RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / PERDIDA DE BENEFICIOS DEL RÉGIMEN D EGTRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados». Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. En virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. […] Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable. […] [A]quellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados. […] [C]onservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados […] [E]n el asunto sub examine se evidencia que ante el aceptado retorno de la actora al régimen de prima media, es necesario tener en cuenta que en la fecha plurimencionada, no contaba con el cumulo de cotizaciones que le permitían recuperar los beneficios de la transición de la Ley 100 de 1993 ante su traslado al régimen de ahorro individual, y con ello la posibilidad de serle aplicable la norma anterior, que solo tendría cabida por adecuarse a la especial condición establecida por la jurisprudencia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00726-01(0269-15) Actor: DORA GILMA BAQUERO RIVEROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIONAL DECRETO 546 DE 1971 – TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - PÉRDIDA DE BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 10 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Dora Gilma Baquero Riveros contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión de vejez.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Dora Gilma Baquero Riveros, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 015140 del 17 de abril de 2009, proferida por la gerente II del Centro de Atención al Pensionado de la Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS, por la cual se le reconoció una pensión de vejez. ii) 61068 del 15 de diciembre de 2009, expedida por el asesor VI de la Gerencia Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS, por la que se confirmó el anterior acto al resolverse la reposición en la actuación administrativa. iii) 1985 del 19 de mayo de 2010, suscrita por la gerente de la Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS, a través de la cual se confirmó el acto inicial al desatarse la apelación gubernativa. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de jubilación a partir del 1º de marzo de 2006, conforme a lo establecido en el régimen de pensiones del Decreto 546 de 1971 (artículo 6), por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales del artículo 12 del Decreto 717 de 1978; ii) cancelar en su favor el correspondiente retroactivo pensional; iii) pagar los intereses moratorios a que haya a lugar; y iv) las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Nació el 26 de noviembre de 1952 y durante su vida laboral prestó sus servicios en el sector público, iniciando el 31 de mayo de 1974, a las Secretarías de Educación de los Departamentos de Guainía y Cundinamarca, al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y a la Fiscalía General de la Nación, última entidad en la cual laboró por más de 16 años. 5.

Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, y por tanto era beneficiaria del régimen de transición de esta norma. 6. El 13 de febrero de 2009 solicitó al extinto ISS el reconocimiento de una pensión de vejez, la cual fue reconocida a través de la Resolución 15140 del 17 de abril de 2009, conforme a la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, acto administrativo que fue recurrido al considerarse que el régimen aplicable para otorgar la prestación era el del Decreto 546 de 1971 y, que fue confirmado en sede gubernativa, al considerarse que no era destinatario de dicha normativa por haber perdido los beneficios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concepto de violación 7. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 53, 83, 85, 87 y 90 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; 36 de la Ley 100 de 1993; y 44, 137, 138 y 139 del Código Contencioso Administrativo. 8. Para el efecto, sostuvo que la entidad demandada desconoció que su situación pensional se encuentra amparada bajo las disposiciones del Decreto 546 de 1971, puesto que laboró por más de 16 años al servicio de la Rama Judicial y es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años de edad. 9.

Lo anterior, con apoyo en lo consagrado en el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual estableció el respeto por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para sus beneficiarios, inclusive hasta finales de 2014 para quienes contaran con más de 750 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigencia de dicho acto legislativo, caso de la demandante.

Contestación de la demanda 10. La parte demandada no contestó la demanda. La sentencia de primera instancia 11. El a quo negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante; para lo cual consideró que la demandante no es destinataria del Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de su pensión, por cuanto dejó de ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien es cierto cumplía con el requisito de edad, también lo es que lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad sin tener los 15 años cotizados al 1 de abril de 1994.

Recurso de apelación 12. La parte demandante apela la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que el a quo desconoció que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha ley, contaba con más de 35 años de edad y, en consecuencia, le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea reconocida bajo las disposiciones del Decreto 546 de 1971 y del Decreto 717 de 1978. 13.

