CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia por incumplimiento de alguno de los requisitos De manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que la procedencia del control inmediato de legalidad asignado a esta Corporación pende en forma concurrente de tres clases de factores competenciales, a saber: (i) un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional;

(ii) un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y; (iii) un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”. Por regla general, el análisis de estos presupuestos es realizado por las autoridades judiciales en la etapa primigenia de este trámite, al establecer si resulta o no posible avocar el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco de los estados de excepción, regulados en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política de 1991.

Ahora bien, y aunque en principio se trata de un examen pormenorizado de los requisitos de procedencia, puede suceder que tras la expedición de la providencia de avocación del control inmediato de legalidad surjan situaciones que permitan al operador judicial reevaluar las determinaciones adoptadas sobre la viabilidad de una decisión de fondo en el asunto que se estudia, habida cuenta del incumplimiento de alguno de los presupuestos de habilitación para ello.

En ese sentido, el derecho pretor creado por el Consejo de Estado acude a la declaratoria de improcedencia para hacer frente a las circunstancias que de manera sobreviniente demuestran que el escrutinio de la legalidad de las medidas generales concebidas por las autoridades administrativas no puede ser desarrollado desde la perspectiva de este mecanismo jurisdiccional especial.

(…). La declaratoria de improcedencia ha sido igualmente empleada por la Salas Especiales de Decisión (…) con la que se ha resaltado la imposibilidad de proferir decisión de fondo ante el incumplimiento del factor de causa o motivación por parte del acto administrativo conocido, al no desarrollar directa o indirectamente el Decreto Declaratorio de emergencia o alguno de los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, devenidos del estado de excepción de emergencia social y económica.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de los factores objetivos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de motivación o causa / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Vigencia como argumento de improcedencia En este punto, corresponde a la Magistratura establecer si, conforme a los planteamientos suscitados por el Ministerio Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, debe declararse la improcedencia del presente medio de control al encontrar que, aún cuando fueron invocados dentro de sus considerandos el DECRETO 417 DE 2020 y el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020, estos no fueron sustento efectivo para la decisión adoptada en la RESOLUCIÓN N° 747 DE 2020, para lo cual se procederá con el análisis de los factores objetivos: competencia y motivación o causa.

Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. (…). La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso.

(…). [E]l Despacho observa que la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, por medio del cual se adaptó e implementó al interior de la entidad la estrategia sanitaria para enfrentar el COVID-19 y la creación del Comité de Recomendación y Evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia, se encuentra acorde a las facultades que le fueron conferidas, en el marco competencial, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a su señor ministro.

(…). El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicidad.

La motivación ha sido entendida como (…) la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de la función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida.

(…). En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas. (…). [E]n la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tiene como fin, una decisión bífida, a saber: (i) adoptar e implementar al interior de la entidad la estrategia sanitaria para enfrentar el COVID-19 y (ii) la creación del comité de recomendación y evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia.

(…). En este punto, sorprende entonces, cómo la cartera ministerial, en el acto que se analiza invoca y hace uso de la legislación de excepción, para luego desconocer su propio acto e indicar en su intervención procesal dentro del trámite del Control Inmediato de Legalidad, que la decisión tiene fundamento en sus competencias administrativas regulares u ordinarias, modificando el sustento con la indicación de que no requería de normas de excepción que lo facultaran para expedir el acto de marras.

(…). Un primer aspecto, requiere ser analizado, en atención a la manifestación que hiciera el Ministerio Público, en cuanto a que para cuando fue expedida la Resolución que se analiza, el DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, carecía de vigencia, por cuanto, el artículo 1º, indicó que sería de treinta días, lo cual culminó el 16 de abril de 2020, momento para el cual la Resolución Escrutada no había surgido dentro del ordenamiento jurídico.

(…). [E]l acto escrutado no puede evaluarse exclusivamente sobre la temporalidad o vigencia de la Declaratoria de Estado de Emergencia 417, en tanto se acompañó de un Decreto Legislativo, concretamente, el 538 de 2020, por cuanto, es posible que las normas devenidas del estado de excepción tengan soporte en algún decreto legislativo. (…).

Ahora bien, lo cierto es que el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020, sí fue expedido con base en el Decreto Declaratorio 417, por tanto, no cabe duda de que el marco temporal, en principio, no sería un parámetro para descalificar en este caso que se hubiera hecho uso de la legislación de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto bajo estudio fue desarrollado en el ejercicio de las funciones administrativas propias de la entidad El segundo eje temático se centra en determinar si en realidad, como lo afirman los intervinientes – entidad autora y agencia fiscal – la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, no requería fundamento en el estado de excepción, reduciéndose entonces la decisión a una mera decisión administrativa dentro del espectro de las competencias normales o regulares de la cartera ministerial.

Ahora bien, valga recordar que el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020, en el epígrafe informó como su temática central de identificación la adopción de medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

(…). Por su parte, la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020 tuvo una doble finalidad. Por un lado, la fijación de una estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el COVID-19, que se contiene en la adenda o anexo técnico y, por otro, la creación de un comité de recomendación y evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria encargado de analizar y emitir recomendaciones respecto de las medidas que se adopten en este marco.

(…). En consecuencia, en efecto, en el aparte de creación del Comité en cita no se requería norma habilitadora devenida del estado de excepción. (…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, precisa que el control inmediato de legalidad procede contra aquellas medidas generales que sean dictadas por las autoridades en ejercicio de su función administrativa “…y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción…”, valga mencionar, no contra aquellas que se profieran en desarrollo de las normas administrativas que expidan las autoridades en el marco de disposiciones que respondan a las competencias administrativas regulares y de ejercicio constante en estado de normalidad, pues si bien pudieron emerger durante el estado de excepción, van paralelas a las otras medidas y decisiones que sí se implementan en conexidad directa a la normativa de excepción, porque regularmente la autoridad administrativa carece de ellas en el ejercicio propio de sus funciones cotidianas y son sobre estas últimas, que se da el control inmediato de legalidad.

Por lo que la Resolución que se escruta aun cuando en sus planteamientos reseñó tanto el Decreto declarativo como un Decreto Legislativo, lo cierto es que no existe un desarrollo de estos en lo que atañe el cuerpo normativo consignado en el acto objeto de control, que no hubiera podido ser implementado con fundamento en las competencias ordinarias y regulares que tiene en su haber tanto el Ministerio de Salud y Protección como el señor ministro, en calidad de director máximo de la cartera de salud, por lo menos no en la forma en cómo se redactó el anexo técnico en el acto escrutado.

Así, aun cuando cuenta con las características propias de acto administrativo general y la temática que aborda versa sobre la situación de emergencia derivada del COVID-19, este fue desarrollado en el ejercicio de las funciones administrativas propias de la Entidad y de su ministro sin que medie relación alguna con los decretos declaratorio y legislativo del Estado de Excepción. Por lo que conforme a las previsiones del artículo 136 del CPACA y del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la Circular escrutada no es de aquellas que puedan conocerse por vía de control inmediato de legalidad, que al efecto, prevén como presupuesto sine qua non que el acto administrativo general expedido por autoridad nacional en ejercicio de funciones administrativas, devenga correlacionalmente del DECRETO DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y DE SUS DECRETOS LEGISLATIVOS, circunstancia que no acontece en el presente caso.

