EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA / PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO [La] excepción (…) denominada ineptitud sustantiva de la demanda […] [L]a jurisprudencia ha señalado que la «exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos.

Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado, requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica.» En el sub examine, luego de observar el escrito introductorio, es dable concluir, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, que la parte interesada expuso, sucintamente los cargos frente a los actos administrativos acusados, razón por la cual la excepción planteada no está llamada a prosperar. [ ] Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho». […] [L]a Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización». […] [R]especto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». […] [E]l artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». […] [S]eñaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. […] [E]l control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

DEBIDO PROCESO DSICIPLINARIO / ACUMULACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / NECESIDAD DE LA PRUEBA / VALORACIÓN PROBATORIA / TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA - Elementos básicos / REGLAS DE LA SANA CRÍTICA / El artículo 81 de la Ley 734 de 2002, prevé que: «(…) cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas se investigaran y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía». […] [S]i bien dentro de una misma investigación disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación investigó a más sujetos disciplinables diferentes al señor Hernández González, por conductas diferentes a las cuales este fue declarado responsable disciplinariamente y sancionado, también lo es, que dentro de esta no se vulneró derecho alguno al ahora demandante, en atención a que la investigación se tramitó respetando las garantías procesales establecidas en la Ley 734 de 2002 e individualizando cada una de las conductas que se consideraron reprochables por parte de los sujetos disciplinables, motivo por el cual se considera que este cargo no está llamado a prosperar. […] [L]os elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en participar; 2) en la etapa precontractual o en la actividad contractual; y 3) en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa. […] [C]ontrario a lo manifestado por el actor, la Procuraduría General de la Nación emitió los actos ahora acusados teniendo en cuenta en su integridad los elementos materiales probatorios obrantes dentro del expediente disciplinario, con los cuales se demostró, primero, que tenía la facultad de la contratación en el ente territorial; segundo, que con base en ella, participó en la actividad contractual, suscribiendo los contratos antes mencionados y tercero, dicha conducta fue en detrimento del patrimonio público, en atención al excesivo sobrecosto que se presentó en cada uno de ellos. […] [L]a Sala observa que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de la conducta reprochable como falta gravísima. […] [L]as pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. […] [A]l revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. […] [N]o se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA DISCIPLINARIA / SOLICITUD Y PRÁCTICA DE PRUEBAS / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN - Traslado de informe técnico / NULIDAD PROCESAL El artículo 132 de la Ley 734 de 2002, prevé, que «los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes.

Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente». En tal sentido, la doctrina sostiene que «deberán ordenarse y practicarse las que sean pedidas y aportadas, cuando resulten conducentes, pertinentes y útiles, procediendo el rechazo de las que no cumpla tales requisitos.

Es de advertir que esa negativa debe ser motivada y, por entrañar el ejercicio del derecho de defensa, se debe dar a conocer tal decisión al funcionario investigado con la advertencia de los recursos que proceden contra la negativa». [L]a Sala que la afirmación del actor en relación con que se le vulneró el derecho al debido proceso porque no se decretaron las pruebas por él solicitadas, no es cierta, en tanto que en las oportunidades legales que se le brindaron para que este ejerciera su derecho de defensa, en momento alguno solicitó la práctica de elementos probatorios para desvirtuar el reproche que se le estaba realizando en materia disciplinaria.

Ahora bien, debe resaltarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella (…) los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso. […] El Ministerio Público al rendir su concepto dentro del trámite de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó que se le vulneró el derecho al debido proceso al actor, en la medida en que los actos administrativos se profirieron con base en el informe técnico presentado por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el cual no le fue puesto en conocimiento para efectos de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. […] [S]i bien al señor Nicolás Hernández González no se le corrió traslado del dictamen referido, también lo es, que: primero, dicha prueba se practicó antes de que él fuera vinculado a la investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría Provincial de Girardot; segundo, este documento siempre obró en el expediente disciplinario, frente al cual el disciplinado tuvo acceso por hacer parte de la investigación; y tercero, dentro del Auto de formulación de cargos se le puso de presente que una de las pruebas que se tuvieron en cuenta para imputarle la falta en la que, presuntamente, había incurrido, fue el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General, circunstancias que demuestran que no se le vulneró el derecho al debido proceso al señor Hernández González, pues desde el inicio de la investigación en su contra, el dictamen pericial hizo parte de esta, y el disciplinado tuvo acceso a aquella, respecto al cual no señaló reproche alguno. […] Ello, para concluir que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se sanciona a un funcionario, ya que lo que interesa es que no se haya incurrido en faltas de tal envergadura que impliquen violación de garantías mínimas del derecho de defensa y del debido proceso, situación que no ocurrió en el asunto materia de examen.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C, doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00229-00(0883-12) Actor: NICOLÁS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / SANCIÓN DISCIPLINARIA Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Nicolás Hernández González presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. 1.

