de la ley 80 de 1993, toda vez que de conformidad con la Constitución Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6), e impone a los servidores públicos el deber de ejercer sus funciones en la forma prevista de la Constitución, la ley y el reglamento (inciso 2 del artículo 123)…”.

Conforme a lo anterior, la Sala advierte que el cargo aludido no está llamado a prosperar ya que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal nunca inobservó lo dispuesto en la sentencia C-818 de 2005[52], pues al momento de señalar la trasgresión de los principios de economía (planeación) y responsabilidad que irrigan la contratación estatal por parte del disciplinado, realizó un ejercicio de integración normativa que permitió establecer que el incumplimiento de dichos preceptos se encontraba fundamentados en el artículo 6º constitucional, el cual advierte que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. (Subrayado es nuestro) Ciertamente, al convalidar el pliego de cargos y los actos demandados se puedo establecer que (i) El fallo de 30 de junio de 2011, dispuso “… Por lo expuesto, se encuentra probado que el señor VÍCTOR HUGO ROJAS CASTELLANOS, en su condición de Director del Instituto Municipal de Obras Civiles - IMOC, ordenó la apertura, adelantó y adjudicó la licitación pública No. 011 de 2007, sin que previamente se resolviera la situación de las familias que habitaban las viviendas que serían afectadas con las obras del proyecto, asimismo, suscribió el contrato de obra y permitió que se suscribiera el acta de inicio del mismo, sin que antes ni después gestionara ante el Banco Inmobiliario, la reubicación de las familias, y peor aún, entre el 12 y el 31 de diciembre de 2007, no realizó ninguna actividad para efectos de buscar que el citado ente descentralizado se encargará de buscar una solución a las familias que residían en las viviendas que quedaban en la franja de terreno por donde pasarían los diques a construir contra la quebrada la Perdiz…”;

(ii) la Viceprocuraduría General de la Nación mediante fallo de 23 de septiembre de 2011, dijo “… este despacho es enfático en recalcar que tal y como se hizo en la imputación y en el fallo aquí apelado, esta reubicación de viviendas debió haberse gestionado con anterioridad a la ejecución del contrato y no durante el mismo, sin embargo, al advertir tal falencia tampoco se actuó en ese momento como correspondía…”; y (iii) del acervo probatorio se puede establecer que el 12 de diciembre de 2007[53], en acta de comité técnico No. 1 en los literales f y j se dejó establecido que: “En los tramos 1 y 2 se presentan dificultades con las viviendas que quedan en la parte interna del dique; para lo cual se desea saber qué negociaciones se han realizado por parte del Municipio al respecto” y “ya que el dique va invadir parte de las viviendas existentes se desea saber cómo va ser el manejo en dichas viviendas” En efecto, para la Sala resulta evidente que la conducta omisiva del actor al no adelantar acciones desde la etapa precontractual de la licitación pública LIC-IMOC-011-2007, para que la entidad responsable (Banco Inmobiliario) realizaran la reubicación de las viviendas antes de realizar la construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del Municipio de Florencia, fue el argumento que el demandante no pudo desvirtuar, por eso, sin lugar a dudas la falta disciplinaria se mantuvo incólume desde el pliego de cargos hasta la expedición de los fallos deprecados.

Por lo anterior, se desestimará el vicio de nulidad alegado por la parte actora. 3.2.5. Se perjudicó el buen nombre del demandante porque se utilizaron criterios subjetivos al proferir los fallos disciplinarios. El apoderado de la parte actora sustenta que los actos administrativos demandados perjudicaron el buen nombre del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, dado que, al imponer la sanción basada en criterios subjetivos se dejó de explicar claramente a la opinión pública la manera como previamente se debió realizar la reubicación de las viviendas, lo que expuso al demandante a una serie de cuestionamientos por parte de la comunidad.

El artículo 15 constitucional advierte que: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-277 de 2015 se refirió a este derecho, así. “(…) el derecho al buen nombre se encuentra en el artículo 15 de la Carta Política, junto con los derechos a la intimidad individual y familiar. En relación con este derecho, esta Corporación ha afirmado que “(e)l buen nombre ha sido entendido (…) como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas…” Esta Corporación no ha hecho una separación categórica del significado y contenido de los derechos a la honra y al buen nombre, pues los mismos se encuentran en una relación estrecha y la afectación de uno de ellos, por lo general, acarrea una lesión al otro.

Bajo este entendido, se ha manifestado que el derecho al buen nombre cobija la reputación, mientras que la honra se estructuraría en torno a la consideración que toda persona merece por su condición de miembro de la especie humana. De otra parte, se ha vinculado el derecho al buen nombre a las actividades desplegadas de forma pública por alguien.

