RECURSO DE APELACIÓN - Alcance / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / COMPETENCIA EN MATERIA DISCIPLINARIA / CONEXIDAD Y RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL EN MATERIA DISCIPLINARIA / DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA DISCIPLINARIA / MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / INSPECCIÓN O VISTA ESPECIAL / DICTAMEN PERICIAL [L]a Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación y el principio de congruencia que debe haber entre tres actos procesales totalmente diferentes: 1) La demanda; 2) La decisión de primera instancia; y 3) la impugnación que se formule contra esta última decisión. […] La «cuestión decidida» se debe fundamentar a partir de los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y, por supuesto, en las demás oportunidades legales, tal y como podría ocurrir con la adición, aclaración o modificación de la demanda.

Este aspecto es lo que explica la primera forma de congruencia que debe haber entre la demanda y la decisión de primera instancia, cuya regulación se encuentra en el artículo 281 del Código General del Proceso […] [C]onforme al artículo 320 del CGP (…) el recurso de apelación tiene por objeto aquello que se denomina «cuestión decidida» ―que se produce por los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades procesales permitidas―, la conclusión apenas obvia es que la impugnación no podrá versar sobre aspectos absolutamente novedosos, esto es, que nunca se plantearon en la presentación de la demanda ni en las oportunidades procesales como la adición, aclaración o modificación de la demanda, pues un recurso de alzada en esas condiciones podría afectar el deber de lealtad entre las partes, irrespetar el debido proceso y quebrantar el derecho de defensa. […] En el caso que aquí se examina, existe una significativa discordancia entre los hechos y las razones en que se fundamentaron las pretensiones de la demanda con algunos reparos de inconformidad que se presentaron en el recurso de apelación. En efecto, como aspectos que nunca fueron debatidos en el trámite de la primera instancia, se encuentran los relativos a las valoraciones probatorias y jurídicas acerca de las tres faltas que le fueron imputadas al demandante; la nulidad del auto de citación a audiencia; yerros en la valoración de la culpabilidad; falta de proporcionalidad de la sanción y falencias en el auto de apertura de investigación. […] [E]n aras de garantizar el debido proceso de las partes y de respetar la congruencia que debe existir entre la demanda, la decisión del aquo y el recurso de apelación, la Sala resolverá únicamente los aspectos de la impugnación que tuvieron relación con la «cuestión decidida», a partir de lo que solamente fue pretendido, debatido y probado durante el trámite de primera instancia. […] Esta causal de nulidad se configura cuando el autor del acto administrativo no tenía la facultad para emitirlo, dado que no estaba autorizado por la Constitución o la ley para tales efectos.

Además, también puede darse porque el asunto particular de que se trate no corresponde a aquellos que, por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o incluso el tiempo, le competía resolver. […] [L]as normas sobre competencia son de orden público, lo que permite su declaratoria oficiosa por el juez, e implica que no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, y tampoco esta puede renunciar a ella en beneficio de un administrado. […] [D]e conformidad con lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, toda entidad del Estado deberá organizar «una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia». […] [C]uando las entidades u organismos estatales no cumplen las anteriores y mínimas exigencias legales, los actos estarían viciados por haberse expedido por un funcionario incompetente. […] El factor de conexidad, al que ha acudido el demandante como supuesta situación de irregularidad, debe interpretarse conjuntamente con otra regla procesal denominada ruptura de la unidad procesal. […] [E]n muchas ocasiones las actuaciones contra uno y otro servidor público deben llevarse por distintas cuerdas procesales o que, incluso, deban unificarse de forma posterior, tal y como lo habilitan las disposiciones en comento. […] [L]a situación puesta de presente por el demandante ni fue falta de competencia por cuanto esta solamente se predica para dictar la decisión sancionatoria, ni tampoco se constituyó en otro tipo de irregularidad por cuanto las autoridades acertaron al dividir las actuaciones para que los miembros de la Policía Nacional fueran investigados por las autoridades que precisamente estaban legalmente habilitadas para ello. […] El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.

En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.

La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a solicitar y contradecir las pruebas, entre muchas otras. […] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.

En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. […] [P]ara verificar una posible vulneración al debido proceso, se deberá analizar el criterio de la relevancia o de la trascendencia, pues si hubo otra forma de subsanar el vicio que se esgrime, no habrá lugar a declarar la nulidad.

Mucho menos, cuando a la situación irregular han contribuido de forma determinante los sujetos procesales. […] [N]inguna irregularidad cabe pregonarse del correcto proceder de la dependencia con atribuciones disciplinarias, porque supuestamente inició una actuación por el cumplimiento de una simple «orden», sin considerar el contexto de lo que realmente sucedió. Menos puede alegarse la supuesta vulneración al debido proceso, cuando está demostrado que la autoridad disciplinaria, una vez identificó a los posibles involucrados, procedió mediante una decisión a vincularlos seguido del cumplimiento de la formalidad de la notificación. […] Los medios de prueba en el proceso disciplinario, incluido la visita especial o la peritación, por ejemplo, deben practicarse conforme a las reglas contenidas en la Ley 600 de 2000, norma que contiene el Código de Procedimiento Penal de tendencia inquisitiva mixta. […] La inspección o vista especial en la actuación disciplinaria es el principal medio de prueba, pues en ella se pueden pedir documentos, recibir testimonios o incluso disponer del acompañamiento de peritos.

Cuando esta prueba se practica en una actuación seguida contra funcionarios determinados, deberá informarse oportunamente la fecha, hora y lugar de realización, para que allí se hagan presentes con el fin de ejercer el derecho de defensa. Por el contario, si la actuación se sigue en contra de servidores en averiguación, la prueba podrá practicarse, a condición de que los sujetos procesales que con posterioridad se vinculen al proceso puedan tener acceso a las evidencias obtenidas a través de dicho medio probatorio. […] [E]l dictamen pericial en el proceso disciplinario es una prueba de relativa complejidad, por cuanto está sometida a varias reglas y formalidades, conforme a la normatividad referida.

Con todo, para argumentar que una inobservancia respecto de esta prueba es idónea y sustancial con miras a solicitar la nulidad del acto administrativo sancionatorio, deberá demostrarse como mínimo lo siguiente: - Dicha irregularidad debe ser determinante, capaz de hacer que la prueba se considere nula, por cuanto el vicio deberá ser insubsanable.

Ello podría suceder por falta de idoneidad del perito, por incumplimiento de los requisitos para proferir el dictamen, ausencia de coherencia interna o razonabilidad del dictamen o por la inobservancia de las respectivas normas técnicas o científicas para realizarlo. -. Demostrada la nulidad de ese medio probatorio, deberá explicarse qué peso o relevancia tuvo sobre las conclusiones a las que llegó la autoridad en el proceso, pues solo así se podrá determinar en qué grado la exclusión de dicha prueba puede afectar las decisiones cuestionadas.

Para ello, se tendrá que descartar la presencia de otras pruebas con las que se sostenga la decisión, pues si a pesar de la nulidad de la prueba pericial otros medios probatorios demuestran la falta y su responsabilidad no se podrán anular los actos acusados. CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 69 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 180 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 47 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 54 / CPACA - ARTÍCULO 67 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01189-02(0254-16) Actor: EDINSON GIL HERRERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. COMPETENCIA DISCIPLINARIA Y AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO DURANTE EL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[1].

LA DEMANDA[2] Y ESCRITO DE ADICIÓN[3] De conformidad con la demanda y con el escrito de adición se efectuaron las siguientes pretensiones. De nulidad: - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de fecha 9 de octubre de 2012, expedida por el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Santander, a través de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de doce (12) años. - Se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido el 1.° de noviembre de 2012 por el inspector delegado regional de Policía n.° 5, por medio de la cual se confirmó la sanción impuesta en primera instancia. - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 00145 del 22 de enero de 2013, por el cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

De restablecimiento del derecho: - Reintegrar al servicio al señor Edinson Gil Herrera, con efectividad desde el 28 de enero de 203, fecha en la que fue notificado de la resolución de retiro. - Que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados policiales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados en la Policía Nacional.

Reparación de perjuicios: - Reconocer y pagar al demandante todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la notificación del acto administrativo (28 de enero de 2013), hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponde dentro del escalafón policial, comprendido el valor de los aumentos decretados con posterioridad al momento de su destitución. Otras: - Que los valores anteriores se liquiden de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde la fecha de destitución hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva. - Que la entidad demandada de cumplimiento a la conciliación que le ponga fin al presente proceso, dentro de los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos relevantes. 1. Al señor Edinson Gil Herrera, en su calidad de miembro de la Policía Nacional, se le adelantó un proceso disciplinario por la presunta realización de una falta gravísima y dos faltas graves, por lo cual fue sancionado con la destitución e inhabilidad de doce (12) años. La falta gravísima fue la siguiente: «Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: d) Extraviarlos, permitir que se pierdan, dañarlos, cambiarlos o desguazarlos».

Por su parte, las faltas graves consistieron en «Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio» y «Dejar de informar, o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio».[4] 2.

Según la apoderada del demandante, el proceso disciplinario fue manipulado por las autoridades disciplinarias. Para ello sostuvo que el expediente que fue decidido por la primera instancia nunca salió de la órbita, manejo y control de la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía de Santander. Por en ende, se configuró una irregularidad porque el recurso de apelación se interpuso ante el inspector delegado regional cinco, funcionario que debió conocer dicha impugnación, cuya sede se encontraba en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander). 3.

En la adición de la demanda, la apoderada argumentó que, el día 6 de noviembre de 2012, el patrullero Edinson Gil Herrera fue citado en la Oficina de Control Disciplinario Interno, lugar en que fue notificado de la decisión sancionatoria de segunda instancia, sin perjuicio de que a la apoderada no le llegó ninguna comunicación. 4. Ese mismo día (6 de noviembre de 2012), el demandante solicitó copia íntegra del expediente, petición que la formuló en un oficio en cuyo recibido le anotaron que el proceso estaba en Cúcuta. 5.

El 26 de noviembre de 2012, el investigado recibió una comunicación de la Oficina de Control Disciplinario Interno en el que se le indicó que el proceso disciplinario ya se encontraba en el despacho de primera instancia. No obstante, cuando se obtuvo copia del expediente, se observó que en el folio 674 obraba el oficio n.° 453 DESAN CODIN-22 de fecha 10 de octubre de 2012, mediante el cual se presume que se envió el expediente al inspector delegado regional n.° 5. 6.