(…). Por lo expuesto, en este estadio del proceso y ante una auscultación más profunda, (…) el Despacho encuentra que no se cumple el requisito de motivación y causa que permita abordar el estudio de la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, desde el vocativo del Control Inmediato de Legalidad, por lo que se impone declarar su improcedencia. NOTA DE RELATORÍA: Del control jurisdiccional de los efectos jurídicos de una norma que ha desaparecido del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Oswaldo Hernández Ortiz, Rad.11001-03-26-000-2000-0010-01, Exp. 18556.En cuanto a los factores competenciales para la procedencia del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No.10, sentencia de 11 de mayo de 2020, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación 11001-03-15-000-2020-00944-00 (CIL).De la declaratoria de improcedencia del control inmediato de legalidad por circunstancias sobrevinientes, consultar: Consejo de Estado, Sala de Decisión Especial No. 2, sentencia de 19 de mayo de 2020, M.P. César Palomino Cortés. Radicación 11001-03-15-000-2020-01013-00.

Consejo de Estado, Sala de Decisión Especial No. 6, sentencia de 2 de junio de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación 11001-03-15-000-2020-01012-00. Consejo de Estado, Sala de Decisión Especial No. 4, auto de 30 de junio 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación 11001-03-15-000-2020-01855-00. Consejo de Estado, Sala de Decisión Especial No. 4, auto de 19 de agosto 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación 11001-03-15-000-2020-02350-00.

De los elementos esenciales del acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00.Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2013-00091-00.

En cuanto a los factores funcional, material, territorial y temporal en el ejercicio de la competencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 9 de diciembre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicación 11001-03-25-000-2015-01089-00. En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273).

De la congruencia entre las razones que son empleadas por los órganos administrativos y la realidad que rodea la expedición del acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2015-00016-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2014, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2013-00060-00.

En cuanto a la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas de los actos administrativos como garantía del derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 185 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 1.1.1.1 / DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 / DECRETO DECLARATORIO 637 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 20 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 747 DE 2020 (13 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD (declara improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03725-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD – Demandado: RESOLUCIÓN No. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declara improcedente AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Agotadas las etapas del trámite judicial descrito en el artículo 185[1] del CPACA, en armonía con el artículo 136 ibidem y la Ley 137 de 1994 (art. 20), correspondería proferir decisión de fondo respecto de la legalidad de la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, “Por la cual se adopta la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el Coronavirus COVID 19 en Colombia y se crea el comité de recomendación y evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia”, de no ser porque el Despacho encuentra una razón impeditiva para continuar conociendo de este vocativo, bajo la égida del Control Inmediato de Legalidad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El Despacho procede a resumir los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad: 1. La Organización Mundial de la Salud (OMS) catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19)[2] como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[3], bajo ese criterio informó que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[4]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) como “un evento extraordinario (…) que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada.”[5]. Según ese concepto, se concluye que “la situación es: (i) grave, súbita, inusual o inesperada;

(ii) tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; y, (iv) puede necesitar una acción internacional inmediata.” [6]. 3. En todos los continentes se han determinado casos de Coronavirus (COVID-19), siendo el primero confirmado en Colombia el 6 de marzo de 2020[7]. 4. El 12 DE MARZO DE 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN N°. 385[8] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.

Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9ª de 1979, el Decreto 780 de 2016 y el artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII). Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º.

Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada. Artículo 2º. Medidas sanitarias.

Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (…)”. (Negrillas fuera de texto) 5. El 17 de marzo de 2020, el presidente de la República, profirió el DECRETO N°. 417 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 6. Derivado del DECRETO 417 DE 2020, el 12 de abril de la presente anualidad se profirió el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, en cuyo contenido se dispusieron medidas orientadas a mitigar los efectos de la pandemia en el sector salud y a garantizar la prestación del servicio en el marco del Estado de Excepción. 7.

El 13 DE MAYO DE 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del señor ministro, expidió la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 2020, mediante la cual se emitió la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el Covid – 19, se creó el comité de evaluación y recomendación para analizar y dictar recomendaciones y conceptos técnicos, sus funciones, quienes integran la presidencia y secretaría técnica, las funciones de este último cargo, la forma como sesionará el comité, entre otras similares. 8.

El 19 DE MAYO DE 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, promulgó la RESOLUCIÓN N°. 779 DE 2020, la cual derogó expresamente y en su integridad, la RESOLUCIÓN N° 747 DE 2020, al advertir que los datos contenidos en el anexo técnico no estaban actualizados, e identificó la necesidad de establecer un número mínimo de integrantes de universidades y centros de investigación o de evaluación de tecnologías dentro del Comité creado, debiéndose modificar las funciones de esta instancia. 9.

El 20 de agosto de 2020 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió al Despacho de la Magistrada Ponente la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, para que se estudie su legalidad, dando cumplimiento así al artículo 136 del CPACA, en armonía con el artículo 185 ibidem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°. 1.

Texto de la resolución escrutada “REPÚBLICA DE COLOMBIA MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN N° 0000747 DE 2020 13 DE MAYO DE 2020 Por el cual se adopta la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el Coronavirus COVID 19 en Colombia y se crea el comité de recomendación y evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia.

EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades, en especial las conferidas en los numerales 4 del artículo 2 y 20 del artículo 6 del Decreto – Ley 4107 de 2011, en desarrollo del artículo 50 ibidem, y del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento [de] los deberes sociales del (sic) y los particulares. Que el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 establece que son obligaciones del Estado las siguientes, entre otras: formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;

Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación De sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales; velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población; realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas y realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma cómo el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud.

Que el 11 de marzo, la Organización Mundial de la Salud – OMS declaró que el brote del coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación, instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de las posibles causas y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.

Que, con base en la declaratoria de la pandemia, mediante resolución 385 de 2020, El Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del coronavirus COVID-19 Sí mitigar sus efectos. Que, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del coronavirus COVID-19 y, acudiendo a las facultades extraordinarias derivadas de esa declaratoria, el presidente de la República con la firma de todos los ministros expidió el Decreto Legislativo 538 de 2020, a través del cual adoptó medidas con fuerza de ley orientadas [a] mitigar los efectos de la pandemia en el sector salud.

Que el Decreto Ley 4107 de 20[1]1 Señala que este Ministerio tiene por objeto, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, lo cual se desarrolla a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo. Que El numeral 4 del artículo 2 ibidem establece que es función de este Ministerio formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias de promoción de la salud y de la prevención y control de enfermedades transmisibles, entre otras.