Antecedentes 1. 2. La demanda 1. Las pretensiones El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto N° 001468 de 22 de octubre de 2010, proferido por la Procuraduría Provincial de Girardot, a través del cual, en primera instancia se declaró responsable disciplinariamente al señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 año; y ii) decisión disciplinaria de 31 de agosto de 2011, emitido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrarle la suma de dinero que canceló por concepto de la sanción disciplinaria que le fue impuesta; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales a los que se vio sometido con las decisiones acusadas; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes: La Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de investigación disciplinaria en su contra, en su condición de secretario de planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, por cuanto en los contratos que suscribió para la adquisición de unos elementos de la entidad, se incurrió en sobrecostos.

En atención a lo anterior, mediante decisión de 22 de octubre de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) año. Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de acto administrativo de 31 de agosto de 2011, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señaló el Decreto 2591 de 1991. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que el operador disciplinario incurrió en defecto fáctico y procedimental, toda vez que: dentro de la misma investigación disciplinaria se acumularon hechos y sujetos disciplinables que no tenían relación alguna con la conducta que le fue reprochada; no se decretaron algunas de las pruebas que en su momento solicitó para efectos de demostrar la inexistencia de una falta disciplinaria; y no existió dictamen pericial o informe técnico que determinara la existencia de un sobrecosto en los contratos suscritos. 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada de la Nación, Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]: Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal y le garantizó al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dijo que contrario a lo señalado por el actor en el escrito de la demanda, la Procuraduría General de la Nación tuvo en cuenta las pruebas allegadas por el demandante al momento de rendir su versión libre y no decretó ninguna, en la medida en que el señor Hernández González no lo solicitó. Señaló que los actos administrativos acusados fueron emitidos con base en un informe técnico presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Entidad, en el que se explicaron las razones para concluir que los contratos suscritos por el actor se realizaron con precios muy superiores a los del mercado.

Ahora, si el disciplinado no estaba de acuerdo con dicho informe, tuvo la posibilidad de pedir su aclaración, controvertirlo o refutarlo y, sin embargo, decidió guardar silencio. Manifestó que no se le vulneró el derecho al debido proceso al demandante, por cuanto si bien dentro de la misma investigación disciplinaria en la que fue sancionado, se investigó a dos personas que hacían parte de la Alcaldía Municipal de El Espinal, Tolima por conductas totalmente diferentes a las que le fueron reprochadas, esta se realizó atendiendo a los principios establecidos en la Ley 734 de 2002.

Consideró que los elementos de la responsabilidad disciplinaria, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, estuvieron debidamente acreditados, razón por la cual el señor Nicolás Hernández González debía ser declarado responsable. Finalmente, propuso la excepción de inepta demanda, en atención a que en el escrito introductorio no se hizo referencia a las normas consideradas como vulneradas y tampoco se expusieron los cargos frente a los actos administrativos demandados. 1.3.

Alegatos de conclusión 1.3.1. De la parte demandante Pese a que mediante Auto de 1.° de marzo de 2018[2], el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 1.3.2. De la parte demandada[3] Insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda. 1.4. Concepto del Ministerio Público.

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda[4]: Expresó que si bien el operador disciplinario adelantó la investigación disciplinaria contra varios disciplinados por hechos diferentes, se individualizó cada una de las conductas y sanciones a imponer, razón por la cual considera que no se trasgredió con ello ningún derecho.

Manifestó que sí se le vulneró el derecho al debido proceso del actor, en la medida en que los actos administrativos se profirieron con base en el informe técnico presentado por la Dirección de Investigaciones Especiales de la entidad, el cual no fue puesto en su conocimiento para efectos de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. Aunado a lo anterior, señaló que pese a que el actor puso de presente lo antes mencionado en el recurso de apelación interpuesto frente a la decisión de primera instancia, la Procuraduría Regional de Cundinamarca hizo caso omiso, debiendo declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenar rehacer la actuación cumpliendo con el traslado de dicha prueba al disciplinado. 2.

Consideraciones 1. De la excepción propuesta por la entidad demandada Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción planteada por la apoderada de la Nación, Procuraduría General de la Nación, denominada ineptitud sustantiva de la demanda, por no exponer los motivos de violación en el acápite del escrito de la demanda denominado «concepto de violación», tal como lo exige el Código Contencioso Administrativo.

Sobre esta excepción, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado[5]: De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada.

(…) Supuestos que configuran excepciones previas. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano[6] consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso.

Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales. En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1.º del CGP. 1.

Del incumplimiento de los requisitos formales El artículo 137 del C.C.A, dispone que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.  5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la «exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos.

Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado, requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica.»[7] En el sub examine, luego de observar el escrito introductorio, es dable concluir, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, que la parte interesada expuso, sucintamente los cargos frente a los actos administrativos acusados[8], razón por la cual la excepción planteada no está llamada a prosperar. 2.2.

El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso, por: i) haber acumulado en una sola investigación disciplinaria conductas de varios sujetos disciplinables, sin que tuvieran relación alguna; ii) no haber decretado las pruebas solicitadas; y iii) emitir la sanción sin contar con material probatorio suficiente para el efecto. 2.3.

Marco normativo Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización». A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.4.