Así mismo, en el folio 723, se observó el oficio sin número de fecha 2 de noviembre de 2012, mediante el cual el secretario de la Inspección Delegada Región n.° 5 regresó el citado expediente al despacho de origen, con fecha de recibido del 3 de noviembre de 2012 a las 11.50 horas, por parte del SI. Ramos. Por tanto, lo anterior indicaba que, cuando el demandante solicitó las copias el día 6 de noviembre de 2012, el expediente ya estaba en la oficina de primera instancia, pero le escribieron en el recibido de la petición que el proceso se encontraba en Cúcuta.

Además, que en el folio 749 volvía a aparecer el oficio 453 DESAN CODIN-22 (es decir, con el oficio en que se envió el proceso a la segunda instancia con una nota manuscrita así «R, remesa por empresa coopmot». Agregó que las letras siguientes eran ilegibles. 7. Debido a lo anterior, la apoderada les indagó a las empresas de mensajería existentes de Bucaramanga (citó a COOPMOTILON LTDA, CORREO 472, COOMOTOR, EXTRARÁPIDO LOS MOTILONES) por el envío del oficio n.° 453 DESAN CODIN – 22 u otra remesa a la ciudad de Cúcuta, durante el mes de octubre de 2012. 8.

En el escrito de adición de demanda, la apoderada dijo que todo lo anterior le generaba «dubitación respecto de que probablemente el expediente nunca salió de la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Santander». Por ello, su conclusión era que la decisión de segunda instancia se elaboró en la ciudad de Cúcuta, sin tener en su poder el expediente, o que fue elaborado por el mismo fallador de primera instancia y enviado solo para la firma. 9.

Además de lo anterior, dijo que se observaban características de elaboración e impresión similares, que podían ser aseverados o descartados mediante un estudio técnico grafológico, teniendo como patrones los que obraban en el expediente. Con ello se confirmaría si realmente existió o no un fraude. 10. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.[5] Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: 5, 11, 25, 26 y 29. - Ley 734 de 2002: artículos 69, 89 y 180. - Ley 1474 de 2011: artículo 50. - Ley 1015 de 2006: artículos 47, 48 y 54. - Ley 1437 de 2011: artículo 67.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la vulneración al debido proceso. Las razones en las que sustentó esta causal fueron las siguientes: - Porque la actuación no debió adelantarse en cumplimiento de una orden. Según su criterio, el oficial en vez de iniciar la actuación debió informarlo a la oficina de Control Interno (al parecer, se refirió al Control Interno de Gestión), y ahí sí dar a conocer los hechos a las autoridades con atribuciones disciplinarias. - Se realizó una visita especial a la Subestación de Policía Berlín que no cumplió con los requisitos de la Ley 600 de 2000.

Precisó que la prueba pericial ordenada y practicada con base en los elementos obtenidos en la visita tampoco acató las disposiciones legales. - No hubo competencia para adelantar la actuación por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario, porque esta autoridad disciplinaria advirtió que un comandante de Unidad podría también estar involucrado.

Si ello era así, el competente era el inspector delegado de la Regional n.° 5, dado que ese comandante tenía el rango de oficial. Pese a ello, la autoridad no vinculó a la actuación al aludido oficial con el fin de mantener la competencia frente al patrullero. Por estas razones, se formularon recusaciones, sin que hubiere pronunciamiento y sin que se diera la posibilidad de presentar los recursos. - En el escrito de adición de demanda, se alegó que en el trámite de segunda instancia se violó el debido proceso, pues tuvo que presentarse una de dos situaciones: o la autoridad que debía resolver el recurso de apelación lo hizo sin el expediente por no haberse enviado a la respectiva sede; o la Oficina de Control Interno Disciplinario, como autoridad de primera instancia, resolvió la apelación para que su superior firmara dicha decisión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[6] Y DEL ESCRITO DE ADICIÓN[7] Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. El abogado de la parte demandada dijo que el demandante se limitó a efectuar aseveraciones subjetivas carentes de acervo probatorio que demostraran las vulneraciones alegadas.

Expresó que ni siquiera se relataron los derechos que fueron violentados ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar para inferir que existió la supuesta transgresión del derecho fundamental por parte de la autoridad disciplinaria. En cuanto al hecho puesto de presente en la adición de la demanda, el apoderado explicó que en el proceso existían oficios remisorios que daban fe de que el expediente disciplinario había sido enviado a la Inspección Delegada de la Región 5 de Policía. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad El señor apoderado de la Policía Nacional afirmó que al demandante se le adelantó la actuación disciplinaria, respetándole el debido proceso, y que las decisiones sancionatorias estuvieron acordes a la legalidad.

Así mismo, en el escrito de contestación a la adición de la demanda, dijo que no se podía dar una vulneración al debido proceso ya que contra la decisión proferida por la segunda instancia no cabía recurso alguno. Por tanto, no era procedente que se alegara la violación del debido proceso con ocasión de una situación jurídica que ya se encontraba definida.

Por último, argumentó que para que una empresa de encomiendas pudiera dar una información como la que fue solicitada directamente por el demandante tenía que contarse con el número de la remesa, la fecha, el remisor, entre otros datos, que facilitara la búsqueda de la información. De igual forma, que se requería una titularidad sobre la información que había sido solicitada, en virtud del derecho de habeas data y la protección de los datos, por lo cual la petición era improcedente y por esa razón no se había suministrado la información. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes[8]: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal Administrativo de Santander declaró saneado el proceso, previa constancia de que las partes manifestaron no tener observación alguna.

Igualmente, en cuanto a las excepciones previas, el Tribunal dejó constancia de que el Consejo de Estado había resuelto, por medio de la decisión que resolvió el recurso de apelación, la excepción de caducidad de forma desfavorable a la parte demandada. En cuanto a la excepción de ineptitud de demanda, el a quo precisó que si bien en el escrito introductorio solo se hizo referencia a que las decisiones no se encontraban conformes a derecho, también lo era que en la adición de demanda se hizo el relato de los hechos que en que se fundamentaron las pretensiones del medio de control.

Por tanto, no configuró la excepción alegada. 2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera: […] consiste en determinar si hay lugar, o no, a declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios de primera instancia de fecha 09 de octubre de 2012 y de segunda instancia de fecha 01 de noviembre de 2012, por medio de los cuales se sancionó disciplinariamente al señor EDINSON GIL HERRERA, así como decidir la legalidad de la Resolución No. 00145 de 22 de enero de 2013 por la cual se retira del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL por destitución del señor EDINSON GIL HERRERA.

Para ello deberá establecerse si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, por vulneración del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia al realizar una indebida tipificación de la conducta endilgada y por violación del principio de integración, y/o por indebida valoración del material probatorio allegado a la investigación disciplinaria.

Tanto las partes como el Ministerio Público estuvieron de acuerdo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante como la entidad demandada presentaron los alegatos de conclusión en la audiencia del 17 de noviembre de 2015[9], intervención en la que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y de adición y de la respectiva contestación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El Ministerio Público indicó que los trámites adelantados por la Policía Nacional se ajustaron a las normas aplicables al caso en concreto.

De forma puntual, esgrimió que el demandante estuvo asesorado de apoderado judicial, respetándose en todo momento los derechos del investigado. Por tanto, no existían elementos que permitieran determinar la violación del debido proceso o la defensa del accionante, toda vez que no se desvirtuaron los cargos endilgados al demandante[10]. SENTENCIA APELADA[11] El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes razones: - No hubo violación al debido proceso, pues al disciplinado se le vinculó a la actuación disciplinaria desde su etapa preliminar hasta la decisión de segunda instancia, para lo cual fue asistido por su apoderada y en donde tuvo oportunidad de intervenir en materia probatoria y procedimental.

Así mismo, presentó alegatos de conclusión y los recursos que procedían contra las decisiones. - No se probó la afirmación en cuanto a que el expediente nunca abandonó la ciudad de Bucaramanga. - El proceso contencioso administrativo no es la instancia procesal para evaluar conductas disciplinarias y, por ende, no es posible abrir un debate probatorio que determine la responsabilidad del actor.

Sin embargo, no se demostró que las autoridades no hubieren hecho una valoración seria, conjunta, motivada, razonada y ponderada de las pruebas. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[12] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación y que coindicen con los que se presentaron en la demanda objeto del litigio, expuso los siguientes: - Expresó que compartía con el Tribunal que el medio de control interpuesto no debía convertirse en una tercera instancia. Sin embargo, a su juicio se presentaron violaciones al debido proceso y al derecho de defensa. - Insistió en que no hubo competencia para adelantar la actuación por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario, ya que según esta autoridad disciplinaria un oficial estaba involucrado.

Por tanto, explicó que el competente era el inspector delegado de la Regional n.° 5, porque aquel tenía el rango de oficial. Puntualizó que nada facultaba al jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario para «dividir» la investigación por la calidad de los sujetos disciplinables. Por esa razón, se recusó al jefe de la OCID, sin que se diera la posibilidad de presentar los recursos, aspecto que se convertía en un defecto procedimental absoluto. - Reiteró el argumento de la irregularidad en que su criterio se presentó en el trámite de la segunda instancia. Sin embargo, en esta oportunidad, dijo que no podía aseverar que el expediente se hubiese quedado en la ciudad de Bucaramanga, pero que con el análisis de las pruebas allegadas en el escrito de adición de demanda y con los oficios existentes en el proceso se generaba una duda que contrariaba el principio de transparencia que debía regir las actuaciones administrativas.

Más adelante repitió los hechos señalados en la demanda con ocasión de la forma como fue notificada la decisión de segunda instancia y agregó que esta había sido irregular, no solo por lo sucedido con el demandante, sino porque a la apoderada no le hicieron una comunicación, llamada o constancia donde se hubiere tratado de localizar al defensor de confianza. - Dijo que la investigación se inició con base en una orden, lo cual era incorrecto y sobre lo cual no se había pronunciado el Tribunal de primera instancia. Al respecto, dijo que el jefe de la OCID se convirtió en juez y parte. - Aseveró que la visita especial practicada al comienzo de la actuación disciplinaria (de fecha 3 de noviembre de 2011) no cumplió con los requisitos contenidos en la Ley 600 de 2000.

Añadió que la prueba pericial ordenada y practicada con base en los elementos no cumplió los requisitos legales. Por ello, solicitó su exclusión probatoria. Ahora bien, en la impugnación se esgrimieron algunas razones de inconformidad que fueron novedosas frente a las presentadas en la demanda y a las que se debatieron en el proceso, tanto en la fijación del litigio como en las diferentes intervenciones procesales de cada una de las partes: - Efectuó algunas valoraciones probatorias y jurídicas acerca de las tres faltas que le fueron imputadas al demandante. - Pregonó la nulidad del auto de citación a audiencia, porque en su criterio esta decisión había sido fundamentada con las mismas razones que se utilizaron para otros disciplinados en procesos diferentes.