Que el Decreto Ley 4109 de 2011 Establece que el Instituto Nacional de Salud es un instituto científico y técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social coma que tiene por objeto: (i) el desarrollo y la gestión del conocimiento científico en salud y biomédica para contribuir a mejorar las condiciones de salud de las personas;

(ii) realizar investigación científica básica y aplicada en salud y biomedicina; (iii) la promoción de la investigación científica, la innovación y la formulación de estudios de acuerdo con las prioridades de salud pública de conocimiento del Instituto; (iv) la vigilancia y seguridad sanitaria en los temas de su competencia; la producción de insumos y biológicos; y (v) actuar como laboratorio nacional de referencia y coordinador de las redes especiales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema de Ciencia, Tecnología e Innovación. Que teniendo en cuenta que el coronavirus COVID 19 es una enfermedad altamente transmisible, es necesario adoptar una estrategia sanitaria para prevenirlo, contenerlo y mitigarlo en todo el territorio nacional, así como formar un comité de evaluación de la estrategia a través de los indicadores que se establecen en el presente acto administrativo, como una instancia de articulación entre este Ministerio y el Instituto Nacional de Salud.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Estrategia Respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia. Adóptese la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia, contenida en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. Parágrafo. La estrategia de respuesta sanitaria es un documento técnico dinámico que debe actualizarse periódicamente, de acuerdo a la evolución de la pandemia.

Articulo 2. Comité de recomendación y evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia. Créase el comité recomendación y evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia, encargado de analizar y emitir las recomendaciones y el concepto técnico- científico sobre las medidas que conforman la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia, de acuerdo con el comportamiento de la epidemia.

Artículo 3. Integración del Comité. El comité estará integrado por: 1. El ministro de Salud y Protección Social; 2. El viceministro de Protección Social; 3. El viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios; 4. El director del Instituto Nacional de Salud; 5. Miembros de universidades y centros de investigación, nacionales e internacionales, de acuerdo a la invitación que realice el presidente del comité y su posterior aceptación. Parágrafo 1: podrán asistir en calidad de invitados otros funcionarios de este Ministerio o de otras entidades públicas o privadas nacionales e internacionales, así como expertos en la materia, los cuales, en el desarrollo de las sesiones, contarán con voz pero sin voto.

Artículo 4. Funciones del comité. El comité recomendación evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia, tendrá las siguientes funciones: 1. Evaluar los indicadores establecidos en la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia. 2.

Emitir conceptos técnico-científicos y recomendaciones sobre las medidas que conforman la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia. Artículo 5. Presidencia y Secretaría Técnica. El Comité de recomendación y evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el coronavirus COVID-19 en Colombia coma estará presidido por el ministro de Salud y Protección Social y la Secretaría Técnica estará a cargo de la Dirección de Epidemiología y Demografía de este Ministerio.

Artículo 6. Funciones de la Secretaría Técnica. 1. Citar a los miembros del comité de las sesiones. 2. Elaborar el orden del día de cada reunión y remitirlo a los miembros del comité. 3. Asistir a las reuniones del comité, elaborar las actas de cada sesión y hacer seguimiento a los compromisos adquiridos para verificar su cumplimiento. 4.

Rendir los informes que le sean solicitados. 5. Administrar el archivo de los documentos del comité. 6. Las demás que le sean asignadas por el comité. Artículo 7. Sesiones y quórum. El comité para sesionar de manera presencial o virtual coma cada vez que sea convocado por la Secretaría Técnica coma como mínimo una (1) vez al mes y extraordinariamente cuando alguno de sus miembros lo solicite con por lo menos tres (3) días hábiles de antelación a la fecha en que se efectúe la sesión. El comité podrá sesionar con mínimo tres (3) de sus miembros y las decisiones se tomarán por mayoría simple.

Artículo 8. Actas. De cada sesión del comité se levantará una memoria en la que se consignarán los compromisos, recomendaciones y otros aspectos de importancia. Artículo 9. Sede. El comité sesionará en la sede principal de este Ministerio en la ciudad de Bogotá D.C., y excepcionalmente en otro lugar. Artículo 10. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. Dada en Bogotá, 13 de mayo de 2020.

FERNANDO RUIZ GÓMEZ Ministro de Salud y Protección Social” 2. Actuaciones procesales Mediante auto de 25 de agosto de 2020, el Despacho ponente avocó conocimiento en única instancia del control inmediato de la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social, “Por la cual se adopta la estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el Coronavirus COVID 19 en Colombia y se crea el comité de recomendación y evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia.” Como decisiones consecuenciales y siguiendo los postulados del artículo 185[9] del CPACA, se ordenó notificar el auto al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a través del ministro, a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y al MINISTERIO PÚBLICO.

A su vez, dispuso informar, a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, fijando un aviso email por un término de diez (10) días para que intervinieren dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla. Se corrió traslado por diez (10) días al Ministerio de Salud y Protección Social, para que: (i) Se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020;

(ii) Aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) Suministrara los antecedentes administrativos del referido acto; y (iv) Por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control del vocativo de la referencia, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del control inmediato de legalidad y del inicio de la presente causa.

Finalmente, se invitó a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaran sobre la legalidad de la Circular escrutada. 3. Intervenciones 1. Ministerio de Salud y Protección Social A través de uno de sus funcionarios, la cartera ministerial señaló que aun cuando se hace referencia tanto al Decreto 417 de 2020 como al Decreto Legislativo 538 de 2020, no concurren las tres características necesarias para la procedencia del Control Inmediato de Legalidad.

Para arribar a esta conclusión, adujo que la Resolución 747 de 13 de mayo de 2020, es un acto administrativo de carácter general, proferido en el ejercicio de las funciones administrativas ordinarias del Ministerio, pero no desarrolla ninguno de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción, pese a que la finalidad del acto es la adopción de una estrategia sanitaria para mitigar los efectos del COVID-19 en Colombia.

Como antecedentes normativos invocó los artículos 6°, numerales 4 y 20, y 50 del Decreto ley 4107 de 2011 y 69 de la Ley 1753 de 2015, así como la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 y los Decretos 417 y 637 del mismo año – aunque este último no fue referido en la resolución escrutada –. Trajo a colación que, por medio de la Resolución 779 de 2020, el Ministerio expresamente derogó el acto sujeto de control, refiriendo que “si bien no impide el control, lo puede tornar en inane”. 2.

Ministerio Público La procuradora delegada realizó un estudio de los requisitos objetivos de procedencia del control inmediato de legalidad, destacando que el acto escrutado tiene carácter general y fue expedido con fundamento en la función administrativa del Ministerio, tales como la evaluación de planes y estrategias en el sector salud.

No obstante, arguyó que la resolución invocó, por un lado, el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el cual no se encontraba vigente al momento de su expedición, desconociendo el factor temporal de habilitación de competencia, y por otro, el Decreto Legislativo 538 de 2020, advirtiendo que no existía conexidad alguna pues la finalidad de este solo se enfocó en las medidas que debían adoptarse dentro del sector salud, especialmente sobre la autorización transitoria a los prestadores de servicios de salud, pero no fijó ninguna política pública ni estrategia encaminada a dar solución sanitaria a la situación del COVID-19, ni tampoco la creación de un órgano de evaluación, consulta y asesoría sobre esta, que son propias de lo desarrollado dentro de la Resolución 747.

Con este escenario solicitó la declaratoria de improcedencia del acto objeto de control. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[10] y los artículos 111 numeral 8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir sobre la legalidad de los actos de carácter general que sean dictados en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Este trámite, por ser de control inmediato, se asume o bien por remisión del acto que efectúa la autoridad administrativa o, en su defecto, de oficio, cuando el órgano responsable omite el reenvío o guarda silencio, siendo necesaria la aprehensión de su conocimiento por parte del juez[11]. En esa línea, para fines logísticos y de mayor eficiencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual del 1° de abril de 2020, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[12], por lo que la instrucción y proyección de las decisiones estarían a cargo del Magistrado a quien se le repartiera el asunto.