Hechos probados En atención a las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente: 2.4.1. En relación con la vinculación laboral del demandante De conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y General de la Alcaldía Municipal de El Espinal, Tolima, el señor Nicolás Hernández González se vinculó laboralmente al Municipio de El Espinal, Tolima, en el cargo de secretario de Despacho Grado 02, Código 20 de la Secretaría de Planeación Municipal, desde el 6 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2008[9]. 2.4.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 23 de diciembre de 2008, el alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, Mauricio Ortiz Monroy, puso en conocimiento ante la Procuraduría Provincial de Girardot, entre otras cosas, lo siguiente[10]: Comedidamente me dirijo a usted a efecto de poner en su conocimiento las presuntas irregularidades detectadas por el asesor jurídico externo del Municipio y la Contraloría General de la Nación en la celebración de los siguientes contratos de la vigencia 2007. 1.

Contrato de compraventa de un predio ubicado en la vereda Ajizal Santa Rita corregimiento de Toche en el Municipio de Ibagué, distinguido con la matrícula inmobiliaria (…) con un área aproximada de 160 hectáreas, por valor de $920.000.000. Compra en la que al parecer se generó un sobre costo de más de 400 millones según avalúo del Agustin Codazzi, que se anexa. 2.

Contrato de prestación de servicios Número 369 de 2007, cuyo objeto era el diseño, elaboración y divulgación de una cartilla y un video pedagógica ambiental para recuperar y preservar los ecosistemas del Municipio (…) 3. Contrato de suministro números 117, 141 y 172 de 2007 celebrados por el Municipio con Diego Fernando Herrán Triana, Luz Stella y Emilia Triana Guzmán, respectivamente, por valor superior a 9 millones de pesos cada uno, presentando un presunto sobre costo de más de 7 millones en cada una de esas compras (estos costos fueron establecidos directamente por la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la Nación).

Anexo a dicha información, allegó los documentos que a continuación se relacionan: - Estudio de conveniencia y oportunidad de 23 de abril de 2007, para la suscripción de un contrato de suministro de un video beam a la Institución Educativa Técnica Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gilma Torres de Parra del Municipio de El Espinal, Tolima, en el que se determinó[11]: Definición de la necesidad La Institución Educativa Técnica Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gila Torres de Parra ubicada en la zona urbana del Municipio de El Espinal tiene a su cargo 673 niños que se encuentran realizando sus estudios en esta institución. (…) La escasez de recursos técnicos y económicos de esta institución educativa, hace necesario e indispensable la inversión de recursos por parte del Municipio para la adquisición de equipos audiovisuales de tal manera que permita fortalecer los procesos educativos y contribuir al mejoramiento de la calidad educativa.

Para satisfacer la necesidad se considera pertinente la dotación de un video beam que permita apoyar y fortalecer a la Institución Educativa Técnica San Isidro sede Manuel Antonio Bonilla en la presentación eficiente del servicio educativo y así afianzar a los estudiantes en el desarrollo de competencias en los diferentes procesos de aprendizaje.

(…) El soporte económico El Municipio cuenta con la disponibilidad presupuestal No. 24 del 5 de enero de 2007 código presupuestal (…) denominado dotación de material didáctico textos equipos audiovisuales y de cómputo material de laboratorio mobiliario escolar y otros de las instituciones educativas, por valor de $220.000.000. - Contrato de suministro Nº. 141 de 7 de mayo de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y la señora Luz Stella Rojas (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Institución Educativa Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gilma Torres de Parra del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[12] |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.500.000 |$9.500.000 | | |Epson, 3000 horas vida, | | | | |luz día y noche, 1800 | | | | |lumen tecnología súper | | | | |VGA, control remoto, | | | | |incluye maletín, telón | | | | |trípode de 1.80 mt x | | | | |1.80 mt con trípode. | | | | |TOTAL | |$9.500.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 14 de mayo de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Lievano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y Luz Stella Rojas, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato de suministro antes mencionado.

Que se recibe satisfactoriamente los elementos suministrados (…)»[13]. - Estudio de conveniencia y oportunidad para la suscripción de un contrato de suministro de un video beam a la Institución Educativa Técnica San Isidro Sede Manuel Antonio Bonilla del Municipio de El Espinal, Tolima[14]. - Contrato de suministro Nº. 172 de 28 de mayo de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y la señora Emilia Triana Guzmán (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Inst.

Educativa San Isidro sede Manuel Antonio Bonilla del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[15]. |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.200.000 |$9.200.000 | | |Epson, Power Lite S4, | | | | |1800 ansi lumens, 3000 | | | | |horas vida, luz día y | | | | |noche, tecnología súper | | | | |VGA, control remoto, | | | | |maletín, telón trípode | | | | |de 1.80 mt x 1.80 mt (5 | | | | |años de garantía) | | | | |TOTAL | |$9.200.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 13 de junio de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Liévano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y Emilia Triana Guzmán, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato antes referenciado, previa entrega a satisfacción de los elementos»[16].

En atención a lo anterior, mediante Auto Nº. 088782 de 29 de mayo de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables y decretó la práctica de pruebas[17]. El 28 de julio de 2009, el señor Robert Ernesto Quimbayo Pérez presentó su declaración, en la que sostuvo[18]: (…) en la actualidad me desempeño como Asesor Jurídico externo de la Alcaldía Municipal de esta ciudad.