Además, puso de presente algunos yerros relacionados con la culpabilidad. - Manifestó que la sanción no era acorde con la valoración probatoria. - Adujo que en la investigación no se señalaron las faltas cometidas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[13]. Así mismo, la entidad demandada efectuó las mismas consideraciones expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia[14].

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio[15]. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[16], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional contra el patrullero Edinson Gil Herrera, se le formularon tres cargos disciplinarios. Por estos reproches, al igual que otros uniformados, el demandante fue sancionado.

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio: |FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO |ACTO ADMINISTRATIVO | |DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DE 30 DE ABRIL |SANCIONATORIO | |DE 2012[17] |DEL 9 DE OCTUBRE DE | | |2012[18] CONFIRMADO EL | | |1.° DE NOVIEMBRE DEL | | |MISMO AÑO[19] | |PRIMER CARGO FORMULADO | |Imputación fáctica: |Cargo único: | | | | |«En su condición de servidores públicos |Se confirmó tanto la | |y laborando para la época de los hechos |imputación fáctica como| |en la Policía Nacional, los señores […] |la jurídica. | |Patrullero EDINSON GIL HERRRERA […] se | | |encontraban como […] Jefe de Bodega […];| | |de acuerdo a los hechos querellados por | | |el señor Teniente Coronel LUIS ALEXANDER| | |MORALES CÁRDENAS, Comandante (e) | | |Departamento de Policía Santander, al | | |parecer obviaron sus funciones | | |inherentes a sus servicios como | | |funcionarios adscritos a la Subestación | | |de Policía Berlín, concretamente al no | | |dejar disposición de autoridad | | |competente el combustible incautado de | | |manera ipso-facto ante las autoridades | | |competentes, ídem realizaban los | | |reportes de manera tardía mediante | | |poligramas en algunos casos informaban | | |la cantidad diferente a la incautada y | | |en el peor de los casos nunca lo | | |hicieron, lo que generó al parecer un | | |faltante de ACPM de procedencia | | |extranjera, no obstante de tener más de | | |cuatro meses de combustible incautado | | |sin tener conocimiento la autoridad | | |competente, de otro lado el combustible | | |entregado a la unidad era suministrado | | |para vehículos de la unidad a través de | | |los controles de manera imprecisa. | | | | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 34: Faltas gravísimas.

Son | | |faltas gravísimas: | | |[…] | | |21. Respecto de los bienes y equipos de | | |la Policía Nacional, o de otros puestos | | |bajo su responsabilidad, violar la ley, | | |reglamentos o instrucciones superiores | | |mediante las siguientes conductas: | | |[…] | | |d) Extraviarlos, permitir que se | | |pierdan, dañarlos, cambiarlos o | | |desguazarlos. | | | | | |Artículo 35, numerales 10 y 15: | | |[…] | | |10.

Incumplir, modificar, desautorizar, | | |eludir, ejecutar con negligencia o | | |tardanza, o introducir cambios, sin | | |causa justificada, a las órdenes o | | |instrucciones relativas al servicio. | | |[…] | | |15. Dejar de informar, o hacerlo con | | |retardo, los hechos que deben ser | | |llevados a conocimiento del superior por| | |razón del cargo o servicio. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta gravísima se |La autoridad | |imputó a título de dolo. |disciplinaria modificó | | |la modalidad de la | | |culpabilidad.

La falta | | |se calificó a título de| | |culpa gravísima. Dicha | | |valoración fue | | |confirmada por la | | |segunda instancia | |SEGUNDO CARGO FORMULADO | |Imputación fáctica: |Cargo único: | | | | |«[…] al parecer usted como Servidor |Se confirmó tanto la | |Público investido de autoridad como |imputación fáctica como| |integrante de la Subestación de Policía |la jurídica. | |Berlín para los meses de Mayo, Junio, | | |Julio y Agosto de 2011 ejercía la | | |actividad como Jefe Automotores de la | | |Subestación de Policía Berlín teniendo | | |como responsabilidad el suministro de | | |combustible a los vehículos asignados a | | |la unidad policial debiendo hacer | | |entrega de la cantidad ordenada para el | | |normal funcionamiento de las actividades| | |propias de la estación, debiendo para | | |ello llevar a cabo los registros | | |correspondientes en las planillas | | |indicadas para tal fin dando | | |cumplimiento a lo establecido en la | | |resolución No. 00866 del 1/03/2008 por | | |la cual se adopta el manual para la | | |administración y uso de equipo automotor| | |de la Policía Nacional, donde se indica | | |que se debe diligenciar la planilla una | | |vez entregado el combustible fecha, | | |hora, siglas, tipo de vehículo, cantidad| | |de galones, kilometraje, firma y huella | | |del conductor, de cada vehículo, lo cual| | |al parecer el señor Patrullero hoy | | |disciplinado no hizo, pues se denota de | | |las planillas para los meses de Mayo, | | |Junio, Julio y Agosto de 2011 que no | | |diligenció el Kilometraje para el óptimo| | |suministro del combustible pues así se | | |dieron las instrucciones del caso lo | | |cual al parecer el señor Patrullero hoy | | |disciplinado no hizo». | | | | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 34: Faltas graves.

Son faltas | | |graves: | | |[…] | | |10. Incumplir, modificar, desautorizar, | | |eludir, ejecutar con negligencia o | | |tardanza, o introducir cambios, sin | | |causa justificada, a las órdenes o | | |instrucciones relativas al servicio. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta gravísima se |La autoridad | |imputó a título de dolo. |disciplinaria modificó | | |la modalidad de la | | |culpabilidad.

La falta | | |se calificó a título de| | |culpa grave. Dicha | | |valoración fue | | |confirmada por la | | |segunda instancia | |TERCER CARGO FORMULADO | |Imputación fáctica: |Cargo único: | | | | |«[…] al parecer usted como Servidor |Se confirmó tanto la | |Público investido de autoridad como |imputación fáctica como| |integrante de la Subestación de Policía |la jurídica. | |Berlín para el día 21 de septiembre del | | |año 2011 llevó a cabo el procedimiento | | |de incautación de hidrocarburo en una | | |cantidad de 18 galones de gasolina de | | |procedencia extranjera tal y como se | | |indica en el acta de incautación No. 273| | |de 21/09/2011 al señor ELKIN ANTONIO | | |CHAPARRO LOZANO, procedimiento este que | | |no fue puesto en conocimiento al parecer| | |del Comando del Distrito, Comando | | |Operativo a través de al (sic) CAD DESAN| | |como estaba ordenado de manera inmediata| | |pues el mismo al parecer fue reportado | | |hasta el día 04 de Noviembre de 2011, | | |situación no justificada desde ningún | | |punto de vista pues actos como estos | | |atentan contra la disciplina policial, | | |ahora bien nótese que dicho reporte se | | |hace posteriormente a que este despacho | | |hace visita especial a la Subestación | | |por cuanto cuando fue incautado nunca | | |fue reportado el combustible incautado, | | |procedimiento este que no era de resorte| | |de otro funcionario Policial sino del | | |funcionario que lleva a cabo el | | |procedimiento de incautación […] | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 34: Faltas graves.

Son faltas | | |graves: | | |[…] | | |15. Dejar de informar, o hacerlo con | | |retardo, los hechos que deben ser | | |llevados a conocimiento del superior por| | |razón del cargo o servicio. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta gravísima se |La autoridad | |imputó a título de dolo. |disciplinaria modificó | | |la modalidad de la | | |culpabilidad.

La falta | | |se calificó a título de| | |culpa grave. Dicha | | |valoración fue | | |confirmada por la | | |segunda instancia | | | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«ARTÍCULO TERCERO: Declarar probados los cargos disciplinarios | |endilgados y responsabilizar disciplinariamente al señor | |Patrullero EDINSON GIL HERRERA […] por haberse establecido a | |través de la presente actuación que infringió la Ley 1015 de | |2006 Artículo 34 Numeral 21 Literal “d” y Artículo 35 Numerales | |10 y 15 d de la norma ibidem, conforme quedó expuesto en la | |parte motiva y considerativa de esta audiencia. | | | |ARTÍCULO CUARTO: imponer en PRIMERA INSTANCIA el correctivo | |disciplinario de DESTITUCIÓN al señor Patrullero EDINSON GIL | |HERRERA […], e inhabilidad general para ejercer cargos públicos | |por un término de doce (12) años, a partir del momento de la | |ejecutoria de la presente decisión». | | | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | | | |«ARTÍCULO PRIMERO: […] CONFIRMAR el proveído en referencia, | |mediante el cual se le impuso el correctivo disciplinario de | |DESTITUCIÓN de la Policía Nacional e Inhabilidad General para | |ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el | |término de Doce (12) años al señor Patrullero EDINSON GIL | |HERRERA, y la exclusión del escalafón o carrera». | |Nota: la redacción, ortografía y signos de puntuación fueron | |tomados de forma textual de las decisiones adoptadas en el | |proceso disciplinario. | 2.

CUESTIONES PREVIAS. 2.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[20], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar, como lo hizo la primera instancia, los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán delimitados por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada. 2.2 Sobre el objeto del recurso de apelación. Como una segunda cuestión, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación y el principio de congruencia que debe haber entre tres actos procesales totalmente diferentes: 1) La demanda; 2) La decisión de primera instancia; y 3) la impugnación que se formule contra esta última decisión. En tal sentido, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] […] La «cuestión decidida» se debe fundamentar a partir de los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y, por supuesto, en las demás oportunidades legales, tal y como podría ocurrir con la adición, aclaración o modificación de la demanda[21].

Este aspecto es lo que explica la primera forma de congruencia que debe haber entre la demanda y la decisión de primera instancia, cuya regulación se encuentra en el artículo 281 del Código General del Proceso de la siguiente manera:

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. [Negrillas fuera de texto]. Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera[22]: El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. [Negrillas fuera de texto].

Ahora bien, si, conforme al artículo 320 del CGP atrás referido, el recurso de apelación tiene por objeto aquello que se denomina «cuestión decidida» ―que se produce por los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades procesales permitidas―, la conclusión apenas obvia es que la impugnación no podrá versar sobre aspectos absolutamente novedosos, esto es, que nunca se plantearon en la presentación de la demanda ni en las oportunidades procesales como la adición, aclaración o modificación de la demanda, pues un recurso de alzada en esas condiciones podría afectar el deber de lealtad entre las partes, irrespetar el debido proceso y quebrantar el derecho de defensa.

