PROCESO DISCIPLINARIO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00012-01(0039-11) Actor: JOSÉ EDGAR ORTEGA TRIANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA-DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL INSTANCIA. ÚNICA INSTANCIA-C.C.A. La Sala decide la demanda de nulidad presentada, presentada por el señor José Edgar Ortega Triana, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 85 del C.C.A. I.ANTECEDENTES LA DEMANDA y ADICIÓN 1.

El señor José Edgar Ortega Triana, el 12 de noviembre de 2010 y 14 de mayo de 2012, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: i. Fallo de primera instancia contenido en el acto administrativo del 23 de noviembre de 2009, expedido en el proceso disciplinario MEBOG 2007-6, por la Policía Nacional-Inspección General-Delegada Especial-Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, por medio del cual responsabilizó disciplinariamente a unos policiales, entre ellos, al señor José Edgar Ortega Triana, y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años. ii.

Auto de 243 del 30 de diciembre de 2009, expedido por la Policía Nacional- Inspección General Delegada Especial –MEBOG- Despacho, por medio de la cual confirma el fallo de primera instancia. iii Resolución 02213 de 15 de julio de 2010, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual ejecuta la sanción disciplinaria impuesta en la investigación disciplinaria MEBOG 2007-6. 2.

En relación al restablecimiento del derecho. Mediante auto del 5 de diciembre de 2012, se rechazó la adición de la demanda respecto del restablecimiento del derecho[1]. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i.Que mediante oficio 0313 del 29 de junio de 2006, se le puso en conocimiento al Jefe del Grupo de Asuntos Internos de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional una «presunta conducta ilícita por parte de miembros activos adscritos a la Seccional de Policía Judicial» y que en aquél [oficio 313], se adujo: «[…]a eso de las 17:30 horas frente a la carrera 15ª No. 6-86, en la panadería de razón social ‘La Espiga Dorada’ fueron sorprendidos los policiales Subintendente OVIEDO DEVIA JHON y agente ORTEGA TRIANA JOSÉ, adscritos al proceso de Contra Atracos de la SIJIN MEBOG, momentos que se reunían con una persona de sexo femenino quien resultó ser la víctima de una Extorsión y quien posteriormente dejó un paquete dentro del vehículo de dotación de los policiales camioneta color rojo marca Nissa Frotier de placas BIB 428.

Expone el señor oficial, que al verificar observó que sobre la silla del copiloto se encontraba un paquete envuelto en un sobre de Manila en cuyo interior contenía cinco millones de pesos (5000.000), producto de extorsión que había sido dejado por la señora MARTHA JANETH RODRÍGUEZ, siguiendo instrucciones de los policiales. Posterior…en coordinación con el señor ALFONSO PORRAS del Gaula DAS Bogotá, se procedió a la judicialización del caso ante la URI de Paloquemao, donde se decepcionó la noticia criminal No. 11001600013200605637 del 29 de junio de 2006, instaurada por la señora MARTHA YANETH RODRÍGUEZ, por el delito de extorsión en el cual dio a conocer que desde el día 23 de junio de 2006, venía siendo objeto de una extorsión por parte de unidades policiales de la SIJIN MEBOG[…]» ii.

Aseveró que con fundamento en lo anterior se inició una investigación disciplinaria. Hizo una breve descripción de la actuación disciplinaria, y se refirió al informativo que generó la investigación, al auto de apertura preliminar, de apertura de investigación disciplinaria, al pliego de cargos, al fallo de primera y segunda instancia y del acervo probatorio. iii.

Manifestó que el señor José Edgar Ortega Triana, junto con otro policial, estaba autorizado para realizar entrevistas, registros, conforme al artículo 206 de la Ley 906 de 2004. Normas violadas y concepto de violación 3.La parte actora consideró que los actos administrativos demandados infringen los artículos 29, de la Constitución Política, 6º, 9º, 12, 13, 19, 20 de la Ley 734de 2002 y 5º, 7º, 10, 11, 16, 18, 19, 97, 140, 156 de la Ley 1015 de 2006.

El libelista desarrolló, el concepto de violación, en el cargo de violación al debido y derecho de defensa, y consideró que: i. Hubo dilación injustificada de los términos en la investigación disciplinaria. No se cumplieron éstos, el auto de apertura de investigación se dio cuando los términos estaban vencidos, adicionalmente, lo que se plasmó como pliego de cargos, es lo mismo que se presentó como fallo de primera instancia. Aquél [pliego de cargos]se elevó sin fundamento alguno, no existió prueba que acreditara que el disciplinado hubiere recibido dádiva alguna.