(…) Preguntado. Informe todo cuanto le conste acerca del presunto sobrecosto en los contratos de suministro números 117, 141 y 172 de 2007 celebrados por el municipio del Espinal con los señores Diego Fernando Herrán Triana, Luz Stella Rojas y Emilia Triana Guzmán, respectivamente, por un valor de 9 millones de pesos cada uno, con un sobrecosto de más de 7 millones de pesos en cada una, de esas adquisiciones.

Así mimo solicito copia del contrato No. 117 de 2007. Contestó. Esos contratos no fueron revisados por nosotros porque ya habían sido pagados, la presunta irregularidad la detectó la Contraloría General de la Nación y según sus investigaciones existen sobrecostos en la adquisición de esos video beam ya que su valor en el comercio era inferior a os dos millones de pesos y el municipio los adquirió por más de nueve millones.

Con dicha declaración se allegó el siguiente documento: - Contrato de suministro Nº. 117 de 16 de abril de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y el señor Diego Fernando Herrán Triana (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Institución Educativa Técnica Guasimal del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[19]. |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.200.000 |$9.200.000 | | |Epson, Power Lite S4, | | | | |3000 horas vida, luz día| | | | |y noche, tecnología | | | | |súper VGA, control | | | | |remoto, maletín súper | | | | |ultra liviano, 2 años de| | | | |garantía. Incluye telón | | | | |portátil de 1.80 mt x | | | | |1.80 mt con trípode. | | | | |TOTAL | |$9.200.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 26 de abril de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Liévano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y el señor Diego Fernando Herrán Triana, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato de suministro antes referenciado.

Que se recibe a satisfacción los elementos suministrados, por lo tanto se procede a liquidar el contrato»[20]. El 19 de agosto de 2009, el señor Mauricio Ortiz Monroy presentó diligencia de ratificación y/o ampliación de la queja, dentro de la cual dijo: (…) también está la denuncia de la compra de unos video been (sic) para unas instituciones educativas del municipio, en donde la misma Contraloría Nacional es la que detectó sobrecostos en más de siete millones de pesos en cada uno de los elementos adquiridos.

El 16 de octubre de 2009, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales remitió a la Procuraduría Provincial de Girardot informe de apoyo técnico en relación con los supuestos fácticos antes mencionados[21]. A través de Auto Nº. 001981 de 24 de noviembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Nicolás Hernández González, en su condición de ex secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima, y decretó la práctica de pruebas[22].

El 12 de febrero de 2010, el señor Nicolás Hernández González rindió su versión libre, en la que afirmó[23]: Preguntado. Sírvase manifestar todo cuanto considere útil en su defensa en relación con los hechos objeto de investigación. Contestó. Según decreto 046 de 22 de abril de 2005 fui delegado para contratar en representación del municipio del Espinal por el señor alcalde José Gentil Palacios Urquiza, por eso firme esta orden de compra por consiguiente no se me debe señalar como presunto responsable disciplinariamente ya que existe otros funcionarios que intervinieron directamente en el proceso de contratación para la compra de video beans (sic) como la coordinadora de educación la doctora Sandra Góngora, era la encargada de realizar el estudio de conveniencia y oportunidad donde se identificaba la necesidad de las instituciones educativas recepcionando las propuestas o cotizaciones con visto bueno del alcalde y enviadas al Coordinador de almacén en ese entonces el señor Alberto Cortés, que era la persona encargada de verificar los precios en el SICE, ya que era la única persona en la alcaldía que contaba con la clave para acceder a este origrama donde esta persona miraba la propuesta, verificaba en el SICE y si se ajustaba daba el visto bueno como se demuestra en los expedientes con visto bueno del señor Alberto Cortés, por otra parte la oficina del Banco de Proyectos asesorada por la doctora Liliana Franco, quien era la encargada de revisar la viabilidad del proyecto de la compra del video vean (sic) que incluía un concepto y técnico por parte del comité, después le enviaban el paquete a la oficina de contratación dirigida en ese entonces por el Dr. Antonio Canizalez, donde elaboraba el contrato y le asignaba su respectivo número y verificada los soportes del proceso de contratación después de este proceso la enviaban a la oficina jurídica para su respectiva verificación y visto bueno, después de todo este proceso llegaba a mi oficina para la firma del contrato donde asumía de buena fe que todo estaba bien.

Una vez firmado el contrato se le notificaba al interventor para su respectivo seguimiento y liquidación del mismo, con el acta de liquidación firmada solo por el interventor se armaba el paquete y se enviaba a hacienda para su respectiva cuenta. Preguntado. Sírvase manifestar al Despacho si tiene algo más que agregar, corregir, suprimir, aclarar o enmendar a la presente diligencia. Contestó. Que esta función delegada no estaba dentro de mi manual de funciones y que mis funciones eran secretario de planeación, hacía las veces de expedición de licencias de construcción, tanto en lo urbano como en lo rural, presidente de construcción, tanto en lo urbano como en lo rural, presidente de estratificación, interventor de obras, funciones de la oficina de Umata la que por reestructuración paso a Planeación y demás funciones, que todas estas funciones me ocupaban tiempo completo para cumplir con todo lo ordenado por eso mi única acción era revisar que todo el paquete de contratación estuviera completo con sus respectivos vistos buenos ya que daba su trámite interno y yo asumía la buena fe de los otros que esto estaba bien.