En el siguiente extracto de una decisión de la Sección Cuarta de esta corporación, se abordan los dos tipos de congruencia, para concluir que debe haber «plena unidad temática» entre los distintos actos y momentos procesales a los que aquí se ha hecho referencia[23]: Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan pretensiones adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita). Ahora bien, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo consagra al recurso de apelación como medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas dentro de los procesos contenciosos administrativos, sujeto a la forma y oportunidad previstas en el artículo 212 ibídem.

La finalidad legal de este recurso es, en términos del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”. Dicho instrumento de impugnación pretende, entonces, provocar la revisión de la providencia que se cuestiona por parte del superior funcional de quien la profirió, para que, según su ponderado análisis y juicio jurídico, la revoque, modifique o, si lo encuentra pertinente, la confirme.

La especialidad y exclusividad de este objeto, unido al principio de congruencia de la sentencia, sugiere plena unidad temática y consecuente entre el petitum de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas, la sentencia que examinó y proveyó sobre éstos y aquéllas, y los cuestionamientos de la apelación, conforme al parámetro fijado por el ya referido artículo 350 citado.

Así, queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados. El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquéllas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora. [Negrillas fuera de texto].

En el caso que aquí se examina, existe una significativa discordancia entre los hechos y las razones en que se fundamentaron las pretensiones de la demanda con algunos reparos de inconformidad que se presentaron en el recurso de apelación. En efecto, como aspectos que nunca fueron debatidos en el trámite de la primera instancia, se encuentran los relativos a las valoraciones probatorias y jurídicas acerca de las tres faltas que le fueron imputadas al demandante; la nulidad del auto de citación a audiencia; yerros en la valoración de la culpabilidad; falta de proporcionalidad de la sanción y falencias en el auto de apertura de investigación. De esa manera, ningún hecho o fundamento presentado en la demanda tuvo relación con alguno de los anteriores aspectos.

Igualmente, no hicieron parte de la adición de la demanda y más cuando en este acto[24] se precisaron los hechos, lo que en criterio del Tribunal evitó que prosperara la excepción de ineptitud de demanda que propuso el apoderado de la entidad demandada. Sobre tal asunto, el a quo en la audiencia inicial argumentó lo siguiente[25]: Para el despacho no se configura la excepción alegada teniendo en cuenta que si bien en el acápite d nominado hechos la parte accionantes sólo se refiere a que la decisión del fallo disciplinario de destitución y habilidad de 12 años para el accionante, no se encuentra conforme a derecho; se observa que en el escrito de adición de demanda se extiende el relato de los hechos en los que fundamentan las pretensiones del medio de control, los cuales se relacionan con el asunto sometido a consideración, razón por la cual no es posible considerar que la demanda es inepta; y valga aclarar que la pertinencia o no de los argumentos expuestos por la parte de mandante con el caso concreto se estudian en la sentencia. En ese orden de ideas, el problema jurídico que fue estructurado en la fijación del litigio fue acorde a los hechos y fundamentos presentados en la demanda y principalmente en el respectivo escrito de adición, tanto así que los alegatos de conclusión[26] y los contenidos de la sentencia[27] reflejan la unidad temática, consistente en la supuesta falta de competencia, la manera en cómo se inició la demanda, la vista especial practicada a la Subestación de Policía de Berlín (Santander) y la posterior realización de la prueba pericial y las presuntas irregularidades en el trámite de segunda instancia. Por lo anterior, en aras de garantizar el debido proceso de las partes y de respetar la congruencia que debe existir entre la demanda, la decisión del aquo y el recurso de apelación, la Sala resolverá únicamente los aspectos de la impugnación que tuvieron relación con la «cuestión decidida», a partir de lo que solamente fue pretendido, debatido y probado durante el trámite de primera instancia.

3. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO Así las cosas y de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que debe resolver esta Subsección son los siguientes: 1. ¿Los actos administrativos sancionatorios acusados fueron expedidos por funcionarios u organismos incompetentes? 2. ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Edinson Gil Herrera fueron expedidos con vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa? Para dar respuesta a esta pregunta, la Subsección resolverá tres subproblemas diferentes: - ¿La facultad oficiosa que tienen las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional para iniciar una actuación disciplinaria o el informe de servidor público con los mismos fines puede provenir de una orden de un funcionario jerárquicamente superior? - ¿Existieron irregularidades sustanciales en la realización de la visita especial y en el dictamen pericial que afectaron el derecho al debido proceso? - ¿En el trámite de segunda instancia se demostró algún tipo de anomalía constitutiva de afectación al debido proceso que dé lugar a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios? A partir de lo expuesto, la Sala resolverá los problemas jurídicos planteados para tomar la decisión que en derecho corresponda. 3.1 Primer problema jurídico.

¿Los actos administrativos sancionatorios acusados fueron expedidos por funcionarios u organismos incompetentes? La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos por funcionarios competentes. Para desarrollar este subproblema, se hará una exposición de los siguientes temas: - La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos disciplinarios (3.1.1). - Situaciones que se deben enmarcar en una causal de anulación diferente (3.1.2) - Caso concreto (3.1.3). 1.

La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos disciplinarios. Esta causal de nulidad se configura cuando el autor del acto administrativo no tenía la facultad para emitirlo, dado que no estaba autorizado por la Constitución o la ley para tales efectos. Además, también puede darse porque el asunto particular de que se trate no corresponde a aquellos que, por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o incluso el tiempo, le competía resolver[28].

Así mismo, se ha dicho que las normas sobre competencia son de orden público, lo que permite su declaratoria oficiosa por el juez, e implica que no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, y tampoco esta puede renunciar a ella en beneficio de un administrado[29]. Igualmente, no interesa que el órgano o funcionario hubiera tenido la competencia respectiva y antes de la expedición del acto la hubiera perdido, o que la hubiera adquirido con posterioridad, ya que en ambos casos incurre en incompetencia; en el primero porque esta es improrrogable, y en el segundo, debido a que este vicio es insaneable[30].

Por su parte, esta causal de nulidad puede presentar diferentes grados, toda vez que una es la situación cuando el autor del acto no tiene la investidura de agente público, y otra cuando sí la tiene, pero obra por fuera de sus atribuciones. En el primer evento el acto es inexistente (con la reserva de lo que ocurre en la hipótesis del funcionario de hecho[31]), y en el segundo es anulable.

En materia disciplinaria, es improbable que la primera posibilidad se presente, pues se necesitaría de la realización de un delito de usurpación[32] o simulación de funciones públicas[33], sumado a la complicidad de un número plural de funcionarios (asesores, proyectistas y personal de secretaría) y la aquiescencia de los sujetos procesales.

Algo diferente debe decirse de la segunda hipótesis, pues, pese a que es poco usual que dicho vicio se presente, puede resultar que por la compleja distribución de competencias y los distintos factores que la regulan[34] se inobserven o se interpreten de forma inadecuada las reglas que la desarrollan. Es lo que ocurre, por ejemplo, en entidades donde existe un número considerable de servidores[35] o en aquellas en donde se ha dispuesto una pluralidad de Oficinas de Control Interno Disciplinario[36].

En todo caso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, toda entidad del Estado deberá organizar «una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia». Por tanto, es a esta dependencia la que le corresponde conocer y decidir en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, mientras que la segunda, en atención a lo dispuesto en el mismo artículo, estará a cargo del nominador, salvo disposición legal en contrario.

Para el caso de los servidores que pertenecen a la Policía Nacional, ha de observarse el régimen contenido en la Ley 1015 de 2006, estatuto que desde el artículo 46 a 57 regula el concepto de la competencia, los factores que la determinan y los funcionarios que ejercen la atribución disciplinaria. De esa manera, cuando las entidades u organismos estatales no cumplen las anteriores y mínimas exigencias legales, los actos estarían viciados por haberse expedido por un funcionario incompetente. 2.

Situaciones que se deben enmarcar en una causal de anulación diferente. En coherencia con lo expuesto, no se puede perder de vista que la causal examinada está delimitada a la falta de competencia para proferir el acto administrativo disciplinario[37], cuya comprensión, por supuesto, abarca tanto el acto de primera como de segunda instancia. En el ámbito disciplinario, el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, actualmente vigente[38], es coincidente con esta postura, norma que respecto a las causales de nulidad dispone lo siguiente: Artículo 143.

Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. [Negrillas fuera de texto] Este mismo régimen se aplica a los integrantes de la Policía Nacional, pues el artículo 58 de la Ley 1015 de 2006 dispone que el procedimiento aplicable a los destinatarios de dicha ley es aquel contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen[39].

En consecuencia, ¿qué sucede si la falta de competencia alegada es respecto a aquellos actos o actuaciones previas, intermedias o preparatorias a los actos administrativos disciplinarios que resuelven el fondo del asunto? A manera de ejemplo, ¿qué sucede si el vicio alegado se presenta en la expedición del auto de indagación preliminar, la investigación disciplinaria, los autos de pruebas o el pliego de cargos? A juicio de la Sala, dichos aspectos deberán hacer parte de otras causales de nulidad, como aquellas relacionadas con la expedición irregular o la afectación sustancial al debido proceso[40].

Desde luego que en ese escenario las razones para determinar la procedencia de esa irregularidad deberán ser todavía más exigentes, puesto que, al tratarse de actos que no son definitivos, el juicio de legalidad deberá someterse a los criterios de trascendencia o relevancia para que las formas no se privilegien de manera injustificada o desproporcionada sobre el fondo del asunto.

Ello entonces supondrá una ponderación de la habilitación legal correspondiente y las razones que tuvo la entidad para haber procedido de esa manera frente las prerrogativas y derechos que deben observarse en favor de los sujetos procesales. 3. Caso concreto. La Sala observa que la causal alegada no está llamada a prosperar, por cuanto el reparo formulado por el demandante se hizo respecto de la falta de competencia para «adelantar la investigación» y por un aspecto absolutamente irrelevante de cara a la decisión adoptada.

En efecto, a pesar de que el demandante reconoció la competencia que tenía la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía para investigarlo y juzgarlo, el supuesto yerro que puso de presente lo argumentó en que la autoridad disciplinaria, en el pliego de cargos, consideró que podría verse involucrado un oficial de la Policía, situación por la que dicha dependencia expidió las respectivas copias para que lo investigara la Inspección Delegada Región n.° 5.