No existió prueba suficiente del cargo. ii. Se vulneró el principio de inmediación de la prueba, el artículo 181 del C.P.C. prohíbe comisionar para práctica de pruebas en la misma sede y se comisionó al funcionario que había practicado pruebas en la indagación preliminar [incompetencia para recaudar material probatorio y para comisionar] las practicadas están viciadas de nulidad y son inexistentes, y era improcedente comisonar. iii.

Se faltó al análisis «concienzudo y franco de las pruebas», se presentaron inconsistencias entre las declaraciones del detective Alfonso Porras Sandoval y la del mayor Néstor Javier Floréz. Asimismo, no fue valorada la declaración del patrullero Diego García Torres, ni la versión libre del señor Ortega Triana. iv. Se notificó el auto de apertura de indagación preliminar cuando ya se habían recepcionado las declaraciones a las presuntas ofendidas y no se dio oportunidad de controvertirlas y negó las pedidas.

Se convalidaron pruebas viciadas de nulidad por incompetencia. No ordenó comunicar las diligencias que se iban practicar, el auto de apertura y fallo de primera instancia citó como violados el artículo 37 numerales 2º y 3º del Decreto 1798 de 2000 norma esta que se encontraba derogada por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006, incurriéndose en la causal 3 [nulidad procesal] del artículo 143 de 734 de 2002. v. Se violó el principio de legalidad, la investigación disciplinaria se centró solo en lo desfavorable al disciplinado y la investigación disciplinaria fue el resultado de una presunta persecución y montaje en contra del investigado al realizar una investigación penal en la cual se encontraban en juego unos intereses económicos y ‘personales’ supremamente altos.

TRÁMITE PROCESAL 4. La demanda, se presentó el 25 de agosto de 2010 en la Oficina de Administración y Apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá. Se repartió en la misma fecha, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito, autoridad que mediante auto del 29 de septiembre del mismo mes y año envío el asunto al Consejo de Estado por competencia. 5.

El Consejo de Estado el 14 de marzo de 2011, avocó conocimiento. El 15 de diciembre del mismo mes y año admitió la demanda ordenó notificar personalmente la demanda al Ministro de Defensa, y al Director de la Policía Nacional, y fijar el asunto en lista por el término legal. Mediante auto del 5 de diciembre de 2012, se admitió parcialmente la adición de la demanda y se rechazó respecto del restablecimiento.

Por auto de 20 de mazo de2014 decretó pruebas. El 29 de septiembre de 2015, corrió traslado para alegar de conclusión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA ADICIÓN 6. La demandada Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional, por medio de apoderado, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa porque consideró que el demandante, no interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia. Asimismo, se opuso a la demanda y su adición; adujo como razones de defensa las siguientes: i.Los actos administrativos demandados no incurrieron en causal de nulidad, sino que se ajustaron sustancial y procesalmente a las Leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002 fueron expedidos por autoridades competentes.

En la actuación disciplinaria se garantizó el debido proceso, no se incurrió en falsa motivación, ni desviación de poder. Las circunstancias de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento de los fallos disciplinarios están debidamente soportadas en las pruebas legalmente aportadas al proceso ii. El funcionario competente que adelantó la investigación disciplinaria, no comisionó para práctica de pruebas a otro funcionario de otra entidad o dentro de la misma jurisdicción o en la misma sede, sino que designó a personal bajo su cargo y mando vinculado a los despachos disciplinarios.