En ese sentido, puede manifestarse que, en el marco de este tipo de trámites, la expedición de los autos de sustanciación e interlocutorios corresponderá a los operadores judiciales integrantes de la respectiva Sala Especial de Decisión. Por su parte, las decisiones colegiadas serán asunto de la totalidad de los Consejeros que la conforman, al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de esta Corporación, relativo al funcionamiento de las mencionadas Salas.

Por otra parte, este Despacho considera pertinente indicar que, si bien la Resolución escrutada fue derogada por la RESOLUCIÓN 779 DE 2020, ello no mella la competencia del juez del Control Inmediato de Legalidad, por cuanto la figura de la derogatoria del acto administrativo cobra efectos a futuro, así que es viable analizar el acto derogado a la luz de las normas vigentes al momento de su expedición y dentro del marco temporal de cuando estuvo en vigor.

Lo anterior guarda sustento en pronunciamientos hechos por esta Corporación, dentro de lo que se destaca la siguiente mención[13]: “Al respecto se precisa que la desaparición de las normas del ordenamiento jurídico, como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita, no significa que desaparezcan con ellas los efectos jurídicos que la mismas tuvieron durante el tiempo de su vigencia, razón por la cual, tales normas aún por fuera del mundo jurídico pueden estar sujetas al control jurisdiccional, con el fin de establecer si durante el período de su existencia, estuvieron ajustadas a la legalidad”.

Como consecuencia, corresponde a este Despacho adoptar la decisión sobre la solicitud de declaratoria de improcedencia de este medio de control esbozada por el Ministerio de Salud y Protección Social durante el traslado del auto de avocación respectivo. 2. De la declaratoria de improcedencia en el marco del control inmediato de legalidad De manera reiterada, la jurisprudencia[14] del Consejo de Estado ha admitido que la procedencia del control inmediato de legalidad asignado a esta Corporación pende en forma concurrente de tres clases de factores competenciales, a saber: • un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; • un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y; • un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”.

Por regla general, el análisis de estos presupuestos es realizado por las autoridades judiciales en la etapa primigenia de este trámite, al establecer si resulta o no posible avocar el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco de los estados de excepción, regulados en los artículos 212[15], 213[16] y 215[17] de la Constitución Política de 1991.

Ahora bien, y aunque en principio se trata de un examen pormenorizado de los requisitos de procedencia, puede suceder que tras la expedición de la providencia de avocación del control inmediato de legalidad surjan situaciones que permitan al operador judicial reevaluar las determinaciones adoptadas sobre la viabilidad de una decisión de fondo en el asunto que se estudia, habida cuenta del incumplimiento de alguno de los presupuestos de habilitación para ello.

En ese sentido, el derecho pretor creado por el Consejo de Estado acude a la declaratoria de improcedencia para hacer frente a las circunstancias que de manera sobreviniente demuestran que el escrutinio de la legalidad de las medidas generales concebidas por las autoridades administrativas no puede ser desarrollado desde la perspectiva de este mecanismo jurisdiccional especial, con el que se excepciona el principio rogatorio que orienta la actividad judicial puesta en marcha por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[18].

Así, por ejemplo, en decisión de ponente de 7 de mayo de 2020[19], el Consejo de Estado declaró improcedente el control inmediato de legalidad sobre la Circular N°. 007 de 16 de marzo de 2020 del Director General del Servicio Geológico Colombiano –SGC-, luego de haber advertido que se trataba de un acto administrativo expedido con anterioridad a la declaratoria del estado de emergencia social y económica y, por consiguiente, al inobservar el factor de motivación o de causa que autorizaba la realización de ese medio de control en el asunto de autos.

Al respecto, en la providencia se afirmó: “8. Visto el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público, el cual fue presentado dentro del término legal, se tiene que la Circular N°. 007 del 16 de marzo de 2020 fue expedida con anterioridad a la declaratoria del Estado de Excepción contenida en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Efectivamente, los fundamentos de la Circular N°. 007 de 2020 fueron la Directiva Presidencial N°. 02 y la resolución N° 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y no el Estado de Excepción referido, como se impone para la procedencia del medio de control en estudio. 9. Así las cosas, se impone revocar el auto del 20 de abril de 2020 y, en su lugar, se accede a declarar improcedente el control inmediato de legalidad.

Lo anterior no impide que se pueda demandar la nulidad del acto a través de los medios de control pertinentes.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) De otra parte, el Magistrado Ponente de la causa CIL N°. 11001-03-15-000- 2020-00968-00, conocida por la Sala de Decisión Especial N°. 21[20], declaró la improcedencia del control inmediato de legalidad seguido contra la Circular N°. 100-000003 de 17 de marzo de 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual modificó en primera medida los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019, al estimar que, de acuerdo con la intervención de la autoridad al origen del acto, la medida general estudiada no había sido dictada con base en los decretos legislativos de los estados de excepción, sino en las facultades ordinarias de esa entidad.

En ese orden, sostuvo: “(…), si bien esta circular externa fue emitida el mismo día en que se profirió el Decreto N.º 417 de 17 de marzo de 2020, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, también lo es que no desarrolla directa ni indirectamente ningún decreto legislativo proferido durante dicho estado de excepción, pues, como lo refiere el superintendente de sociedades en su informe, dicho acto se fundamentó en la Directiva Presidencial N.º 02 de 12 de marzo de 2020 y en la Resolución N.º 385 de la misma fecha, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; por lo que, en consecuencia, no tiene como finalidad desarrollar o reglamentar un decreto legislativo durante ese estado excepcional.

En ese orden de ideas, en atención a que las medidas adoptadas en la circular externa N.º 100-000003 de 17 de marzo de 2020, no fueron asumidas en desarrollo del decreto legislativo dictado durante el estado de excepción, dicho acto no es objeto de control inmediato de legalidad, razón por la cual no es procedente continuar con el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se dispondrá́ su terminación con el consecuente archivo de la actuación.” La declaratoria de improcedencia ha sido igualmente empleada por la Salas Especiales de Decisión Números 6[21] y 4[22]-[23]de esta Corporación, en providencias de 2 y 30 de junio de 2020, respectivamente, con la que se ha resaltado la imposibilidad de proferir decisión de fondo ante el incumplimiento del factor de causa o motivación por parte del acto administrativo conocido, al no desarrollar directa o indirectamente el Decreto Declaratorio de emergencia o alguno de los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, devenidos del estado de excepción de emergencia social y económica.

Precisado lo anterior, el Despacho procede a ahondar en la posible declaratoria de improcedencia formulada tanto por la entidad autora del acto que se escruta como por el Ministerio Público. 3. Caso concreto En forma unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[24].

A la luz de la normativa propia del Control Inmediato de Legalidad, el Despacho procede a analizar con mayor escrutinio los factores de procedencia, como sigue: Al respecto, se tiene que en lo que corresponde al examen de los requisitos de forma del acto administrativo objeto de control, se observa la competencia y la motivación del acto, así como sus requisitos formales propiamente dichos.