En su criterio, como la Oficina de Control Interno Disciplinario no era la competente para investigar al oficial, la aludida dependencia, en vez de haber expedido las copias, debió, por vía de la conexidad, vincularlo a la actuación y, en forma posterior, enviar por competencia la actuación disciplinaria al despacho de mayor jerarquía, con el fin de que esta adelantara el proceso, en dicha hipótesis, ya no solo contra el oficial Héctor Jorge Sarmiento Aguilar, sino también contra el patrullero Edinson Gil Herrera, quien es el demandante en este proceso.

En síntesis y conforme a lo alegado por el demandante, debió ser la Inspección Delegada Región n.° 5 la que adelantara la actuación disciplinaria en primera instancia en contra del patrullero Edinson Gil Herrera, ya que sobre el trámite procesal se encontró que otro sujeto podría estar involucrado, quien por su rango de oficial hacía cambiar la competencia disciplinaria en primera instancia. No obstante, la Sala considera que dicha interpretación es incorrecta, puesto que cuando se expidieron las copias para que se investigara al oficial el proceso disciplinario se encontraba en la etapa de pliego de cargos, en la modalidad de auto de citación a audiencia. En tal sentido, la Oficina de Control Interno Disciplinario no solo podía, sino que tenía la obligación de proceder como lo hizo, por cuanto era en otra actuación disciplinaria que debía investigarse solamente la conducta del oficial Héctor Jorge Sarmiento, por la dependencia legalmente habilitada para ello, y seguir el trámite contra quienes ya se había iniciado y adelantado la actuación disciplinaria.

Efectivamente, la Sala constata que la actuación comenzó con la indagación preliminar en averiguación de responsables el 3 de noviembre de 2011[41] y que de forma muy rápida la autoridad policial vinculó a dicha actuación al señor patrullero Edinson Gil Herrera y a otros uniformados, a través de la decisión del 11 de noviembre del mismo año[42].

En ese sentido, pasados casi seis meses desde el auto de apertura de indagación preliminar, la Oficina de Control Disciplinario Interno encontró que estaban reunidos los requisitos para proferir pliego de cargos, razón por la cual decidió citar a audiencia verbal al demandante, ciñéndose dicho proceder a la causal y al procedimiento esgrimido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

Por tanto, no era viable que, en vez de continuar con el procedimiento verbal, la autoridad supuestamente vinculara al oficial y que enviara el proceso a la Inspección Delegada Región n.° 5, para que allí se adelantara el proceso disciplinario en contra del demandante ―más los otros uniformados ya identificados― y, de forma adicional, respecto del oficial Héctor Jorge Sarmiento Aguilar, de quien se debía iniciar el proceso en sus fases primigenias.

No entenderlo así sería haber patrocinado que el proceso, con la culminación de la indagación preliminar y con los requisitos para proferir pliego de cargos, se hubiere prolongado de manera injustificada enviando las diligencias a otra dependencia, para que recién empezara la actuación contra el oficial Sarmiento Aguilar. El factor de conexidad[43], al que ha acudido el demandante como supuesta situación de irregularidad, debe interpretarse conjuntamente con otra regla procesal denominada ruptura de la unidad procesal[44].

Además, si se analiza la situación en cada caso y se aplica un criterio armónico entre las dos disposiciones, fácil será concluir que en muchas ocasiones las actuaciones contra uno y otro servidor público deben llevarse por distintas cuerdas procesales o que, incluso, deban unificarse de forma posterior, tal y como lo habilitan las disposiciones en comento.

En uno u otro sentido, la situación puesta de presente por el demandante ni fue falta de competencia por cuanto esta solamente se predica para dictar la decisión sancionatoria, ni tampoco se constituyó en otro tipo de irregularidad por cuanto las autoridades acertaron al dividir las actuaciones para que los miembros de la Policía Nacional fueran investigados por las autoridades que precisamente estaban legalmente habilitadas para ello.

De esa manera, la Sala desestimará la causal de nulidad por falta de competencia presentada en el recurso de apelación. 3.2 Segundo problema jurídico. ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Edinson Gil Herrera fueron expedidos con vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa? La respuesta a esta cuestión dependerá de que Sala, de forma preliminar, se refiera brevemente a la causal relacionada con la violación del debido proceso y al derecho a la defensa.

De forma posterior, deberá solucionar tres subproblemas específicos, para concluir si las decisiones están afectadas del vicio expuesto por el demandante. 1. El debido proceso y el derecho a la defensa en la actuación disciplinaria. El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.

En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.

La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a solicitar y contradecir las pruebas, entre muchas otras.

Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […][45] [Negrillas fuera de texto]. En efecto, este postulado es coherente con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]»[46].

De igual forma, ese mismo precepto normativo indica que «no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica». Así las cosas, para verificar una posible vulneración al debido proceso, se deberá analizar el criterio de la relevancia o de la trascendencia, pues si hubo otra forma de subsanar el vicio que se esgrime, no habrá lugar a declarar la nulidad.

Mucho menos, cuando a la situación irregular han contribuido de forma determinante los sujetos procesales. Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala resolver los subproblemas para saber si los actos acusados desconocieron o no el debido proceso y el derecho a la defensa. 3.2.2 Primer subproblema. ¿La facultad oficiosa que tienen las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional para iniciar una actuación disciplinaria o el informe de servidor público con los mismos fines puede provenir de una orden de un funcionario jerárquicamente superior? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En una entidad jerarquizada como la Policía Nacional el informe de servidor público o la facultad oficiosa no se excluye con las órdenes que un superior profiere para que se inicie la respectiva actuación disciplinaria.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - El concepto de orden en el régimen de disciplina en la Policía Nacional y su compatibilidad con la facultad oficiosa o el informe de servidor público como formas para iniciar la actuación disciplinaria. (3.2.2.1). - Caso concreto (3.2.2.2). 3.2.2.1 El concepto de orden en el régimen de disciplina en la Policía Nacional y su compatibilidad con la facultad oficiosa o el informe de servidor público como formas para dar inicio a la actuación disciplinaria.

El concepto de orden en el régimen de la Policía Nacional es quizá igual de relevante al concepto de deber funcional en cualquier expresión del derecho disciplinario. En efecto, existen cuatro artículos en la Ley 1015 de 2006, del siguiente tenor:

ARTÍCULO 28. NOCIÓN. Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función.

ARTÍCULO 29. ORDEN ILEGÍTIMA. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

PARÁGRAFO. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecuta.

ARTÍCULO

30. NOCIÓN DE CONDUCTO REGULAR. El conducto regular es un procedimiento que permite transmitir en forma ágil entre las líneas jerárquicas de la Institución, órdenes, instructivos y consignas relativas al servicio.

ARTÍCULO

31. PRETERMISIÓN DEL CONDUCTO REGULAR. El conducto regular podrá pretermitirse ante hechos o circunstancias especiales, cuando de su observancia se deriven resultados perjudiciales. [Negrillas fuera de texto] Como puede verse, la «orden» es un medio a través del cual se cumplen de manera más óptima y ágil las tareas a cargo de una institución como la Policía Nacional, la que tiene como objetivo principal «el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz»[47].

Con todo, el anterior instrumento, por más relevante que sea, no deja de ser un medio, esto es, no es un fin en sí mismo, por lo cual las mismas normas que acaban de citarse descartan la ilegitimidad de las órdenes, la obediencia ciega de aquellas y autoriza a que se desconozcan si con ellas se puede producir una consecuencia perjudicial.

Por el contrario, la orden válida, conforme a las disposiciones citadas, es aquella que se caracteriza por ser su legitimidad, logicidad y, en todo caso, que esté relacionada con el servicio o la función. En ese sentido, la validez de una orden será todavía más diciente cuando coincide con algún deber o facultad que tienen a su cargo los servidores públicos.

Por ejemplo, existe el deber de denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales se tuviere conocimiento[48] y la posibilidad de que las autoridades con atribuciones disciplinarias inicien las respectivas actuaciones que les competen[49]. Por tanto, si un superior a través de una «orden» le solicita a la autoridad competente que inicie determinada actuación disciplinaria o le pone en conocimiento situaciones que podrían ser constitutivas de irregularidad, nada impide que el inferior proceda conforme a sus funciones y competencias.

Para ello, no quedará supeditado de forma literal a lo que le indica el superior, pues por mandato de la ley deberá analizar y verificar si la orden dada cumple los requisitos de legitimidad y validez a los que se hizo mención. En el caso de la Policía Nacional, una orden como la que profiere un superior para que una autoridad disciplinaria inicie las respectivas actuaciones disciplinarias debe entenderse como una forma ágil y oportuna para promover la acción disciplinaria.

No obstante, la autoridad con total legitimidad podrá abstenerse de actuar, si encuentra que no es procedente el inicio de la actuación, cuyas razones quedarán expuestas en la respectiva decisión que tenga que adoptarse. Por el contrario, si la orden está razonablemente dada y la autoridad encuentra que es procedente el inicio de la actuación disciplinaria, aquella deberá asimilarse a un informe de servidor público o simplemente hará parte de la facultad oficiosa que tiene la respectiva dependencia. En últimas, basta que los hechos puestos en conocimiento a través de esa orden sean disciplinariamente relevantes, con lo cual será legítimo el inicio del respectivo proceso.

Es más, quien incluso puede quedar sometido a la obligación de declarar frente a lo que le conste sobre los hechos informados a través de esa «orden» es precisamente el superior que la profirió. Lo anterior demuestra que una clase de orden como a la que aquí se ha hecho referencia no tiene una naturaleza excluyente con la condición del informe de servidor público o con la facultad oficiosa de la que está investida la autoridad disciplinaria.

Por tanto, no hay lugar para considerar que una «orden» de un superior consistente en que se inicie una actuación disciplinaria sea irregular ni mucho menos que ella atente contra el derecho fundamental al debido proceso. 2. Caso concreto. Sin necesidad de hacer mayor esfuerzo argumentativo, la Sala observa que la causal alegada no está llamada a prosperar, por cuanto el demandante le dio un alcance equivocado a la orden que profirió el teniente coronel Luis Alexander Morales Cárdenas, comandante (e) del Departamento de Policía de Santander, al teniente José Fernando Llanos Narváez, este último jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario DESAN (Departamento de Santander).

En efecto, dicha orden, visible en el folio 4 del expediente, está contenida en un formato o preforma que se utiliza para dar trámite a los distintos asuntos que por una u otra razón son de conocimiento de cualquier autoridad en la Policía Nacional. Obsérvese que aquella se marcó como de un asunto «urgente» y el texto que se plasmó fue el siguiente: «el señor oficial se servirá desplazarse al corregimiento de Berlín con el fin de verificar el combustible incautado y los libros de registro de la Subestación Berlín, en atención a presuntas irregularidades en el procedimiento».