La Ley 1015 de 2006 era la norma vigente para el momento de los hechos, está entró a regir el 8 de mayo de 2006 y los hechos investigados ocurrieron el 29 de junio de 2006, la conducta se tipificó de acuerdo a esa ley [1015 de 2006] y por la conducta irregular en la incurrió, el investigado y que no logró desvirtuar. iii. En el proceso disciplinario, el señor José Edgar Ortega Triana, tuvo participación activa y ejerció su derecho de defensa y contradicción, y en el proceso disciplinario militaron pruebas que dieron certeza al juez disciplinario de la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Los actos demandados gozan de presunción de legalidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante 7. La parte actora guardó silencio y así se dejó constancia secretarial[2]. La parte demandada 8. Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional: manifestó que se ratifica en los argumentos sostenidos en las diferentes actuaciones que se han realizado. [contestación demanda y de la adición] e hizo una breve descripción de la facultad investigativa, de la finalidad específica del régimen disciplinario de la Policía Nacional, del rol del operador disciplinario, de la actuación disciplinaria adelantada al señor José Edgar Ortega Triana, y adujo: i. Manifestó que los miembros de la Policía Nacional en un sistema democrático cumplen una delicada tarea y su ejercicio funcional exige controles rigurosos para lograr el respeto y observancia del ordenamiento jurídico, con la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales se infrinja las normas que regulan el debido desempeño de las funciones. ii.Que el operador disciplinario analizó tanto lo favorable como lo desfavorable y el acervo probatorio del proceso sancionatorio administrativo conforme a la reglas de la sana crítica, la sanción observó los límites y se acreditó que el señor José Edgar Ortega Triana en la actividad policial el día de los hechos al solicitar dádivas se extralimitó en sus funciones. iii.En sede administrativa se garantizó el debido proceso y el derecho de defesa, el disciplinado tuvo una participación activa, y la jurisdicción contencioso administrativa, no puede utilizarse como un tercera instancia, los planteamientos esbozados en la demanda, debieron dirimirse en procedimiento administrativo y no en el jurisdiccional.

Toda la actuación disciplinaria se ajustó a la normatividad vigente no hay lugar a cuestionar el procedimiento y los actos demandados gozan de presunción de legalidad. iv. Citó y transcribió apares de las sentencias T-1245176, C-371 de 2011, C- 315 de 2012, de la Corte Constitucional y del 4, de mayo de 2006 y 31 de enero de 2008[3] del Consejo de Estado.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 9.La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto y solicitó denegar las súplicas de la demanda. Hizo una síntesis del asunto controvertido. Lo sustentó con fundamento en las siguientes razones: i. Al señor José Edgar Ortega Triana, el ente disciplinario le endilgó haber trasgredido los numerales 4º y 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, «ya que hacia parte de la patrulla de vigilancia policial que intervino en la captura y retención ilegal de una mujer que era objeto de seguimiento a la cual exigieron una gruesa suma de dinero para no hacer efectiva una orden de captura y omitió realizar el procedimiento legal de judicialización de esta persona, así como tampoco realizó el respectivo embalaje del elemento material probatorio incautado (bolsa con dinero)y también se abstuvo de comunicar de manera inmediata tal novedad a sus superiores de la Policía como lo requerían los artículos 208 y 302 del Código de Procedimiento Penal…» ii.

El Jefe de Control Interno Disciplinario, tenía competencia para ejercer la potestad disciplinaria sobre el señor José Edgar Ortega Triana, y en ejercicio de esa competencia comisionó a un subalterno. El mecanismo de la comisión, no está prohibida en la ley, por el contrario el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, expresamente autoriza, que el funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de igual o inferior categoría, de la misma ciudad o de las personerías distritales o municipales. iii.Que en la actuación disciplinaria se demostró la falta y la responsabilidad del señor José Edgar Ortega y las decisiones adoptadas por el ente disciplinario no vulneraron el debido proceso ni el derecho de defensa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10. De conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del CCA y la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 4 de agosto de 2010[4] y 18 de mayo de 2011[5], en el sentido de que esta Corporación es competente para conocer en Única instancia de las controversias como en la cuales se impugne una sanción disciplinarias administrativas impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

En el caso concreto, los actos demandados fueron expedidos por la Policía Nacional e impusieron sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general. Luego esta Corporación es competente para conocer el asunto. 11.En el caso concreto, se demandan los actos administrativos del 23 de noviembre y del 30 de diciembre de 2009, resolución 02213 del 15 de julio de 2010, resultantes de la investigación disciplinaria SIJUR MEBOG-2007-6, contra dos policiales, entre ellos, el Agente José Edgar Ortega Triana, adelantada en primera instancia por la Policía Nacional-Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG por los lineamientos del proceso ordinario, previsto en la Ley 734 de 2006. 12.La demandada, Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de demanda, y adujo que el aquí demandante, no interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia disciplinaria. 13.Al proceso contencioso administrativo se allegó el expediente contentivo de la investigación disciplinaria SIJUR MEBOG-2007-6 adelantada, por la Policía Nacional, contra dos miembros de la Policía Nacional, entre ellos, el Agente José Edgar Ortega Triana y en este (expediente-disciplinario), se advierte, lo que se describe en los numerales siguientes. i.El extracto de hoja de vida expedido por la División de Personal MEBOG, y demás documentos que obran en el expediente dan cuenta que el señor José Edgar Ortega Triana, ingresó a la Policía Nacional el 1 de julio de 1987 y al 11 de agosto de 2006, acumulaba 18 años, 1 meses y 10 días de servicios, especialidad Cuerpo de Vigilancia-Urbana. y el oficio 791 GRUCA SIJIN, del 19 de agosto de 2006 y anexos, el referido señor para el 29 de junio de 2006, se encontraba laborando como investigador en el proceso contra atracos, Plan Bancario Sector E-15, E-16, camioneta BIB 428.