Cabe aclarar que por estos hechos existe otra investigación en la Contraloría Departamental del Tolima, cuyo proceso de responsabilidad fiscal es el No. 38-28-914. Mediante Auto Nº. 000625 de 7 de mayo de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot formuló pliego de cargos en contra de, entre otros, el señor Nicolás Hernández González, en su condición de ex secretario de Planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, así[24]: Primer cargo.

Usted Arq. Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación de El Espinal, Tolima, presuntamente, participó en la actividad pre contractual y contractual del Estado, en detrimento del patrimonio público, dado que en su condición de ordenador del gasto de esa municipalidad celebró los contratos 117, 141 y 172 de 2007 en los cuales existiría ostensibles sobrecostos.

Las anteriores conductas acaecieron los días 16 de abril, 7 de mayo y 16 de abril de 2007, cuando el arquitecto Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de el Municipio de El Espinal (Tolima), suscribió los contratos 117, 141 y 172 de 2007, respectivamente, por la suma de $9.200.000 cada uno, cuyo objeto individual consistió en la compraventa de un video beam proyector Epson (…) en esta compraventa se habría incurrido en un ostensible sobrecosto debido a que de conformidad con el apoyo técnico brindado a esta provincial por parte de la dirección de investigaciones fiscales el valor de cada video beam debió establecerse en la suma de $2.577.533 con lo que se habrían presentado sobrecostos en cada compra por más de seis millones de pesos, concluyendo al respecto la Dirección de Investigaciones Especiales que en la celebración de estos contratos se evidencian sobrecostos equivalentes al 260.8%.

(…) Segundo cargo. Usted, arquitecto Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación municipal de El Espinal, al celebrar los siguientes contratos de compraventa, durante el año 2007, pudo haber violado el principio de transparencia de la actividad contractual del estado, consagrado en el artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 (vigente al momento en que fueron celebrados los contratos), en concordancia con el artículo 30 ibidem, toda vez que eludió el proceso de selección del contratista y por el contrario decidió contratar directamente, modalidad contractual que no aplicaba en este caso por la cuantía de los objetos contractuales y por tener los mismos objeto idéntico y de ser celebrados en periodos de tiempo cercanos unos de otros.

Con dicha conducta se estableció que el disciplinado había incurrido, frente al primer cargo, en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por el detrimento del patrimonio público, a título de culpa grave; y frente al segundo cargo, en la falta gravísima dispuesta en la misma norma, por la trasgresión de los principios de la contratación estatal, a título de dolo.

En atención a que el señor Hernández González no presentó sus descargos, el 7 de julio de 2010, este solicitó ser escuchado en diligencia de versión libre[25]. Por Auto Nº. 000991 de 30 de julio de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot decidió: « (…) a pesar de que la petición se produjo de manera extemporánea el despacho ordenará escuchar en diligencia de versión libre a Nicolás Hernández, diligencia para la cual el funcionario comisionado fijará fecha y hora»[26].

El 8 de septiembre de 2010, el señor Nicolás Hernández González presentó la ampliación de su versión libre, en la que mencionó[27]: Preguntado. Por favor manifieste todo cuanto a bien tenga en relación con los cargos que le han sido notificados y que corresponden al presente proceso. Contestó. En mis funciones específicas como secretario de planeación de la época en ningún lado dice que yo era ordenador del gasto, sino que esa función fue delegada mediante el decreto 046 del 22 de abril de 2005, en el cual fui delegado para contratar en representación del municipio por el señor alcalde José Gentil Palacios Urquiza, por eso firme esta orden de compra, por consiguiente no se me debe señalar como presunto responsable disciplinario ya que existen otros funcionarios que intervinieron directamente en el proceso de contratación del video beam, como es la coordinadora de educación Dra. Sandra Góngora, quien era la encargada de realizar el estudio de conveniencia y oportunidad, donde se identificaban las necesidades de las instituciones educativas, recepcionando la propuesta o cotización la cual era enviada al coordinador de almacén, el señor Alberto Cortés, quien era la persona encargada de verificar los precios en el SICE, ya que era la única persona que contaba con la clave para acceder a este programa, donde esta persona daba el visto bueno a los precios en la propuesta como se demuestra en los documentos que reposan en este expediente folios 172, 190, 203, 204, por otra parte, la oficina del banco de proyectos asesorada por la Dra. Liliana Franco, encargada de registrar la viabilidad del proyecto para la compra del video beam, una vez obtenido el concepto técnico y financiero, después la enviaban a la oficina de contratación dirigida por el doctor Antonio Cañizalez, quien elaboraba el contrato y asignaba el número del mismo, verificando todos los soportes del proceso de contratación, el Dr. Cañizalez, enviaba estos documentos a la oficina jurídica para su respectiva revisión, después de todo este proceso como era un contrato de educación llegaba a mi oficina para la firma del contrato, donde asumía de buena fe, que todo este proceso de contratación se encontraba bien, con el visto bueno del interventor y del jurídico, porque antes de que yo firmara firmaba el interventor y del jurídico, porque antes de que yo firmaba el interventor para que de una vez quedara notificada de que ella era la interventora, me refiero a la Dra. Sandra Góngora, quien como interventora era la encargada de recibir y culminar el contrato.