En estricto sentido, el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario no siguió la «orden», sino que de forma acertada procedió a evaluar la información contenida en esa proforma; en tal virtud, adoptó una decisión indagación preliminar y en esa misma providencia ordenó la realización de una visita especial, para lo cual comisionó a un funcionario de su dependencia. Lo anterior demuestra que el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, más que acatar la orden, como lo quiere hacer ver el demandante, lo que hizo fue asimilar dicho documento a un informe de servidor público, al punto que en la parte considerativa del auto de indagación preliminar hizo referencia a aquella pieza procesal como el medio a través del cual «pone de presente presuntas inconsistencias en procedimientos de incautación de combustible de contrabando en la estación de policía berlín (sic)».

Así las cosas, ninguna irregularidad cabe pregonarse del correcto proceder de la dependencia con atribuciones disciplinarias, porque supuestamente inició una actuación por el cumplimiento de una simple «orden», sin considerar el contexto de lo que realmente sucedió. Menos puede alegarse la supuesta vulneración al debido proceso, cuando está demostrado que la autoridad disciplinaria, una vez identificó a los posibles involucrados, procedió mediante una decisión a vincularlos[50], seguido del cumplimiento de la formalidad de la notificación[51].

Por dichas razones, la Sala concluye que no se configuró la causal de afectación al debido proceso por este aspecto. 3.2.3 Segundo subproblema. ¿Existieron irregularidades sustanciales en la realización de la visita especial y en el dictamen pericial que afectaron el derecho al debido proceso? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En la práctica de pruebas, no hubo alguna irregularidad sustancial para configurar la vulneración al debido proceso del demandante.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La vista especial y el dictamen pericial como medios probatorios en el proceso disciplinario (3.2.3.1). - Caso concreto (3.2.3.2). 1. La vista especial y el dictamen pericial como medios probatorios en el proceso disciplinario. El artículo 130 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Inciso 1o. modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. [Negrillas fuera de texto].

Los medios de prueba en el proceso disciplinario, incluido la visita especial o la peritación, por ejemplo, deben practicarse conforme a las reglas contenidas en la Ley 600 de 2000, norma que contiene el Código de Procedimiento Penal de tendencia inquisitiva mixta[52]. Así, para la visita especial, en atención a los artículos 244 y 245 de dicha legislación, se destaca la procedencia y los requisitos para su realización:

ARTICULO 244. PROCEDENCIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Mediante la inspección se comprobará el estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la conducta o la individualización de los autores o partícipes en ella.

Se extenderá acta que describirá detalladamente los elementos y se consignarán las manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia. Los elementos probatorios útiles se conservarán y recogerán, teniendo en cuenta los procedimientos de cadena de custodia.

ARTICULO 245. REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La inspección se decretará por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de la diligencia, el lugar, la fecha y la hora.

Cuando fuere necesario, el funcionario judicial designará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla. Sin embargo, de oficio o a petición de cualquier sujeto procesal, podrá ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de la inspección. La inspección que se practique en la investigación previa no requiere providencia que la ordene.

En la instrucción se puede omitir ésta, pero practicada y asegurados los elementos probatorios, se pondrán a disposición de las partes por el término de tres (3) días para que soliciten adición de la diligencia, si fuere del caso. La inspección o vista especial en la actuación disciplinaria es el principal medio de prueba, pues en ella se pueden pedir documentos, recibir testimonios o incluso disponer del acompañamiento de peritos.

Cuando esta prueba se practica en una actuación seguida contra funcionarios determinados, deberá informarse oportunamente la fecha, hora y lugar de realización, para que allí se hagan presentes con el fin de ejercer el derecho de defensa. Por el contario, si la actuación se sigue en contra de servidores en averiguación, la prueba podrá practicarse, a condición de que los sujetos procesales que con posterioridad se vinculen al proceso puedan tener acceso a las evidencias obtenidas a través de dicho medio probatorio.

Por su parte, el dictamen pericial estará sometido a las reglas contenidas en los artículos 249 a 258 de la Ley 600 de 2000. Por su importancia, se destacan los siguientes artículos:

ARTICULO 249. PROCEDENCIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial, y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad.

ARTICULO 250. POSESION DE PERITOS NO OFICIALES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El perito designado por nombramiento especial tomará posesión del cargo prestando juramento y explicará la experiencia que tiene para rendir el dictamen.

En tratándose de asuntos relacionados con medicina legal y ciencias forenses, demostrará su idoneidad acreditando el conocimiento específico en la materia y su entrenamiento certificado en la práctica pericial. […]

ARTICULO 251. REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> En el desempeño de sus funciones, el perito debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto de cada caso. Para ello el funcionario judicial y el investigador aportarán la información necesaria y oportuna.

Cuando se trate de dictámenes médicos, los Centros de Atención en Salud deben cumplir también este requerimiento. El perito deberá recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial. El dictamen debe ser claro y preciso y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. […]

ARTICULO 252. CUESTIONARIO. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El funcionario judicial, en la providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, planteará los cuestionarios que deban ser absueltos por el perito, presentados por los sujetos procesales y el que de oficio considere pertinente.

ARTICULO 254. CONTRADICCION DEL DICTAMEN. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando el funcionario judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma: 1. Verificará si cumple con los requisitos señalados en este código.

En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones. 2. Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los sujetos procesales por el término de tres (3) días para que soliciten su aclaración, ampliación o adición. Para la ampliación o adición el funcionario judicial fijará término.

ARTICULO 255. OBJECION DEL DICTAMEN. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo.

Se tramitará como incidente. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado, las partes podrán pedir que se aclare, se adicione o se amplíe. Si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados. Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe.

ARTICULO 256. COMPARECENCIA DE LOS PERITOS A LA AUDIENCIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Los sujetos procesales podrán solicitar al juez que haga comparecer a los peritos, para que conforme al cuestionario previamente presentado, expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes; el juez podrá ordenarlo oficiosamente.

ARTICULO 257. CRITERIOS PARA LA APRECIACION DEL DICTAMEN. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. [Negrillas fuera de texto].

Sin lugar a dudas, el dictamen pericial en el proceso disciplinario es una prueba de relativa complejidad, por cuanto está sometida a varias reglas y formalidades, conforme a la normatividad referida. Con todo, para argumentar que una inobservancia respecto de esta prueba es idónea y sustancial con miras a solicitar la nulidad del acto administrativo sancionatorio, deberá demostrarse como mínimo lo siguiente: - Dicha irregularidad debe ser determinante, capaz de hacer que la prueba se considere nula, por cuanto el vicio deberá ser insubsanable.

Ello podría suceder por falta de idoneidad del perito, por incumplimiento de los requisitos para proferir el dictamen, ausencia de coherencia interna o razonabilidad del dictamen o por la inobservancia de las respectivas normas técnicas o científicas para realizarlo[53]. - Demostrada la nulidad de ese medio probatorio, deberá explicarse qué peso o relevancia tuvo sobre las conclusiones a las que llegó la autoridad en el proceso, pues solo así se podrá determinar en qué grado la exclusión de dicha prueba puede afectar las decisiones cuestionadas.

Para ello, se tendrá que descartar la presencia de otras pruebas con las que se sostenga la decisión, pues si a pesar de la nulidad de la prueba pericial otros medios probatorios demuestran la falta y su responsabilidad no se podrán anular los actos acusados[54]. Hechas las anteriores consideraciones, la Subsección examinará el caso en concreto para poder adoptar la decisión correspondiente. 2.

Caso concreto El apelante argumentó que la prueba pericial practicada por el patrullero Mejía Arismendi ―consistente en establecer si el combustible que se encontraba en la bodega de la Estación de Policía de Berlín era de procedencia nacional o extranjera― fue ilegal y que inobservó las reglas contenidas en la Ley 600 de 2000. Las razones de dicha afirmación fueron las siguientes: - El auto que ordenó la prueba pericial debió ordenar el objeto de esta, los fines y objetivos que buscaba. - En el auto no se observó cuestionario alguno para que el perito lo resolviera. - No se posesionó el perito y este actuó tal vez movido por una orden de un superior.

Además, no se otorgó tiempo para que presentara la experticia técnica. - El funcionario judicial debió hacer entrega al perito de los elementos que debía examinar para rendir su examen. No obstante, debió hacerlo con cadena de custodia y con informe de primer respondiente, con el fin de conservar la mismidad y autenticidad de los elementos.

La cadena de custodia se rompió; es más, nunca existió. Así mismo, existen varias contradicciones entre el acta de visita especial y el dictamen que rindió el perito. - Conforme a lo anterior, la prueba debió ser excluida. Sobre este aspecto concluyó lo siguiente: «Al ser nulas estas pruebas, deben ser nulos igualmente todos y cada uno de los autos que de estas se derivaron, es decir, el auto que ordenó la vinculación, así como los autos de citación a audiencia y subsiguientes actuaciones.

Al respecto, la Sala procede a analizar cada una de las anteriores afirmaciones: - El auto que ordenó la prueba pericial debió ordenar el objeto de esta, los fines y objetivos que buscaba. La afirmación lleva implícita una manifestación que no es cierta, por cuanto en el auto de indagación preliminar del 3 de noviembre de 2011 se dijo lo siguiente[55]: Realizar visita especial a la estación de policía de Berlín, con el fin de constatar que en la minuta de polígamas salidos, los polígamas salidos referentes a la incautación de hidrocarburos de procedencia extranjera coincida con las actas de incautación de estos, y con el combustible que repose en mocionada(sic) estación de policía. (sic) Solicitar el jefe de la oficina de control operativo fiscal aduanera asigne un funcionario de la mencionada división, con el fin de realizar peritaje técnico al hidrocarburo que se encuentre almacenado en la estación de policía de Berlín y certifique cantidad de combustible incautada de procedencias trajera existente.

(sic) Solicitar copias de las actas de incautación de hidrocarburo realizadas en lo corrido del año en la estación de policía de Berlín, al igual que copia los folios de la minuta los programas salidos en donde se encuentran plasmados mencionados procedimientos. (sic) El apelante no hizo referencia a las razones anotadas en la referida decisión y, por el contrario, únicamente insinuó que la autoridad no indicó el objeto de la prueba pericial, así como sus fines y objetivos.

Por tanto, el aparte transcrito desmiente el reparo formulado por el demandante. - En el auto no se observó cuestionario alguno para que el perito lo resolviera. El recurrente hizo la anterior afirmación, pero sin tener en cuenta el contenido del artículo 252 de la Ley 600 de 2000, que dispone lo siguiente:

ARTICULO 252. CUESTIONARIO. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El funcionario judicial, en la providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, planteará los cuestionarios que deban ser absueltos por el perito, presentados por los sujetos procesales y el que de oficio considere pertinente. [Negrillas fuera de texto].