Asimismo, precisa que si bien la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, tal situación no es un motivo para perder el régimen de transición, puesto que este se recuperó al devolverse al régimen de prima media con prestación definida en el año 2001, sin importar si se contaba con 15 años cotizados al 1 de abril de 1994.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 14. La parte demandante presentó alegatos de cierre, en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, mientras que la entidad demandada se abstuvo de pronunciarse en la etapa procesal. 15. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual afirmó que pese a que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, perdió tal condición al trasladarse el régimen de ahorro individual y regresar al de prima media sin tener los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia de la norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 16. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala establecer: ¿Cuáles son las condiciones para mantener los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para el afiliado que retorna del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida? 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005; ii) la pérdida de los beneficios de la transición por cambio de régimen; y iii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005 18.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 19.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[2]. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema[3]. 20.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 21.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 22.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior. 23.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»[4]. 24.

Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 «aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición (…)»[5]. 25. En efecto, la Ley 33 de 1985 aún produce efectos por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 26. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»[6]. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición[7]. 27.

En virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. 28.

La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible[8]. 29. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 30.

Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 31.

Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador».

Así lo explicó: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»[9]. 32.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 33.

Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 34.

La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.

Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100». 35.

La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»[10]. 36.

Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.

Pérdida de los beneficios de la transición por traslado de régimen pensional 37. El Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2  de la Ley 797 de 2003, en lo relacionado al traslado entre los regímenes pensionales, preceptuó: «Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.

(…) ARTÍCULO 3o. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo no compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> <Apartes tachados NULOS> En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional»[11]. 38. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[12], C-754 de 2004[13] y C-1024 de 2004[14], la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de los artículos 36, inciso 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 860 de 2003 y 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados. 39.

Lo anterior, en razón a que a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados se les vulnerarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones. 40.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[15] y T-1014 de 2008[16], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial que se traía, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, la Corte Constitucional concluyó que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida. 41.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[17] al decretar la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto Reglamentario No.3800 de 2003, al considerar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado. 42.

No obstante, en el año 2010 la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[18], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 993, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[19]. 43.

Es de señalar, que el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[20], sostuvo que en la medida en que una persona cumpliera uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[21], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados. 44.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad. 45.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, entrando en el supuesto aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 46.

No obstante, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. 47.

De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[22] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 48.

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[23], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, incitó «(…) por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C- 789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Del caso concreto 49. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez según las previsiones del Decreto 546 de 1971 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, al considerar que perdió los beneficios del régimen de transición al retornar al régimen de prima media sin contar con 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994. 50.

Para dilucidar lo anterior, la Sala antes de verificar el tiempo total de servicio a la Rama Judicial por parte de la actora, revisará las razones que tuvo en cuenta la primera instancia para concluir que perdió el régimen de transición, para lo cual encuentra acreditado que: - De conformidad el registro civil de nacimiento[24] con la cédula de ciudadanía[25] y los actos acusados, la demandante nació el 5 de junio de 1953. - Según los los actos acusados[26], expedidos por el extinto ISS, hoy COLPENSIONES, la actora laboró al servicio del Estado con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera: |Entidad |Desde |Hasta |Tiempo total | |Departamento del|31-05-1974 |26-03-1975 |9 meses y 23 | |Guainía | | |días | |Departamento de |01-02-1976 |01-08-1977 |1 año y 6 meses | |Cundinamarca | | | | |Departamento |18-04-1977 |12-08-1979 |2 años, 3 meses | |Administrativo | | |y 23 días | |de Seguridad | | | | |(DAS) | | | | |Fiscalía General|04-09-1989 |01-04-1994 |4 años, 6 meses | |de la Nación | |(fecha de |y 26 días | | | |entrada en | | | | |vigencia de la | | | | |Ley 100 de 1993)| | Total = 9 años, 2 meses y 12 días 51.