De ellos, en el estadio para avocar se hace un análisis formal y a priori, propio de las etapas iniciales del proceso y otorga la viabilidad para permitir el acceso a la administración de justicia, dentro del Control Inmediato de Legalidad, pero ello no obsta para que, con mayores elementos de juicio, luego se analice a profundidad aquellos controles o factores que permiten adoptar la decisión de declaratoria de encontrarse ajustado o no ajustado a derecho.

En este punto, corresponde a la Magistratura establecer si, conforme a los planteamientos suscitados por el Ministerio Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, debe declararse la improcedencia del presente medio de control al encontrar que, aún cuando fueron invocados dentro de sus considerandos el DECRETO 417 DE 2020 y el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020, estos no fueron sustento efectivo para la decisión adoptada en la RESOLUCIÓN N° 747 DE 2020, para lo cual se procederá con el análisis de los factores objetivos: competencia y motivación o causa. 1.

Del examen de competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión[25], centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición[26].

El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi[27], la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano- institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que: “[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio”[28].

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.

El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones.

Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio”[29]. Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura es la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, suscrita por el señor FERNANDO RUIZ GÓMEZ, MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL designado en el cargo desde el 3 de marzo de 2020[30]. Vale recordar que la LEY 1444 DE 4 DE MAYO DE 2011[31] dio génesis a esta cartera ministerial.

Dentro de sus objetivos, están, dentro del marco de sus competencias, de conformidad con el artículo 1° del DECRETO 4107 DE 2011[32]: “…formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales…”[33].

El artículo 3° de esta normativa, establece que la dirección del Ministerio de Salud y Protección Social está a cargo del ministro en colaboración con los viceministros. De otro lado el artículo 1.1.1.1. del DECRETO 780 DE 2016[34] establece que el Ministerio de Salud es la cabeza del sector administrativo de salud y protección social y tiene como funciones “… formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, promoción social en salud, así como, participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos laborales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo.”.

En síntesis, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL es una entidad pública de la rama ejecutiva del sector central, “… encargada de conocer, dirigir, evaluar y orientar el sistema de seguridad social en salud, mediante la formulación de políticas, planes y programas, la coordinación intersectorial y la articulación de actores de salud con el fin de mejorar la calidad, oportunidad, accesibilidad de los servicios de salud y sostenibilidad del sistema, incrementando los niveles de satisfacción de los pacientes, familias, comunidades y habitantes del territorio nacional.”.

En concreto, sobre las competencias específicas del MINISTRO DE SALUD, como director de dicha cartera ministerial, tiene a su cargo las siguientes, de conformidad con el Decreto 4107 de 2011 precitado: “Articulo 2. Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998[35] cumplirá las siguientes: (…) 4.

Formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida, y de prevención y control de enfermedades transmisibles y de las enfermedades crónicas no transmisibles. (…) Artículo 6. Funciones del Despacho del Ministro de Salud y Protección Social. Además de las señaladas por la Constitución Política y el artículo 61[36] de la Ley 489 de 1998, el Despacho del Ministro de Salud y Protección Social tendrá las siguientes funciones: (…) 20.

Crear, conformar y asignar funciones a los órganos de asesoría y coordinación, así como los grupos internos de trabajo necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Ministerio (…)”. Dicho ello, el Despacho observa que la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, por medio del cual se adaptó e implementó al interior de la entidad la estrategia sanitaria para enfrentar el COVID-19 y la creación del Comité de Recomendación y Evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia, se encuentra acorde a las facultades que le fueron conferidas, en el marco competencial, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a su señor ministro.

Lo primero, porque el manejo del COVID-19, siendo una enfermedad calificada de pandemia, debe ser manejada por dicha cartera dentro de sus competencias de salud y calidad de vida, en armonía con los propósitos de prevención y control de enfermedades transmisibles, característica que comparte el COVID-19 y, lo segundo, porque responde a la creación de los llamados grupos internos de trabajo, que debe implementar, precisamente para dar cumplimiento a las competencias misionales en este ámbito de salud y vida.

No obstante, dado que el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020, contiene en parte, un epígrafe similar al de la Resolución que se escruta y que responde a la siguiente literatura “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, resulta necesario en el siguiente capítulo ahondar en cuál es el punto de escisión para reputar que el acto escrutado es meramente administrativo. 2.

Examen de motivación del acto El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicidad[37].

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[38], es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de la función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida[39].

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional[40], constitucional[41] y administrativo[42] contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad[43].

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.

Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”[44]. En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención del Despacho, en la RESOLUCIÓN N°. 747 DE 13 DE MAYO DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tiene como fin, una decisión bífida, a saber: (i) adoptar e implementar al interior de la entidad la estrategia sanitaria para enfrentar el COVID-19 y (ii) la creación del comité de recomendación y evaluación de las acciones adoptadas en la estrategia.

Para ello, invoca como fundamentos normativos: i) La CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULO 2° que instruye a las autoridades de la República a proteger los derechos y asegurar el cumplimiento de sus deberes; ii) El DECRETO LEY 4107 DE 2011[45] para señalar las funciones y competencias tanto del Ministerio de Salud y Protección Social, como del ministro tales como la formulación y adaptación de estrategias de promoción, prevención y control de enfermedades transmisibles. iii) El DECRETO LEY 4109 DE 2011[46] con aras de evidenciar las funciones del Instituto Nacional de Salud, dentro de las cuales destacó el desarrollo y gestión de conocimiento científico en su área para la contribución de las condiciones de salud de las personas. iv) La LEY 1751 DE 2015[47], ARTÍCULO 5° el cual obliga al Estado, entre otras, a adoptar y formular políticas encaminadas a la promoción de salud, prevención y atención de enfermedades. v) La RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020, mediante la cual el Ministro de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y adoptó medidas para hacer frente al virus.

Se fundamentó en todas aquellas regulaciones sobre medidas sanitarias, tales como, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 y el artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS. Se recuerda que dentro de las múltiples medidas sanitarias que adoptó, indicó que el objeto era la prevención y control para la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

Entre tales medidas, impuso a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces, la adopción de las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19, implementando al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. Modificada parcialmente por las RESOLUCIONES 407 DE 13 DE MARZO DE 2020, 844 DE 26 DE MAYO DE 2020 Y 1462 DE 25 DE AGOSTO DE 2020. vi) El DECRETO DECLARATORIO DE EMERGENCIA 417 DE 17 DE MARZO DE 2017 que declaró la emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional por el término de treinta (30) días; y vii) El DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

De esta manera, el Ministerio de Salud, por conducto del señor ministro, identificó las premisas normativas en que fincó las disposiciones plasmadas en la RESOLUCIÓN N° 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, aplicándolas a los hechos experimentados con ocasión de la pandemia en el ejercicio de sus actividades administrativas como autoridad sanitaria a cargo de la vigilancia en materia de salud pública.

En este punto, sorprende entonces, cómo la cartera ministerial, en el acto que se analiza invoca y hace uso de la legislación de excepción, para luego desconocer su propio acto e indicar en su intervención procesal dentro del trámite del Control Inmediato de Legalidad, que la decisión tiene fundamento en sus competencias administrativas regulares u ordinarias, modificando el sustento con la indicación de que no requería de normas de excepción que lo facultaran para expedir el acto de marras.

