RECHAZO DE LA DEMANDA / ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIABLES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / PRESTACIONES SOCIALES PERIÓDICAS / PRESTACIONES SOCIALES UNITARIAS [L]os actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». […] [L]os actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. […] [L]a jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. […] Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado. […] [E]l régimen anualizado (…) las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. […] [E]sta corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador. […] Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada; sin embargo, «no sucede lo propio cuando se reclaman prestaciones económicas con posterioridad al retiro, pues en ese caso ya no se pueden considerar periódicas, sino por el contrario se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral» […] [E]n el presente caso no es posible argumentar que la única manera de reclamar en sede judicial la aplicación del régimen retroactivo de cesantías lo sea a través del enjuiciamiento de las resoluciones que liquidan anualmente la prestación o que hacen reconocimientos de cesantías parciales o definitivas, ya que la demandante continuó vinculada como docente oficial […] [T]eniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto, a) la interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; b) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; y c) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho.

Valga aclarar que en casos con contornos similares al presente, al estudiar el fenómeno de la caducidad del medio de control, esta corporación ha concluido que el criterio antes expuesto resulta aplicable sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o la sanción moratoria, entre otros.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se configuró la causal de rechazo de la demanda, fundada en que el asunto carece de control judicial, ya que la vigencia del vínculo laboral de la actora con la administración le confería la connotación de periódica a la prestación sobre la cual versó su reclamación laboral, razón por la que resultaba acertado demandar el acto administrativo que resolvió esta petición. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 31338 DE 1968 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04880-01(2122-18) Actor: MARITZA OSORIO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 25 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, por considerar que el asunto debatido carece de control judicial.

Antecedentes 2 Pretensiones de la demanda La señora Maritza Osorio Rodríguez, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anule el Oficio S-2017-67510 de 3 de mayo de 2017, suscrito por la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., que negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al amparo del régimen retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen retroactivo establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, reconociendo un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional. 1.

Actuación procesal 1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección F, mediante auto de 25 de enero de 2018, rechazó la demanda de la referencia, con fundamento en los siguientes argumentos:[1] i) Las cesantías corresponden a una prestación unitaria y no periódica, independientemente del régimen anualizado o retroactivo que se les aplique, por lo cual, el momento de su causación es el parámetro para presentar las inconformidades en relación con su reconocimiento.

A su turno, el acto que resuelva sobre la prestación debe demandarse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. ii) Únicamente pueden considerarse como actos administrativos definitivos aquellas resoluciones que reconocen cesantías parciales o definitivas o los que, de oficio, liquidan anualmente esta prestación. iii) No cualquier solicitud ante la administración da lugar a un pronunciamiento en relación con el auxilio de cesantías y, por tal motivo, los actos que se expidan en virtud de esas peticiones no pueden considerarse como verdaderos actos administrativos pasibles de ser demandados. 2.

Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en los siguientes razonamientos: [2] i) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías para habilitar el acceso a la administración de justicia. ii) El acto administrativo enjuiciado resolvió de fondo la petición encaminada a obtener dicha modificación de régimen prestacional, es decir, que es pasible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto resolvió en forma negativa la aludida reclamación. 1.

Consideraciones 1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo a las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si se configura causal de rechazo de la demanda por debatirse un asunto carente de control jurisdiccional, en los términos indicados por el a quo.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) naturaleza del auxilio de cesantías; y iii) solución al caso concreto. 2. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.[3] En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:[4] i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».[5] iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».[6] Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».[7] Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa.

En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.[8] Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. 3. De la naturaleza del auxilio de cesantías Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990, disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

Al respecto, ha indicado:[9] En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.

(Se resalta). En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada; sin embargo, «no sucede lo propio cuando se reclaman prestaciones económicas con posterioridad al retiro, pues en ese caso ya no se pueden considerar periódicas, sino por el contrario se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral»[10]. 4.