De lo anterior, se tiene que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, la actora tenía 40 años de edad, lo que en primera medida permitiría establecer que es beneficiaria del ya mencionado régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero también es evidente que para tal momento, solo acumulaba un tiempo de servicios de 9 años, 2 meses y 12 días. 52.

En este particular, es preciso recordar el criterio de la Corte Constitucional y de esta Corporación para resolver asuntos como el presente, expuesto en el capítulo que precede, según el cual solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que retornan al régimen de prima media con prestación definida, siempre que al 1 de abril de 1994 acumulen 15 años o más de servicios cotizados. 53.

Debe indicarse que en la demanda se manifestó que la demandante también laboró en la Casa Vecinal del Niño Campo (desde el 21 de diciembre de 1981 hasta el 31 de mayo de 1985) y en Fe y Alegría (del 7 de junio de 1985 al 13 de enero de 1987), tiempos que no se encuentran certificados, y que en el hipotético caso de que estuvieran acreditados y la Sala los tuviera en cuenta, tampoco se cumpliría con el requisito, dado que sumados dan un 14 años, 4 meses y 3 días. 54.

Entonces, en el asunto sub examine se evidencia que ante el aceptado[27] retorno de la actora al régimen de prima media, es necesario tener en cuenta que en la fecha plurimencionada, no contaba con el cumulo de cotizaciones que le permitían recuperar los beneficios de la transición de la Ley 100 de 1993 ante su traslado al régimen de ahorro individual, y con ello la posibilidad de serle aplicable la norma anterior, que solo tendría cabida por adecuarse a la especial condición establecida por la jurisprudencia. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. 55.

Conforme a lo anterior, la Sala comparte lo dicho por el Ministerio Público en su concepto, en el sentido de confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 56. En este estado, se observa que los Consejeros de Estado Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter manifiestan a la Sala su impedimento para conocer del asunto[28], en tanto conocieron del presente asunto y realizaron actuaciones en instancia anterior; a quienes se le aceptará por encontrarlo fundado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por los Consejeros de Estado, Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cúeter.

SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 10 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda de la señora Dora Gilma Baquero Riveros en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 9 de agosto de 2019, según informe secretarial visible a folio 201; no obstante, el proceso entró de manera previa al Despacho del Conejero William Hernández Gómez (E) el 20 de mayo de 2016, conforme al informe secretarial que reposa a folio 193. [2] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [3] La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». [4] En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. [5] Ídem. [6] Ídem. [7] Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). [8] La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos». [9] C-168 de 1995. [10] Sentencia C-596 de 1997. [11] - Inciso 2o. del literal b) declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1975-08 de 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Declaró adicionalmente estarse a lo resuelto en la 1095-07; Y dejar sin efectos 'las medidas cautelares de Suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo y 6 de agosto de 2009 en los procesos 1975-08 y 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia.' - Demanda de nulidad contra el literal b) de este artículo.

Estarse a lo resuelto en la Sentencia 1095-07 de 6 de abril de 2011, e inepta demanda en relación con el inciso 2o. del literal b). Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2795-08 de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Apartes tachados declarados NULOS (aparte del inciso 1o., literal b) e inciso final) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Expediente No. 1095-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Estarse a lo resuelto al Auto del 5 de marzo en cuanto a la suspensión provisional de este artículo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2654-08 de 6 de agosto de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este literal (parcial). Admite la demanda, niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2594-08 de 2 de abril de 2009, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. - Artículo SUSPENDIDO provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Auto de 5 de marzo de 2009, Expediente No. 1975, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Admite la demanda. Niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1226 de 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [12] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [13] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [14] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [15] M. P. Jaime Araújo Rentería. [16] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [18] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [20] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [21] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [22] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [23] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Visible a folio 39. [25] Visible a folio 40. [26] Visibles a folios 99 a 108. [27] Expresamente en los actos acusados. [28] Visible a folio 194.