Se recuerda a la entidad autora sobre la seriedad que debe mantener cuando manifiesta su voluntad, a través, de uno de los mecanismos más importantes al efecto, como lo es el acto administrativo, en el que el fundamento fáctico y normativo, no es un factor de poca monta; por el contrario, constituye la única forma cómo los administrados e incluso el juez de la legalidad del acto, encuentra el sustrato para evaluar la avenencia o no de la potestad administrativa –ordinaria o excepcional- otorgada a la entidad y al funcionario, como elemento humano que manifiesta la voluntad de la autoridad administrativa que regenta o direcciona, por lo que no puede constituir un factor con el que se juegue o se ensaye o se desdibuje su importancia, con argumentos falaces como que no fue la intención o que contaba con funciones ordinarias para adoptar la decisión. Por contera, invocar normas o fundamentos discordantes con sus competencias, con los supuestos de hechos, con los fundamentos normativos, es tan deplorable que incluso puede generar una falta de motivación o incluso una falsa motivación, si del estudio de legalidad abstracta se tratara.

No obstante, el Despacho recuerda que al momento de avocar el conocimiento y estudiar los factores propios del ingreso de la causa al Control Inmediato de Legalidad, precisamente, por la invocación puntual que el Ministro hacía para fundamentar y motivar su decisión invocaba la declaratoria de estado de excepción del 17 de marzo (DECRETO 417) y uno de sus legislativos del 12 de abril (DECRETO 538) de temática conexa al tratarse de medidas del sector salud, de cara a afrontar la pandemia y a garantizar la prestación del referido servicio de salud, por lo que ante los argumentos del director de dicha cartera ministerial, de haber utilizado la legislación de excepción en forma descuidada, debe proceder a verificar lo indicado por la entidad autora. 1.

La vigencia como argumento de improcedencia Un primer aspecto, requiere ser analizado, en atención a la manifestación que hiciera el Ministerio Público, en cuanto a que para cuando fue expedida la Resolución que se analiza, el DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, carecía de vigencia, por cuanto, el artículo 1°[48], indicó que sería de treinta días, lo cual culminó el 16 de abril de 2020, momento para el cual la Resolución Escrutada no había surgido dentro del ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional, al realizar el control de automático sobre el Decreto 417, en sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, respecto a la temporalidad destacó: “iii) Ámbito temporal. El artículo 1º Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 dispone con claridad que el estado de emergencia declarado tendrá una duración de treinta (30) días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.

Así mismo, el artículo 2º, ibídem, establece que el Gobierno ejercerá las facultades del artículo 215 de la Constitución, que como fue mencionado corresponde al de vigencia. Por lo tanto, la Corte encuentra que se ha observado el requisito constitucional mencionado”. No obstante, el análisis no puede detenerse ahí, en tanto a diferencia del planteamiento que hizo el Ministerio Público en su intervención, el acto escrutado no puede evaluarse exclusivamente sobre la temporalidad o vigencia de la Declaratoria de Estado de Emergencia 417, en tanto se acompañó de un Decreto Legislativo, concretamente, el 538 de 2020, por cuanto, es posible que las normas devenidas del estado de excepción tengan soporte en algún decreto legislativo.

En efecto, a título ilustrativo, el Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, aunque fue expedido con base en el Decreto Declaratorio 637 de 6 de mayo de 2020, su vigencia abarca un término superior al de éste su causa primigenia de excepción, concretamente en cuanto se aplicará hasta los dos años siguientes a su promulgación. Y es que a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la legalidad y algunos con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Ahora bien, lo cierto es que el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020, sí fue expedido con base en el Decreto Declaratorio 417, por tanto, no cabe duda de que el marco temporal, en principio, no sería un parámetro para descalificar en este caso que se hubiera hecho uso de la legislación de excepción. Dilucidado este aspecto, en el que no se evidencia fundamento al argumento de la temporalidad para dar viabilidad a la solicitud de improcedencia, debe analizarse el aspecto o naturaleza administrativa de la decisión adoptada y contenida en el acto que se escruta. 2.

Norma administrativa o norma desarrollo de las normas de excepción El segundo eje temático se centra en determinar si en realidad, como lo afirman los intervinientes – entidad autora y agencia fiscal – la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, no requería fundamento en el estado de excepción, reduciéndose entonces la decisión a una mera decisión administrativa dentro del espectro de las competencias normales o regulares de la cartera ministerial.

Ahora bien, valga recordar que el DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 12 DE ABRIL DE 2020, en el epígrafe informó como su temática central de identificación la adopción de medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En efecto, el Decreto Legislativo se centró en: (i) Buscar alternativas para garantizar el acceso y continuidad en la prestación del servicio de salud con ocasión al COVID-19: autorización transitoria para la prestación del servicio de salud; eliminación de autorización previa para contratación de IPS; contratación de las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas; gestión de las Unidades de Cuidados Intensivos e Intermedios; entrega de los recursos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y de los entes territoriales a los prestadores de salud; trámite de los proyectos de inversión salud; asignación y distribución de los recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET y plataformas tecnológicas para garantizar el servicio.

(ii) Fomentar la protección y garantía del talento humano en el área de la salud para la atención del coronavirus: llamado al factor humano en el área de la salud para la prestación del servicio y reconocimiento económico temporal para el gremio de la salud por la prestación del servicio. (iii) Delimitar el marco de aseguramiento en la atención en salud como consecuencia del virus: revisión de incapacidades; requisitos de inclusión del COVID-19 como enfermedad laboral directa; compensación económica temporal para afiliados al régimen subsidiado y con diagnóstico confirmado; fijación de tarifas de servicio y otorgamiento de una canasta de servicios para la atención del coronavirus, entre otros.

Por su parte, la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020 tuvo una doble finalidad. Por un lado, la fijación de una estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el COVID-19, que se contiene en la adenda o anexo técnico y, por otro, la creación de un comité de recomendación y evaluación de las acciones que integran la estrategia de respuesta sanitaria encargado de analizar y emitir recomendaciones respecto de las medidas que se adopten en este marco.

Si bien existe una intrínseca relación entre el surgimiento de un organismo que vela por el cumplimiento de la estrategia sanitaria para mitigar el coronavirus, no puede perderse de vista que su creación no constituye, per se, la génesis de un nuevo órgano – dependiente o no – del Ministerio de Salud sino de un mero comité que se contiene, precisamente, en las competencias antes referidas previstas en el Decreto 4107 de 2011, sobre la creación o conformación de grupos internos de trabajo necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Ministerio (art. 6°).

Nótese cómo el acto escrutado no altera el organigrama propio del Ministerio, tampoco que se le haya otorgado una naturaleza jurídica diferente o escindida a la de la propia cartera, o que funcione en forma autónoma orgánicamente hablando, lo que evidencia que se trató de una mera creación logística, adecuada en forma armónica con la teleología que tuvo el legislador de 2011, sobre la potencialización de las funciones del Ministerio, concretamente, en materia de salud, de cara a la pandemia COVID- 19, por lo que la implementación de este comité para analizar y emitir recomendaciones y conceptos técnicos sobre las medidas de la estrategia sanitaria, la conformación, invitación a otros funciones sin voto, el ejercicio de la Presidencia del mismo por el Ministro de Salud y de la Secretaría Técnica por parte de la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio, las funciones de esta última al interior del comité, las sesiones y el quórum, las actas y la sede en el mismo Ministerio dan cuenta que obedeció al ejercicio propio de sus funciones administrativas regulares de distribución del trabajo que de suyo ya le es propio por las disposiciones legales y reglamentarias referidas.