Es cierto que en esta prueba los peritos deben resolver los respectivos cuestionarios, pero si estos (1) son presentados por los sujetos procesales; o (2) se realizan de oficio por considerarlos pertinentes. En tal forma, al momento de ordenarse dicha prueba, no estaban vinculados los sujetos procesales, por lo cual era facultativo para la autoridad si formulaba o no el respectivo cuestionario al perito.

Por tanto, no existió irregularidad por dicho aspecto y más cuando no obra evidencia en el proceso ―ni así lo propuso el demandante― en el sentido de que los sujetos procesales hayan objetado los resultados del dictamen pericial. Además, este dictamen cumplió con las formalidades de ley, se sometió a contradicción y el demandante no lo desvirtuó, razón por la que goza del alcance probatorio que la ley le confiere para acreditar la irregularidad constitutiva de falta disciplinaria. - No se posesionó el perito y este actuó tal vez movido por una orden de un superior.

Además, no se otorgó tiempo para que presentara la experticia técnica. El primer reproche formulado está sustentado en una indebida interpretación de la norma que regula la prueba pericial. En efecto, el artículo 249 de la Ley 600 de 2000 refiere que cuando se designan peritos oficiales no será necesario juramento y posesión. En el presente caso, el perito Mejía Arismendi, quien realizó la aludida prueba, era un patrullero de la Policía Nacional que no necesitaba ser posesionado.

De tal modo, y según lo expresamente consignado por el artículo 250 de la misma legislación, dicha formalidad solo es requerida cuando el perito es designado en virtud de un nombramiento especial, aspecto que no fue el que se presentó en este evento. En segundo lugar, el apelante no explicó en qué consistió la irregularidad cuando dijo que el perito «tal vez actuó movido por una orden de un superior».

Al respecto, dado que la Policía Nacional es una institución jerarquizada, es apenas obvio que los jefes de las Oficinas de Control Interno Disciplinario puedan ser superiores de algunos uniformados que ejerzan las labores de peritaje. No obstante, lo anterior no es constitutivo de alguna irregularidad. En el presente caso, lo que le correspondía al apelante era sustentar de forma mínima las razones por las cuales los resultados de la prueba pericial no debían tenerse en cuenta desde el punto de vista probatorio, pero no limitarse a que por el hecho de que la prueba la practicó un uniformado que estaba con un grado inferior, ello, por sí solo, ya era supuestamente irregular.

En tercer lugar, algo similar ocurre con la expresión en cuanto a que «no se otorgó tiempo para que presentara la experticia técnica». El recurrente no desarrolló una mínima argumentación para explicar en qué consistió esta supuesta anomalía. Frente a ello, la Sala constata que la solicitud se efectuó el 3 de noviembre de 2011[56] y que el día 10 del mismo mes y año el patrullero Jesús Antonio Mejía Arismendi entregó los análisis conforme se le había sido solicitado[57].

Por ende, no se advierte en qué consistió la irregularidad por no haberse supuestamente «otorgado tiempo» para realizar la experticia, cuando las pruebas demuestran que el cometido probatorio sí se pudo cumplir. En consecuencia, las razones de inconformidad presentadas por el recurrente por estos aspectos no están llamadas a prosperar. - Sobre los aspectos relacionados con la cadena de custodia y la conservación de la mismidad y autenticidad de los elementos objeto de la prueba pericial.

Así mismo, existen varias contradicciones entre el acta de visita especial y el dictamen que rindió el perito. El apelante, por un parte, señaló que no hubo cadena de custodia; en otros apartados, que sí la hubo, pero que se «rompió» y a manera de insinuación dio a entender que no se conservó la mismidad y autenticidad de los elementos que fueron objeto del peritaje.

No obstante, los anteriores reparos estuvieron construidos en afirmaciones que no fueron demostradas, por cuanto no se explicó de forma suficiente cuáles fueron las irregularidades que en el proceso ocurrieron. Se pregunta la Sala, ¿cuál es el elemento, indicio o prueba que razonablemente haga pensar que no se haya conservado la autenticidad de la gasolina y ACPM que fue hallada en la Estación de Policía Berlín? Lo mínimo que debía formularse eran las razones por las cuales la gasolina o el ACPM hallados en lugar de la incautación no fueron los mismos líquidos sobre los que se practicó la pericia. No obstante, dentro de la actuación no obra ningún elemento que haga considerar que el dictamen se haya producido en condiciones anormales o irregulares.

Además, obsérvese que se cumplieron las reglas de aseguramiento de la prueba, previstas en el artículo 136 de la Ley 734 de 2002. Por la otra, en el recurso de apelación también se aseveró que existieron varias contradicciones entre el acta de visita especial y el dictamen que rindió el perito. Pese a ello, una vez más la Subsección evidenció que el recurrente no explicó las razones de ello.

Al respecto, lo que la Sala sí pudo constatar es que en principio se hizo una visita a la Estación de Policía Berlín, que se corroboró la ubicación de varios litros de gasolina y de ACPM en aquel lugar y que fue por ello que se solicitó de forma inmediata el peritaje a dichos elementos. En tal forma, en un tiempo oportuno se obtuvieron los resultados que indicaron que esos hidrocarburos hallados no eran colombianos, sino de procedencia extranjera.

En esa conclusión se basó en buena parte la decisión y no advierte la Sala ninguna contradicción, por cuanto la visita, las solicitudes y el informe demuestran de forma razonable que lo encontrado y cuyas muestras se sometieron al respectivo examen fueron las mismas. Por tanto, no le asiste la razón al apelante. - Sobre la exclusión de la prueba pericial solicitada por el recurrente.

En virtud de las consideraciones expresadas en el recurso de apelación, el demandante insistió en que la prueba debía ser excluida y, por ende, que los actos administrativos acusados debían ser declarados nulos. Sin embargo, la Sala no encuentra procedente dicha petición, no solo por cuanto cada uno de los argumentos en que se basó dicha solicitud fue desvirtuado, sino porque en el proceso existen otros medios probatorios que demuestran la autoría de la falta disciplinaria y la responsabilidad del demandante.

En efecto, obran en el expediente la visita especial, las pruebas documentales referidas a cada una de las actas de incautación de los hidrocarburos y la demostración de que los uniformados no pusieron a disposición de forma oportuna dichos elementos, pruebas que, en su conjunto, siguiendo los principios de la sana crítica, otorgan certeza de la realización de la conducta.

En tal forma, el apelante no hizo referencia a ninguno de dichos medios de prueba y solo se limitó a pedir la exclusión del peritaje y de forma subsiguiente la anulación de los actos. Por tanto, la Subsección recuerda que en estos casos no es suficiente la existencia de simples irregularidades, sino que es necesario acreditar la existencia de un vicio de nulidad con la entidad de afectar de ilicitud el medio probatorio para que este no sea tenido en cuenta, y, además, establecer en qué grado dicha eventual exclusión probatoria podía afectar las decisiones cuestionadas.

No obstante, con ninguna de las dos exigencias procesales cumplió el demandante, razón por la cual sus alegaciones presentadas en el recurso de apelación no están llamadas a prosperar. Por las anteriores razones, la Sala concluye que tampoco se configuró la causal de afectación al debido proceso por este aspecto. 3.2.4 Tercer subproblema jurídico ¿En el trámite de segunda instancia se demostró algún tipo de anomalía constitutiva de afectación al debido proceso que dé lugar a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios? La Sala sostendrá la siguiente tesis: No se demostró alguna irregularidad en el trámite de segunda instancia y, por tanto, no hubo afectación del debido proceso.

Para desarrollar este problema, la Sala procederá a resolver el caso en concreto. - Caso concreto. La tesis del demandante consistió en que en el trámite de la segunda instancia el proceso fue manipulado, puesto que, cuando el disciplinado asistió el 6 de noviembre 2012 a la dependencia a notificarse de la providencia que confirmó la decisión sancionatoria (cuya sede era Bucaramanga), le dijeron que el expediente estaba en la sede en donde despachaba la segunda instancia (Cúcuta).

Al respecto, argumentó que dicha situación no era cierta, por cuanto se demostró con el oficio de fecha 2 de noviembre de 2012 que el expediente había sido enviado desde la segunda instancia al despacho de origen, el cual fue recibido del 3 de noviembre del mismo año. De esa manera, para el día 6 de noviembre de 2012, fecha en la que fue citado el investigado sí estaba el expediente en la Oficina de Control Interno Disciplinario, aunque le dijeron lo contrario.

De forma adicional, la abogada del demandante, producto de su análisis y algunas averiguaciones, puso en consideración lo siguiente: - Existe un oficio del 10 de octubre de 2012, mediante el cual se presume que se envió el expediente por parte de la primera instancia al inspector delegado regional n.° 5, dependencia que era la segunda instancia. - No obstante, por las dudas que se generaron cuando el disciplinado fue a notificarse, este solicitó mediante derecho de petición a todas las empresas de mensajería de Bucaramanga la constancia del envío del referido oficio ―distinguido con el n.° 453― a la ciudad de Cúcuta o cualquier otra remesa que hubiere tenido lugar durante el mes de octubre de 2012. - Como la respuesta de todas las empresas fue negativa, la conclusión de la apoderada fue que el expediente nunca salió de la ciudad de Bucaramanga.

A partir de esa premisa, en su criterio cabía únicamente dos posibilidades: o el proceso fue decidido en Cúcuta por la segunda instancia sin el expediente o la primera instancia fue la que proyectó la decisión, para que solo el funcionario de segunda impusiera su firma. - En cualquier evento, ello generaría una irregularidad de afectación al debido proceso y en el mejor de los casos se generaba una duda que contrariaba el principio de transparencia que debía regir las actuaciones administrativas. - Por último, agregó que, aparte de lo sucedido, a la apoderada, quien representaba los intereses en el proceso disciplinario, no le hicieron una comunicación, llamada o constancia donde se hubiere tratado de localizar al defensor de confianza para notificarle dicha decisión. Así las cosas, la Sala considera que esta inconformidad tampoco está llamada a prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, el aspecto central puesto de presente por el demandante no es un asunto que pueda comprenderse como una violación al debido proceso.