De igual forma quiero agregar que se presenta en el proceso una nulidad insaneable por falta de vinculación de toso los presuntos responsables, en los términos de la Ley 734 de 2002, lo anterior por cuanto como lo he indicado, se tiene que el almacenista de la época Alberto Cortés, es a quien le correspondía en materia de suministros llevar a cabo la verificación y control del SICE y a la vez revisar las cotizaciones de los bienes a adquirir.

De igual manera el suscrito si bien tenía delegación para la contratación es claro que en los términos de ley de la época tiene la supervisión y el control de la misma y por ende para evitar cualquier tipo de irregularidad debe ser vinculado. Igualmente es claro que si el presunto sobrecosto, el beneficiario de este es el contratista por lo cual debe ser vinculado a esta investigación, de igual forma debe ser vinculada la Dra. Sandra Góngora, quien al ser la jefe del área de educación quien debía verificar el tema de precios ya que cada jefe tenía la responsabilidad, por ser un contrato de educación. Preguntado.

Quiero agregar algo más. Contestó. Yo quisiera que esta falta me fuera degradada de falta gravísima a grave, porque no me parece justo que únicamente yo tenga que responder por toda responsabilidad, cuando son varias las personas que intervinieron en estos hechos. Mediante Auto Nº. 001468 de 22 de octubre de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Nicolás Hernández González, en su condición de ex secretario de Planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, por encontrar probado únicamente el primer cargo formulado.

Al respecto, sostuvo[28]: Primer cargo. Se ha demostrado debidamente hasta alcanzar el nivel de certeza que el Arq. Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación de El Espinal, Tolima, participó en la actividad pre contractual y contractual del Estado, en detrimento del patrimonio público, dado que en su condición de ordenador del gasto de esa municipalidad celebró los contratos 117, 141 y 172 de 2007 en los cuales existieron ostensibles sobrecostos.

Las anteriores conductas acaecieron los días 16 de abril, 7 de mayo y 28 de mayo de 2007, cuando el arquitecto Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación municipal del Municipio de El Espinal, Tolima, suscribió los contratos 117, 141 y 172de 2007, respectivamente, por la suma de $9.200.000 cada uno, cuyo objeto individual consistió en la compraventa de un video beam proyector (…) en esta compraventa se habría incurrido en un ostensible sobrecosto debido a que de conformidad con el apoyo técnico brindado a esta provincial por parte de la Dirección de Investigaciones Especiales de la PGN, el valor de cada video beam debió establecerse en la suma de $2.577.533 con lo que se habrían presentado sobrecostos en cada compra por más de seis millones de pesos, concluyendo al respecto la Dirección de Investigaciones Especiales que en la celebración de estos contratos se evidencian sobrecostos equivalentes al 260.8%.

(…) Segundo cargo. (…) Respecto a este asunto el despacho debe reconocer la existencia de una falencia probatoria derivada del hecho de que dentro del proceso no se acreditó el monto del presupuesto del municipio de El Espinal y corolario de ello, no se puede acceder a la certeza respecto de la determinación del monto de la mínima cuantía de la contratación para la vigencia 2007, por lo que no se puede concluir que se ha demostrado adecuadamente y con la suficiencia probatoria requerida el segundo cargo formulado al arquitecto Nicolás Hernández, situación que en consecuencia implica que el disciplinado solo deberá ser sancionado por el primero de los cargos mencionados.

Contra dicha decisión el señor Hernández González interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la decisión disciplinaria de 31 de agosto de 2011, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, confirmando la decisión inicial[29]. 3. Análisis de la Sala 3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación: b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[30].

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 3.2. Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[31]. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[32].

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que el juzgador disciplinario: i) acumuló incorrectamente en una sola investigación disciplinaria, conductas diferentes que correspondían a tres sujetos disciplinables distintos; ii) emitió la sanción disciplinaria sin contar con material probatorio suficiente con el que se acreditara la falta por la que fue sancionado; y iii) no decretó las pruebas solicitadas en su momento para esclarecer los hechos. 3.2.1.

De la acumulación de la investigación disciplinaria El artículo 81 de la Ley 734 de 2002, prevé que: «(…) cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas se investigaran y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía».

En el asunto sometido a consideración se observa que el 23 de diciembre de 2008, el alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, Mauricio Ortiz Monroy, puso en conocimiento de la Procuraduría Provincial de Girardot la ocurrencia de sobrecostos en algunos contratos suscritos por funcionarios de la Alcaldía del ente territorial, específicamente, en un contrato de compraventa de un predio, el contrato de prestación de servicios Nº. 039 de 2007, y contratos de suministro Nos. 117, 141 y 172 de 2007[33].