Solución al caso concreto En el presente caso el a quo consideró que el asunto carece de control jurisdiccional por cuanto el oficio demandado no constituye un verdadero acto administrativo, ya que no se refirió al reconocimiento de cesantías parciales o definitivas o frente a la liquidación anual de esta prestación. Por su parte, la actora solicitó la admisión de la demanda, toda vez que estaba facultada para peticionar el cambio de régimen del auxilio de cesantías y demandar el acto que contuviera el pronunciamiento de la administración frente a lo solicitado.

Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: - El 27 de abril de 2017, la demandante elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., encaminada a obtener el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías con fundamento en el régimen retroactivo.[11] - Mediante Oficio S-2017-67510 de 3 de mayo de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., negó la anterior petición, argumentando que la actora se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, que estableció el régimen anualizado de cesantías, motivo el cual debía acogerse a dichos mandatos y no a las normas anteriores que consagraban la retroactividad.[12] - El 10 de octubre de 2019, la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., hizo constar que la señora Maritza Osorio Rodríguez «se encuentra vinculada con la Secretaría de Educación Distrital, con nombramiento en Propiedad desde el 18 de mayo de 1994.

Actualmente ejerce el cargo de [d]ocente grado 14 en el Colegio la Gaitana (IED)».[13] Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, se revocará el proveído impugnado por las siguientes razones: i) En el presente caso se encuentra demandado el Oficio S-2017-67510 de 3 de mayo de 2017, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., en el cual se indicó que la actora no tenía derecho a que el auxilio de cesantía se liquidara con base en el régimen retroactivo prevista en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones concordantes. ii) Contrario a lo indicado por el a quo, en el presente caso no es posible argumentar que la única manera de reclamar en sede judicial la aplicación del régimen retroactivo de cesantías lo sea a través del enjuiciamiento de las resoluciones que liquidan anualmente la prestación o que hacen reconocimientos de cesantías parciales o definitivas, ya que la demandante continuó vinculada como docente oficial y, según lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., inclusive al momento de presentar la demanda se encontraba en servicio activo,[14] es decir, que resultaba válido discutir el régimen aplicable a la liquidación de su auxilio de cesantías. iii) La prestación en comento se clasifica como unitaria cuando ha culminado la relación legal y reglamentaria del servidor público con la administración. iv) El auxilio de cesantías se cataloga como una prestación periódica mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del empleado público.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto, a) la interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; b) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; y c) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho.

Valga aclarar que en casos con contornos similares al presente, al estudiar el fenómeno de la caducidad del medio de control, esta corporación ha concluido que el criterio antes expuesto resulta aplicable sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o la sanción moratoria, entre otros.[15] Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se configuró la causal de rechazo de la demanda, fundada en que el asunto carece de control judicial, ya que la vigencia del vínculo laboral de la actora con la administración le confería la connotación de periódica a la prestación sobre la cual versó su reclamación laboral, razón por la que resultaba acertado demandar el acto administrativo que resolvió esta petición. Así las cosas, la Sala revocará el auto de 25 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y, en su lugar, ordenará proveer sobre la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Revocar el auto de 25 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Maritza Osorio Rodríguez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que provea sobre la admisión de la demanda.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente cgg constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 27 a 29 del expediente. [2] Folios 32 a 33 del expediente. [3] Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01, actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. [5] Ibidem. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. [7] Artículo 43 del CPACA. [8] Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Expediente: 1174-2012, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 21 de marzo de 2019, radicado: 13001-23-31- 000-2010-00335-01(5019-14). [11] Folios 6 a 9, cuaderno principal. [12] Folio 10, cuaderno principal. [13] Folio 45, cuaderno principal. [14] La presente demanda se radicó el 4 de octubre de 2017 (folio 23, cuaderno principal). [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-31-000-2010-01920- 01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel.

De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18), actor: Bernardo Antonio Guevara Orjuela, sostuvo que la discusión sobre el cambio de régimen del auxilio de cesantías puede presentarse mientras subsista el vínculo legal y reglamentario del servidor público con la administración, en los siguientes términos: 24.

Conforme lo anterior, habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral y en esa medida subsiste la obligación del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías, resulta procedente que reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería, en el caso concreto, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.