En efecto, gran parte de lo narrado por la apoderada indefectiblemente se basó en unos hechos sucedidos con posterioridad a la firma de la decisión de segunda instancia. De tal manera, es factible que se haya presentado una confusión, error o hasta incumplimiento por parte del personal de Secretaría, cuando el 6 de noviembre de 2012 le dijeron al disciplinado que el expediente todavía se encontraba en la ciudad de Cúcuta, por cuanto documentalmente está acreditado que ello no era cierto, pues el proceso estaba desde hacía dos días en el despacho encargado de la primera instancia. Sin embargo, la Sala encuentra que contra aquella decisión no cabía ningún recurso, pues la providencia era aquella que confirmaba el acto sancionatorio de primera instancia, respecto del cual únicamente quedaba por cumplirse el requisito de la publicidad.

Ello se hizo directamente con el investigado, pese a que este tenía una apoderada de confianza. Empero, como la publicidad de los actos se cumplió con uno de los dos sujetos procesales y en vista de que la actuación en ese momento culminó, no cabe, por ninguna razón, alguna supuesta irregularidad que haya podido desconocer el debido proceso.

En segundo lugar, el segundo componente constitutivo de la supuesta irregularidad está basado en una situación no demostrada y con una de dos variantes adicionales sobre las cuales reconoce el demandante que hay dudas. Sobre tal cuestión, el demandante afirma que el proceso no salió de la ciudad de Bucaramanga. En efecto, para llegar a la anterior conclusión, el argumento es que les solicitó a todas las empresas de mensajería la constancia o trazabilidad del oficio del 10 de octubre de 2012, sin ninguna respuesta positiva al respecto.

No obstante, para la Sala dichas pruebas no son suficientes para demostrar de forma fehaciente que el proceso supuestamente no salió de Bucaramanga, pues, además del oficio remisorio que está en el proceso, está la comunicación mediante la cual la segunda instancia le devuelve el expediente al despacho de origen. En otras palabras, mientras el oficio de la Inspección Regional Delegada n.° 5 le sirvió al demandante como prueba de que el expediente sí estaba en la Oficina de Control Interno Disciplinario (producto del envío, aunque así no lo haya expresado), para sustentar la segunda parte de la irregularidad se desconoce aquel hecho y se dice, sin mayor rigor, que el proceso no se movió de la ciudad de Bucaramanga.

Se pregunta la Sala lo siguiente: ¿cuál sería la explicación razonable para que exista el oficio remisorio de la segunda instancia hacia la primera, con firma de recibido, siendo este el mismo documento que le sirvió a la demandante para alegar que el expediente sí estaba en la primera instancia cuando a su defendido le habían dicho lo contrario? En tercer lugar y como complemento de lo anterior, el demandante insistió en que el proceso no salió de la ciudad de Bucaramanga porque así también lo acreditaba las respuestas de las oficinas de mensajería. Sin embargo, bajo el entendido de que una sola empresa y no varias pudo estar a cargo del oficio remisorio, la razón de no haberse logrado la trazabilidad tendría explicación por muchas circunstancias: por no haberse contado con los datos suficientes para hacerle el seguimiento al oficio, por error de la misma empresa de mensajería o porque finalmente las autoridades de Policía, con tal volumen de trabajo y procesos, pudieron por otras vías logísticas lograr que el proceso fuera enviado a la ciudad de Cúcuta.

No obstante, lo cierto es que existe el oficio con el que se devolvió el proceso de aquella ciudad, por lo cual las dudas que pone de presente el demandante son fácilmente superadas ante la de este documento. En cuarto y último lugar, la decisión que confirmó el acto sancionatorio está suscrita por el titular de la dependencia de segunda instancia. En tal sentido, ese es el aspecto central que está demostrado y frente al cual no puede haber cuestionamiento alguno por circunstancias de operatividad y logística que ni siquiera las tiene en claro el propio demandante.

Para la Sala, en cambio, la explicación, cuando menos plausible, es que el proceso fue a la ciudad de Cúcuta mediante el oficio del 10 de octubre de 2012, así no se cuente con el registro y trazabilidad por las razones que se explicaron de forma precedente. Posteriormente el asunto fue decidido por el titular de la dependencia de segunda instancia, aspecto que se demuestra con la misma decisión. Seguidamente, el expediente fue devuelto a la primera instancia, cuestión que sí está respaldada en suficiente prueba, pues no solo obra el oficio remisorio del 2 de noviembre de 2012, sino que tiene la firma de recibido por un uniformado al otro día, esto es, el 3 del mismo mes y año. Después, a los tres días, el investigado se presentó a la Oficina de Control Interno Disciplinario para notificarse de la decisión, pero por error o, si se quiere, negligencia le manifestaron que el proceso todavía seguía en la ciudad de Cúcuta.

De esta manera, ante el pedido de la copia íntegra del expediente, otros días después citaron al disciplinado y le manifestaron que tanto el original como las copias ya están en la Oficina de Control Interno Disciplinario. De toda la cronología anterior, de haberse querido manipular el expediente, porque supuestamente este nunca salió de la ciudad de Bucaramanga, bien para que la primera instancia proyectara la decisión de segunda o bien para que el titular de la oficina superior resolviera el recurso de apelación sin tener las piezas procesales para su revisión, lo coherente era que cuando el disciplinado asistiera a notificarse de la decisión de segunda instancia (6 de noviembre de 2012), le dijeran, por razones obvias, que el expediente sí estaba a su disposición. En otros términos, en esa esa eventual y remota maniobra, acordada o decidida por quien tenía a cargo el expediente, debía garantizarse que al momento de la notificación de la decisión el expediente sí estuviera en la ciudad de Bucaramanga, pues de lo contrario era dejar una evidencia de irregularidad a todas luces innecesaria.

En síntesis, si la anomalía consistió en que el expediente no salió de la ciudad de Bucaramanga, cuando debía haberse enviado a Cúcuta, ¿para qué y por qué los funcionarios le dijeron al disciplinado, cuando debía notificarse de la decisión ―la que supuestamente fue proyectada en ese mismo despacho o la que fue firmada sin tener el proceso― que el expediente todavía no había llegado de aquella ciudad? Para la Subsección, el error de información que se pudo presentar el día 6 de noviembre de 2012 descarta por completo cualquier supuesta irregularidad de manejo o manipulación del expediente por parte de la segunda instancia; esto es, ambas situaciones son excluyentes, en donde las pruebas demuestran que lo único que no se cumplió a cabalidad es que, para el día de la notificación, al disciplinado, en el despacho de primera instancia, le entregaron una información que no correspondía con la realidad.

Pese a ello, esta situación no fue constitutiva de afectación al debido proceso, porque para ese momento la decisión contra la cual no procedía recursos ya estaba firmada y solo era cuestión de cumplirse con el requisito de publicidad. Así las cosas, los argumentos presentados por el apelante no tienen vocación de prosperidad. 3.2.5 Conclusión respecto del segundo problema jurídico.

Por lo expuesto, la Sala considera que en trámite del proceso disciplinario seguido contra el demandante no se afectó el derecho al debido proceso. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, esta Subsección considera que los actos administrativos disciplinarios no incurrieron ni en el vicio de falta de competencia ni en la violación del debido proceso, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Esta Subsección[58] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[59], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de noviembre de 2015, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Edinson Gil Herrera, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 964-970 del expediente. [2] Folios 770-787, ibidem. [3] Folios 887-892, ibidem. [4] En el recuento del proceso se detallarán las imputaciones fácticas y jurídicas de cada uno de los cargos formulados. [5] Folios 768 y 769 del expediente. [6] Folios 849 a 877, ibidem [7] Folios 913 a 920, ibidem. [8] Folios 620 a 625 del expediente y conforme al DVD que obra en el folio 619, ibidem. [9] Folio 465, anverso y reverso, del expediente. [10] Folios 465 y 466, ibidem. [11] Folios 964-970, ibidem. [12] Folios 679-688, ibidem. [13] Folios 1053-1057, ibidem. [14] Folios 1046-1052, ibidem. [15] Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 1062, ibidem. [16] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [17]Folios 280 – 372 del expediente. [18] Folios 501-682, ibidem. [19] Folios 687-734, ibidem. [20] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [21]

ARTÍCULO 173. REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial.

Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda.

Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017. 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15).

M. P. César Palomino Cortés. En igual sentido, la Sección Tercera. Radicación número: 13001233100020100071901(AP). M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Sentencia del 23 de mayo de 2012. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia del 14 de agosto de 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580) Actor: Cemex Colombia S.A. Demandado: municipio de San Luis. [24] Folios 887-892, ibidem. [25] Folio 932, ibidem. [26] Folio 465, ibidem. [27] Folios 966 a 970, ibidem. [28] Berrocal Guerrero, Luis Enrique.

Manual del acto administrativo. Séptima edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2016, pp. 548- 549. [29] Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 290. [30] Berrocal Guerrero, op. cit., pp. 548-549. [31] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457- 08), jun. 9/2011: «Para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente». [32] Ley 599 de 2000, artículo 425: «Usurpación de funciones públicas. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses». [33] Ley 599 de 2000, artículo 426 «Simulación de investidura o cargo. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1453 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El que simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y en multa de tres (3) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes». […] [34] Ley 734, artículo 74: «Factores que determinan la competencia. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.

En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último». [35] Es lo que ocurre con entidades como la misma Procuraduría General de la Nación, cuya distribución de competencias en diversos funcionarios se encuentra establecida en el Decreto Ley 262 de 2000. [36] Ley 734 de 2002, artículo 76, inciso segundo: «En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados». […] [Negrillas fuera de texto]. [37] «ARTÍCULO 84.

Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió». […] [Negrillas fuera de texto]. [38] Artículo derogado, a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. [39] Por tanto, una vez entre a regir la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), cuya fecha es el 1.° de julio del año 2021, según la Corte Constitucional, conforme al boletín n.° 30 del 4 de marzo dentro del Expediente D-13281, las normas procesales aplicables para el régimen de la Policía Nacional serán las aplicables en dicha legislación. [40] Ver, por ejemplo, la sentencia Veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), dentro del radicado 110010325000201200126 00 (0544- 2012), en la que esta misma Sección y con ponencia del suscrito magistrado decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la otra funcionaria de la DIAN que fue sancionada en el mismo proceso disciplinario adelantado contra el aquí demandante. [41] Folios 5 y 6 del expediente. [42] Folios 142 a 144, ibidem. [43]

ARTÍCULO

81. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIDAD. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. [44]

ARTÍCULO 151. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Cuando se adelante indagación preliminar por una falta disciplinaria en la que hubieren intervenido varios servidores públicos y solamente se identificare uno o algunos de ellos, se podrá romper la unidad procesal, sin perjuicio de que las actuaciones puedan unificarse posteriormente para proseguir su curso bajo una misma cuerda. [45] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional.

En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.

Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; e-ç