Registró 59 felicitaciones y al 6 de julio de 2006, no le figuraban «sanciones en los últimos cinco (5)» Mediante resolución 337 del 4 de julio de 2006, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General. ii.En la actuación disciplinaria la Policía Nacional –Inspección General- Delegada Especial MEBOG-Oficina de Control Interno Disciplinario, en primera instancia, la definió mediante el acto administrativo del 23 de noviembre de 2009 y aclaratorio de 30 de abril de 2010, por el cual responsabilizó disciplinariamente a los señores Jhon Jairo Oviedo Devia y José Edgar Ortega Triana y se les impuso correctivo consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años al encontrarlos responsables disciplinariamente como infractores a título de dolo de los numerales 4º y 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por extralimitarse en sus funciones al solicitarle dinero a la señora Martha Yaneth Rodríguez Rodríguez aduciendo una supuesta orden de captura en su contra e ingresar a su apartamento sin autorización de autoridad competente.

Mediante la resolución 02213 del 15 de julio de 2010, en cumplimiento de los fallos sancionatorios se registra en la hoja de vida el correctivo disciplinario. iii. El Acto administrativo del 23 de noviembre de 2009, en el numeral 4º de la parte resolutiva ordenó notificar la decisión a los disciplinados y/o apoderado haciéndoles saber que «contra la misma le asiste el recurso de APELACIÓN, el cual lo podrá presentar ante esta instancia, dentro de los tres (3)días hábiles siguientes a la notificación, igualmente informar a los entes de control el contenido de la presente decisión» iv.Durante la actuación disciplinaria los investigados, actuaron por medio de defensa técnica, el mismo apoderado para ambos, quien formuló descargos por cada uno y en escrito separado, en esencia los argumentos de defensa se centraron en similares razones, pidió pruebas etc, empero, al momento de recurrir el acto sancionatorio del 23 de noviembre de 2009, presentó escrito de apelación sólo respecto del señor Jhon Jairo Oviedo Devia y no respecto del señor José Edgar Ortega Triana. v.La autoridad disciplinaria en el auto 243 de 30 de diciembre de 2009, advirtió la ausencia de apelación de parte del señor José Edgar Ortega Triana, por lo que expresamente indicó que se abstenía de efectuar pronunciamiento en relación con el referido señor y confirmó el fallo de primera instancia en lo concerniente al señor Jhon Jairo Oviedo Devia. 14.En consecuencia se advierte que en la actuación disciplinaria se agotó el recurso de apelación en relación al señor Oviedo Devía[6], no así respecto al señor José Edgar Ortega Triana. 15.En el subexamine, la demanda contenciosa, se presentó el 25 de agosto de 2010, por lo que se siguió la cuerda procesal del artículo 135 y ss y 206 del C.C.A. La norma primeramente citada prevé que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho se debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto.

III DECISIÓN 16. En este orden de ideas, al no haberse agotado el requisito exigido en el artículo 135 del C.C.A. le impide a la Sala entrar al fondo del asunto, por lo que se declarará inhibida, como así lo hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO. RECONOCÉSE personería adjetiva, a la abogada Belfíde Garrido Bermúdez, con C.C. 11.799.998 y T.P. 202.112 del C.S.J. como apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en los términos y para los fines del poder conferido y visible en el expediente[7].

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 199 cdno ppal [2] Folio 270 cdno ppal [3] Radicado 23-31-000-1995-04239-01 (1605-04) y 25000-23-25-000-2000-06476- 01(3882-05] [4] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10) [5] radicación 2010-00020-00 (0145-10) [6] Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00303-00(2436-10)- 26 de julio de 2012, negó súplicas de la demanda. [7] Folio 271 cdno 1 contencioso.