Sosteniéndose que el mismo integraría la valoración que el grupo social hace de sus comportamientos públicos. (…)” En este sentido, la Sala considera que el derecho al buen nombre en materia disciplinaria está ligado directamente con el cargo obstentado por el sujeto disciplinado y el impacto de las actividades desplegadas por este desde su posición como servidor público.

Así las cosas, se tiene que (i) señor Víctor Hugo Rojas Castellanos se desempeñó en el cargo de director del Instituto Municipal de Obras Civiles del municipio de Florencia (Caquetá); y (ii) durante el trascurso del proceso sancionatorio el sujeto disciplinado no logró demostrar que la conducta endilgada por la Procuraduría General de la Nación carecia de veracidad, por lo que dicha situación impactó a la comunidad del municipio de Florencia y puntualmente a las familias afectadas con la ejecución del contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007.

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del imputado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del señor Víctor Hugo Rojas Castellanos[54], sin la observancia de material probatorio que soportara la vulneración del derecho al buen nombre anunciado por el demandante.

En tal sentido, se estima que el cargo infundado carece de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar. 3.2.6. Se impuso una sanción al margen del pliego de cargos que generó duda respecto de la actuación irregular del disciplinado, la cual debió observarse conforme a la institución jurídica del in dubio pro- disciplinado.

Recalcó el apoderado del actor que en el trascurso del proceso sancionador al señor Víctor Hugo Rojas Castellanos no le correspondía ejecutar las acciones pertinentes para la reubicación de algunas viviendas que serían afectadas con la realización de la obra. No obstante, la Procuraduría resolvió imponer una sanción por no gestionar, lo que lleva a establecer que no solo se imputó una sanción al margen del pliego de cargos, sino que también se generó duda respecto de la actuación irregular del funcionario que debía resolver con observancia de la institución jurídica del in dubio pro- disciplinado.

Para resolver el vicio de nulidad señalado por el demandante, la Sala estima necesario referirse a la presunción de inocencia como garantía irrefutable del debido proceso[55], la cual establece la posibilidad de que toda persona sea considerada inocente mientras que se le haya declarado judicialmente culpable. La Corte Constitucional en sentencia C - 244 de 1996, sostuvo que: “(…) Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado.

Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.

(…)” Ahora bien, en materia disciplinaria se encuentra prevista esta presunción de inocencia[56] en el artículo 9 del CDU, el cual dispone “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado…”. En consonancia con lo anterior, esta Corporación en sentencia de 11 de junio de 2020, estableció: “(…) En efecto, en concordancia con la presunción de inocencia, el artículo 142 del CDU señala que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

De ahí que la sanción proferida sin que las pruebas recaudadas lleven a la convicción que exige la disposición en comento, resulta en una flagrante violación del debido proceso por desconocimiento a la presunción de inocencia. En consecuencia, la sanción disciplinaria solamente procederá cuando la valoración integral de las pruebas lleve a la certeza de que el servidor público investigado cometió la falta que se le imputa.

La existencia de dudas al respecto, implica que necesariamente estas deban resolverse en su favor, pues así se deriva del principio al in dubio pro disciplinado y la garantía sustancial de la presunción de inocencia. (…)” Ciertamente, revisado el acervo probatorio del proceso sancionatorio la Sala estima que se encuentra probado que el actor en su condición de director del Instituto Municipal de Obras Civiles (IMOC), adjudicó la licitación pública LIC-IMOC-012-2007 y suscribió el contrato de obra No. 123 del 9 de octubre de 2007, sin que previamente resolver la reubicación de las familias que habitaban en las viviendas que serían afectadas con el proyecto, es decir, no gestionó ni tramitó ante la autoridad competente (Banco Inmobiliario) la reorganización de los integrantes de la comunidad que vivían en inmediaciones de la quebrada la Perdiz.

Así mismo, se encuentra demostrado que tuvo conocimiento de que la ejecución del contrato dependía de la previa solución de dicho inconveniente, tal y como se expuso en el acta técnica del 12 de diciembre de 2007 literales f y j “En los tramos 1 y 2 se presentan dificultades con las viviendas que quedan en la parte interna del dique; para lo cual se desea saber qué negociaciones se han realizado por parte del Municipio al respecto” y “ya que el dique va invadir parte de las viviendas existentes se desea saber cómo va ser el manejo en dichas viviendas”.

En efecto, en innegable que el demandante desconoció el precepto previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, toda vez que antes de iniciar el proceso de adjudicación y posterior suscripción del contrato de obra no analizó los inconvenientes que se causarían al no prever en la etapa precontractual la reubicación de las familias afectadas con las obras.