En consecuencia, en efecto, en el aparte de creación del Comité en cita no se requería norma habilitadora devenida del estado de excepción. Por otra parte, en el tema de la fijación de una estrategia de respuesta sanitaria para enfrentar el COVID-19, que se lee en el artículo primero de la Resolución en análisis, contenido que en principio denota cierta obviedad de que se trata de una función meramente administrativa derivada de la aplicación del Decreto 4107 de 2011, dentro del espectro competencial de los asuntos atinentes a la prevención y control de enfermedades crónicas transmisibles, de no ser porque su contenido es de mayor envergadura, al remitirse a la adenda o anexo técnico, el cual expresamente declara que hace parte integrante del acto que se escruta.

En este sentido, el anexo técnico se centró en la fijación de la estrategia sanitaria para enfrentar al coronavirus en Colombia, dividido en tres apartados: i) INTRODUCCIÓN: se destaca que, atendiendo la magnitud del virus, la información que se compile y las estrategias que se adopten ante su presencia, caracterizado por ser una enfermedad transmisible de alta propagación, serán los insumos que permitirán conllevar esta situación ante la ausencia de una vacuna, modulando el impacto de la epidemia, y brindando un panorama explicativo sobre qué es, cuál es su evolución, y la dinámica de la enfermedad. ii)

ANTECEDENTES: explicación de los antecedentes del virus, su desarrollo, la situación en el país, y los planes de respuesta del sector sanitario en el mundo. Para ahondar en ello, trajo a colación el recuento del origen del COVID-19, destacando que existen múltiples cepas del coronavirus que se pueden presentar tanto en animales y humanos, causando infecciones respiratorias que van desde el resfriado hasta el Síndrome Respiratorio Agudo Grave (SARS) acorde a los lineamientos de la OMS.

Destacó que una de las características del COVID-19 con relación a otros coronavirus “es su mayor transmisibilidad, pero menor letalidad”, debiéndose adoptar medidas que mitiguen su propagación que van desde el autocuidado, el distanciamiento social voluntario u obligatorio, hasta aquellas que, en atención a los factores epidemiológicos permitan a los gobiernos determinar su alcance para así preparar y definir respuestas desde la salud pública. iii) ESTRATEGIA SANITARIA EN COLOMBIA: objetivos de la estrategia, intervención para la contención de la demanda, estimaciones del COVID-19 en el país, estrategia del aislamiento preventivo.

Reseñó que, en atención a la declaratoria de pandemia realizada por la OMS, la Entidad profirió la Resolución 385 de 2020 declarando la emergencia sanitaria, y con ello, la cartera ministerial ha delimitado lineamientos, protocolos y planes de respuesta desde el sector salud que deben ser adoptados y adaptados por todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS: • Ministerio de Salud y Protección Social. • Instituto Nacional de Salud (INS). • Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA). • Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). • Superintendencia de Salud. • Directores Territoriales de Salud. • Entidades aseguradoras (EPS / ARL). • Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). • Residentes en el territorio nacional.

Como objetivos de la estrategia desarrollada en la Resolución aquí escrutada, señala los siguientes: 1. Reducir el impacto de mortalidad por COVID-19 a través de la intervención activa sobre la población y los grupos de riesgo en salud. 2. Modular el impacto de la epidemia sobre los servicios de salud con el fin posible la atención de la población enferma por COVID-19 y otras enfermedades que requieran atención ambulatoria y hospitalaria. 3.

Modular los impactos sociales y de salud a consecuencia de los efectos derivados de medidas requeridas para contener la epidemia. Dentro de los objetivos específicos referenció: (i) la de detección y contención de casos, para lo cual fue creado el Comité de Manejo de Desastres y Puesto de Mando Unificado que, entre otras, evalúan periódicamente el riesgo del país;

(ii) la minimización de la transmisión local que vio necesario combinar las estrategias educativas sobre autocuidado que contemplan el uso adecuado de tapabocas, distanciamiento físico, y las medidas de cuidado ante síntomas gripales y; (iii) las especialmente diseñadas para la protección de grupos especiales. Con relación a las estimaciones, recordó que el Instituto Nacional de Salud en 2013 desarrolló el modelo SIR que divide la población afectada por temas de pandemia y salubridad en tres grupos: 1.

S: Grupo de individuos susceptibles o que pueden contagiarse. 2. I: Grupo de individuos infectados o capaces de transmitir la enfermedad. 3. R: Grupo de individuos recuperados de la infección (aquellos que adquieren inmunidad). Así, a partir de esta aproximación, basada en casos nuevos y acumulados diariamente, el modelo predictivo SIR se nutre.

Por lo que, a partir de allí fueron planteados los escenarios de contagio: (i) sin medidas de ningún tipo; (ii) con posibles intervenciones y; (iii) con el aislamiento obligatorio. Precisamente sobre este último ítem mencionó los sectores en funcionamiento durante ese periodo. Asimismo, definió el aislamiento flexible como una medida en la que opera un levantamiento gradual de las restricciones obligatorias, categorizando en tres las disposiciones que desarrollarían esta estrategia: (i) medidas permanentes;

(ii) medidas a reforzar y; (iii) medidas adicionales. Este anexo técnico también señaló los criterios para ese levantamiento gradual, los protocolos de bioseguridad necesarios por cada sector – enfatizando que esto es tarea del Ministerio de Salud y Protección Social y de obligatorio cumplimiento –. Adicional a lo anterior, fijó la estrategia de respuesta en los servicios de salud cuya finalidad es “adecuar la oferta institucional actual y su capacidad de respuesta a los retos crecientes que la epidemia plantea con el fin de reducir la mortalidad de las personas, garantizar una respuesta oportuna de los servicios ante la demanda creciente y mantener un grado de funcionalidad suficiente para los requerimientos normales de la población”.

Para lograrlo, indicó que se debe: (i) aplicar pruebas diagnósticas de detección del virus; (ii) proceder con la reorganización de los prestadores de servicios de salud; (iii) ampliar los servicios hospitalarios; (iv) organizar y expandir el talento humano en salud y; (v) desarrollar estrategias de financiamiento de atención de salud. De conformidad con los artículos 2 numeral 4° y 6 numeral 20 del Decreto Ley 4107 de 2011, tanto al Ministerio de Salud y Protección Social, como organismo administrativo, puede “formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida, y de prevención y control de enfermedades transmisibles y de las enfermedades crónicas no transmisibles”, y el señor ministro y su despacho, se encuentran facultados para “crear, conformar y asignar funciones a los órganos de asesoría y coordinación, así como los grupos internos de trabajo necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Ministerio”, lo que deja en evidencia que son estas facultades ordinarias en el ejercicio normal de sus funciones.