En consideración a ello, mediante Auto Nº. 088782 de 29 de mayo de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables y decretó la práctica de pruebas[34]. Luego de haber recolectado el material probatorio, a través de Auto de Nº. 001981 de 24 de noviembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de investigación disciplinaria en contra de José Gentil Palacios Urquiza, Nicolás Hernández González, Luz Mariela Pérez Carvajal, José Aldemar García Rojas y Jairo Suárez Moya, en su condición de ex alcalde municipal de El Espinal, Tolima, ex secretario de planeación municipal, ex secretaria general y de gobierno, interventor del contrato Nº. 369 de 2007 y perito evaluador de la compraventa de un predio, respectivamente[35].

Posteriormente, por Auto Nº. 000625 de 7 de mayo de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot formuló pliego de cargos frente a José Gentil Palacios Urquiza, Nicolás Hernández González y Luz Mariela Pérez Carvajal, así[36]: Único cargo que se formula contra José Gentil Palacios Urquiza, en su condición de alcalde Municipal de El Espinal, Tolima.

Usted (…) presuntamente, participó en la actividad precontractual y contractual del Estado, en detrimento del patrimonio público, dado que en su condición de alcalde de esa municipalidad compró el inmueble denominado ‘finca los andes’ ubicada en la vereda Arizal corregimiento de Toche municipio de Ibagué, con ostensibles sobrecostos, en detrimento del erario público.

(…) se califica provisionalmente la naturaleza de la falta disciplinaria, endilgada al señor alcalde como grave, toda vez que al tratarse de una conducta descrita por el artículo 48 de la Ley 734 de 200, se cataloga como gravísima, por cuanto que, la referida disposición, contiene el decálogo de las faltas de tal estirpe, sin embargo, la misma, le es atribuida al señor alcalde a título de culpa grave, por motivo por el cual de conformidad con las previsiones del artículo 43 numeral 9º debe considerarse como falta grave.

(…) Primer cargo que se formula contra Nicolás Hernández González Usted Arq. Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación de El Espinal, Tolima, presuntamente, participó en la actividad pre contractual y contractual del Estado, en detrimento del patrimonio público, dado que en su condición de ordenador del gasto de esa municipalidad celebró los contratos 117, 141 y 172 de 2007 en los cuales existiría ostensibles sobrecostos.

Las anteriores conductas acaecieron los días 16 de abril, 7 de mayo y 16 de abril de 2007, cuando el arquitecto Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de el Municipio de El Espinal (Tolima), suscribió los contratos 117, 141 y 172 de 2007, respectivamente, por la suma de $9.200.000 cada uno, cuyo objeto individual consistió en la compraventa de un video beam proyector Epson (…) en esta compraventa se habría incurrido en un ostensible sobrecosto debido a que de conformidad con el apoyo técnico brindado a esta provincial por parte de la dirección de investigaciones fiscales el valor de cada video beam debió establecerse en la suma de $2.577.533 con lo que se habrían presentado sobrecostos en cada compra por más de seis millones de pesos, concluyendo al respecto la Dirección de Investigaciones Especiales que en la celebración de estos contratos se evidencian sobrecostos equivalentes al 260.8%.

(…) Se califica provisionalmente la naturaleza de la falta disciplinaria, endilgada al señor secretario de planeación, toda vez que al tratarse de una conducta descrita por el artículo 48 de la Ley 734 de 200, se cataloga como gravísima, por cuanto que, la referida disposición, contiene el decálogo de las faltas de tal estirpe, sin embargo, la misma, le es atribuida al señor alcalde a título de culpa grave, por motivo por el cual de conformidad con las previsiones del artículo 43 numeral 9º debe considerarse como falta grave.

Segundo cargo. Usted, arquitecto Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación municipal de El Espinal, al celebrar los siguientes contratos de compraventa, durante el año 2007, pudo haber violado el principio de transparencia de la actividad contractual del estado, consagrado en el artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 (vigente al momento en que fueron celebrados los contratos), en concordancia con el artículo 30 ibidem, toda vez que eludió el proceso de selección del contratista y por el contrario decidió contratar directamente, modalidad contractual que no aplicaba en este caso por la cuantía de los objetos contractuales y por tener los mismos objeto idéntico y de ser celebrados en periodos de tiempo cercanos unos de otros.

Se califica provisionalmente la naturaleza de la falta disciplinaria, endilgada al señor secretario de planeación, toda vez que al tratarse de una conducta descrita por el artículo 48 de la Ley 734 de 200, se cataloga como gravísima, por cuanto que, la referida disposición, contiene el decálogo de las faltas de tal estirpe, sin embargo, la misma, le es atribuida al señor alcalde a título de dolo, motivo por el cual debe considerarse como falta gravísima.

(…) Único cargo que se formula contra Luz Mariela Pérez Carvajal, en su condición de secretaria general y de gobierno de El Espinal. Usted (…) presuntamente, participó en la actividad precontractual y contractual del Estado en detrimento de patrimonio público, dado que en su condición de ordenadora del gasto de esa municipalidad celebró el contrato 369 de 2007 para el diseño, elaboración y divulgación de una cartilla y un video pedagógico ambiental (…) en este contrato se habría incurrido en un ostensible sobrecosto.