En consecuencia, la Sala advierte que analizados los fallos de primera y segunda instancia se observa que la entidad demandada actuó con observancia de los derechos al debido proceso y la defensa, pero además, tuvo plena certeza de que el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos, cometió la conducta endilgada, perjudicando con ello los intereses de la comunidad del municipio de Florencia. Por lo anterior, se desestima el vicio de nulidad propuesto por el actor.

III. DECISIÓN La Sala mantiene la legalidad de los fallos de 30 de junio y 23 de septiembre de 2011, proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Viceprocuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas a la parte demandada. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folio 229 [3] Folio 229 [4] Folio 230 [5] Folio 230 [6] Folios 155 a 159 [7] Folios 190 y vuelta. [8] Folio 229 [9] Folios 176 a 188 [10] Proceso IJ – 2005-00012-00;

MP Gerardo Arenas Monsalve [11] Folio 229. [12] Folio 238. [13] Folios 231 a 237 [14] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [15] Proceso IJ – 2005-00012-00;

MP Gerardo Arenas Monsalve [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [17]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [18] Folio 14 y vuelta (C1 Expediente administrativo) [19] Folios 129 y 130 (C1 Expediente administrativo) [20] Folio 179 y vuelta (C1 Expediente administrativo) [21] Folios 213 a 215 (C2 Expediente administrativo) [22] Folios 545 a 547 (C3 Expediente administrativo [23] Folios 584 y 585 (C3 Expediente administrativo) [24] Folios 602 a 636 (C3 Expediente administrativo) [25] Folios 1458 a 1465 (C7 Expediente administrativo) [26] Folios 15 a 109 cuaderno 1 [27] Folios 114 a 176 cuaderno 1 [28] “ARTICULO 3o.

PRINCIPIOS ORIENTADORES. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa” [29] Sentencia de 12 de septiembre de 2019;

MP.: Dr. William Hernández Gómez; Rad: 11001-03-25-000-2011-00314-00 (1194-11). [30] Cfr. C.E., Sec. Segunda. Subsec. A, Sent. 11001-03-25-000-2011-00170- 00 (0583-2011), jun. 30/2016, y C.E., Sec. Segunda. Subsec. A, Sent. 11001- 03-25-000-2011-00651-00 (2542-2011), nov. 10/2016. [31] CDU, art. 92-1. [32] CDU, art. 92-5. [33] Formulación de cargos contra el señor Víctor Hugo Rojas Castellanos; folios 602 a 636 (C3. expediente administrativo). [34] Folios 755 a 808 C 4 expediente administrativo (descargos) “En el cual se expusieron las razones jurídicas y técnicas que justificaron las actuaciones del demandante” [35] Folios 2723 a 2746 C 12 expediente administrativo (alegatos de conclusión) [36] Folios 103 y 104 C 1 expediente administrativo. [37] Folio 58 cuaderno principal [38] folio 152 cuaderno principal [39] Folios 755 a 808 C 4 expediente administrativo (descargos) [40] Folios 2723 a 2746 C 12 expediente administrativo (alegatos de conclusión) [41] Folios 3109 a 3210 C 13 expediente administrativo (recurso de apelación contra el fallo de 30 de junio de 2011) [42] “ARTICULO 137.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” [43] Sentencia de 12 de septiembre de 2019;

MP. Dr. William Hernández Gómez; Rad: 11001-03-25-000-2011-00314-00 (1194-11). [44] Folios 755 a 918 [45] Folios 1458 a 1465 [46] “…en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en las normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios…” [47] “ARTICULO 6o.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [48] “ARTÍCULO

3. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fine…”. [49] “ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

(…) 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. (…) 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La exigencia de los diseños no regirá[pic] cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. [50]

ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSAB́ cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. [51]“ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 3o.

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones que hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. [52] Formulación de cargos y archivo Folios 602 a 636 C3 expediente administrativo. [53] “…El legislador al intentar ampliar el catálogo de infracciones disciplinarias, mediante el señalamiento como falta gravísima del desconocimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, incurre en una flagrante vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que rigen el ejercicio del derecho punitivo del Estado, pues como previamente se expuso, los principios en cuanto normas jurídicas, por sí solos, sin más, no pueden servir de instrumento para la descripción de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias.

Conforme a esta argumentación, estaríamos en principio ante una disposición que por desconocer la taxatividad y certeza que se exige en la descripción de las infracciones disciplinarias, debería ser objeto de declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Sin embargo, es preciso recordar que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo.

Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica. Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

Finalmente, es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, previsto en el artículo 5° de la citada ley.” [54] Folios 103 y 104 C 1 expediente administrativo. [55] “Artículo 142.

PRUEBAS PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado” [56]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. [57] Artículo 9 de la Ley 734 del 2002.

Presunción de inocencia.