Al respecto, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, precisa que el control inmediato de legalidad procede contra aquellas medidas generales que sean dictadas por las autoridades en ejercicio de su función administrativa “…y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción…”, valga mencionar, no contra aquellas que se profieran en desarrollo de las normas administrativas que expidan las autoridades en el marco de disposiciones que respondan a las competencias administrativas regulares y de ejercicio constante en estado de normalidad, pues si bien pudieron emerger durante el estado de excepción, van paralelas a las otras medidas y decisiones que sí se implementan en conexidad directa a la normativa de excepción, porque regularmente la autoridad administrativa carece de ellas en el ejercicio propio de sus funciones cotidianas y son sobre estas últimas, que se da el control inmediato de legalidad.

Por lo que la Resolución que se escruta aun cuando en sus planteamientos reseñó tanto el Decreto declarativo como un Decreto Legislativo, lo cierto es que no existe un desarrollo de estos en lo que atañe el cuerpo normativo consignado en el acto objeto de control, que no hubiera podido ser implementado con fundamento en las competencias ordinarias y regulares que tiene en su haber tanto el Ministerio de Salud y Protección como el señor ministro, en calidad de director máximo de la cartera de salud, por lo menos no en la forma en cómo se redactó el anexo técnico en el acto escrutado.

Así, aun cuando cuenta con las características propias de acto administrativo general y la temática que aborda versa sobre la situación de emergencia derivada del COVID-19, este fue desarrollado en el ejercicio de las funciones administrativas propias de la Entidad y de su ministro sin que medie relación alguna con los decretos declaratorio y legislativo del Estado de Excepción. Por lo que conforme a las previsiones del artículo 136 del CPACA y del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la Circular escrutada no es de aquellas que puedan conocerse por vía de control inmediato de legalidad, que al efecto, prevén como presupuesto sine qua non que el acto administrativo general expedido por autoridad nacional en ejercicio de funciones administrativas, devenga correlacionalmente del DECRETO DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y DE SUS DECRETOS LEGISLATIVOS, circunstancia que no acontece en el presente caso.

Finalmente, el Despacho considera pertinente advertir que tales consideraciones de improcedencia del control inmediato de legalidad no son aprobación de la legalidad del acto analizado, pues por el contrario lo que implica es que no constituye obstáculo para que los interesados puedan demandar o judicializar la legalidad del acto administrativo en cita, a través, de los diferentes medios de control que ofrece el ordenamiento contencioso administrativo cuando se pretende cuestionar la presunción de legalidad de las manifestaciones de voluntad de la administración, entretanto la Resolución Escrutada se desarrolló en el ejercicio propio de la función administrativa del Ministerio de Salud y Protección social, y de su señor ministro como fue explicado en el acápite de control de competencia. Por lo expuesto, en este estadio del proceso y ante una auscultación más profunda, derivada de las intervenciones y de contar con el vademécum normativo completo que le dio fundamento al acto analizado, el Despacho encuentra que no se cumple el requisito de motivación y causa que permita abordar el estudio de la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, desde el vocativo del Control Inmediato de Legalidad, por lo que se impone declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la RESOLUCIÓN 747 DE 13 DE MAYO DE 2020, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al no cumplir con el factor de causa o motivación que implica que debía devenir del Decreto Declaratorio del Estado de Excepción o de los Decretos Legislativos que se dictan en desarrollo de éste, conforme se explicó en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO. Todos los interesados y participantes en este control inmediato de legalidad deben estarse a lo resuelto en el numeral primero de esta parte resolutiva.

TERCERO. NOTIFICAR este auto, personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial o a quien haga sus veces; al señor MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al MINISTERIO PÚBLICO, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibidem.

CUARTO: En firme esta decisión, archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Trámite del control inmediato de legalidad. [2] Acrónimo del inglés coronavirus disease 2019.

Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020. [3] Organización Mundial de la Salud (OMS), Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005), Tercera Edición, pág. 7. Citado en la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social. [4] Ibidem. [5] Consultado el 21 de octubre de 2020.

Página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS). https://www.who.int/features/qa/39/es/ [6] Ibidem. [7] Consultado el 21 de octubre de 2020. Página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social. https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia- confirma-su-primer-caso-de-COVID-19.aspx [8] Modificada las Resoluciones 407 de 13 de marzo de 2020, 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 de 25 de agosto de 2020.

Esta última prorrogó la emergencia hasta el 30 de noviembre de 2020. [9] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2.

Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.

En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [10] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”. [11] Art. 136 C.P.A.C.A.: “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [12] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [13] Entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado N°. 11001-03-26-000-2000-0010-01, Exp. 18556, M.P. Oswaldo Hernández Ortiz. [14] Ver, en ese sentido: Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión N°. 10.

Rad. 11001-03-15-000-2020-00944-00 (CIL). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. [15] Guerra exterior. [16] Conmoción interior. [17] Emergencia económica, social y ecológica. [18] Sobre el particular, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 2. Rad. 11001-03-15-000-2020- 01013-00.

M.P. César Palomino Cortés. Acto administrativo estudiado: Resolución 695 del 24 de marzo de 2020 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ. Sentencia de 19 de mayo de 2020. [19] Rad. 11001031500020200112800. M.P. Ramiro Pazos Guerrero, perteneciente a la Sala 12 Especial de Decisión. [20] Auto de ponente de 21 de mayo de 2020.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 6. Rad. 11001-03-15-000-2020-01012-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Acto administrativo estudiado: Resolución 691 del 20 de marzo de 2020 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ. Sentencia de 2 de junio de 2020. [22] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 4. Rad. 11001-03-15-000-2020-01855-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acto administrativo estudiado: Resolución N°. 20201300000895 de 27 de abril de 2020 del IPSE. Auto de 30 de junio 2020. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 4.

Rad. 11001-03-15-000-2020-02350-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acto administrativo estudiado: Resolución N°. 845 de 26 de mayo de 2020 de MINSALUD. Auto de 19 de agosto 2020. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, Expediente No. 11001-03-25-000-2016-01017-00. M.P. César Palomino Cortés. [25] Por ejemplo, la finalidad de la decisión, su motivación, su ilicitud. [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2013-00091-00. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. [27] DROMI, Roberto. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. Págs. 35 a 38. [28] Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, Expediente N°. 11001-03-25-000-2015-01089-00, M.P. William Hernández Gómez. [30] Conforme al Decreto 333 de 3 de marzo de 2020. [31] “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.”. [32] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.”. [33] Artículo 1 del Decreto 4134 de 2011. [34] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [35] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones… Artículo 59.

Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: 1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo; 2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones; 3.

Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto; 4. Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo; 5.

Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica; 6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución; 7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas; 8.

Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector; 9. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia; 10. Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente; 11.

Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento”. Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-702-99 de 20 de septiembre de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz. [36] Artículo 61. Funciones de los Ministros. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo; e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del Presidente de la República; g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.

PARÁGRAFO. La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas.”. Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727-00 del 21 de junio de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [37] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [38] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. [39] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. En ese mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.11001- 03-28-000-2013-00060-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de octubre de 2014. [40] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 25. [41] Constitución Política, artículos 1°, 29 y 123. [42] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [43] Corte Constitucional sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [44] García de Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” T. I, 5ª Ed.., Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 549. [45] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [46] “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Salud -INS y se determina su objeto y estructura”. [47] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [48] Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.