(…) Se califica provisionalmente la naturaleza de la falta disciplinaria, endilgada al (…), toda vez que al tratarse de una conducta descrita por el artículo 48 de la Ley 734 de 200, se cataloga como gravísima, por cuanto que, la referida disposición, contiene el decálogo de las faltas de tal estirpe, sin embargo, la misma, le es atribuida al señor alcalde a título de culpa grave, por motivo por el cual de conformidad con las previsiones del artículo 43 numeral 9º debe considerarse como falta grave.

A través de Auto Nº. 001468 de 22 de octubre de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot, en primera instancia, declaró disciplinariamente responsables a los antes mencionados y los sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo, a cada uno en términos diferentes. En segunda instancia, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, a través de decisión disciplinaria de 31 de agosto de 2011, confirmó parcialmente la decisión inicial, manteniendo la sanción disciplinaria impuesta a Nicolás Hernández González y a Luz Mariela Pérez Carvajal.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que si bien dentro de una misma investigación disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación investigó a más sujetos disciplinables diferentes al señor Hernández González, por conductas diferentes a las cuales este fue declarado responsable disciplinariamente y sancionado, también lo es, que dentro de esta no se vulneró derecho alguno al ahora demandante, en atención a que la investigación se tramitó respetando las garantías procesales establecidas en la Ley 734 de 2002 e individualizando cada una de las conductas que se consideraron reprochables por parte de los sujetos disciplinables, motivo por el cual se considera que este cargo no está llamado a prosperar. 3.2.2.

Del material probatorio para emitir la sanción disciplinaria Al respecto, señala el actor que los actos administrativos ahora cuestionados fueron emitidos sin contar con el material probatorio suficiente que acreditara la falta disciplinaria por la que fue sancionado. En este asunto, al momento de la formulación de los cargos al señor Nicolás Hernández González, la Procuraduría Provincial de Girardot consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley».

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en participar[37]; 2) en la etapa precontractual o en la actividad contractual; y 3) en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

En el sub examine el material probatorio que se tuvo en cuenta para la formulación del cargo y, finalmente, la imposición de la sanción disciplinaria, fue el siguiente: - Contrato de suministro Nº. 117 de 16 de abril de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y el señor Diego Fernando Herrán Triana (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Institución Educativa Técnica Guasimal del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[38]. |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.200.000 |$9.200.000 | | |Epson, Power Lite S4, | | | | |3000 horas vida, luz día| | | | |y noche, tecnología | | | | |súper VGA, control | | | | |remoto, maletín súper | | | | |ultra liviano, 2 años de| | | | |garantía. Incluye telón | | | | |portátil de 1.80 mt x | | | | |1.80 mt con trípode. | | | | |TOTAL | |$9.200.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 26 de abril de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Liévano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y el señor Diego Fernando Herrán Triana, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato de suministro antes referenciado.

Que se recibe a satisfacción los elementos suministrados, por lo tanto se procede a liquidar el contrato»[39]. - Estudio de conveniencia y oportunidad de 23 de abril de 2007, para la suscripción de un contrato de suministro de un video beam a la Institución Educativa Técnica Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gilma Torres de Parra del Municipio de El Espinal, Tolima, en el que se determinó[40]: Definición de la necesidad La Institución Educativa Técnica Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gila Torres de Parra ubicada en la zona urbana del Municipio de El Espinal tiene a su cargo 673 niños que se encuentran realizando sus estudios en esta institución. (…) La escasez de recursos técnicos y económicos de esta institución educativa, hace necesario e indispensable la inversión de recursos por parte del Municipio para la adquisición de equipos audiovisuales de tal manera que permita fortalecer los procesos educativos y contribuir al mejoramiento de la calidad educativa.

Para satisfacer la necesidad se considera pertinente la dotación de un video beam que permita apoyar y fortalecer a la Institución Educativa Técnica San Isidro sede Manuel Antonio Bonilla en la presentación eficiente del servicio educativo y así afianzar a los estudiantes en el desarrollo de competencias en los diferentes procesos de aprendizaje.

(…) El soporte económico El Municipio cuenta con la disponibilidad presupuestal No. 24 del 5 de enero de 2007 código presupuestal (…) denominado dotación de material didáctico textos equipos audiovisuales y de cómputo material de laboratorio mobiliario escolar y otros de las instituciones educativas, por valor de $220.000.000. - Contrato de suministro Nº. 141 de 7 de mayo de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y la señora Luz Stella Rojas (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Institución Educativa Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gilma Torres de Parra del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[41] |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.500.000 |$9.500.000 | | |Epson, 3000 horas vida, | | | | |luz día y noche, 1800 | | | | |lumen tecnología súper | | | | |VGA, control remoto, | | | | |incluye maletín, telón | | | | |trípode de 1.80 mt x | | | | |1.80 mt con trípode. | | | | |TOTAL | |$9.500.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 14 de mayo de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Liévano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y Luz Stella Rojas, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato de suministro antes mencionado.

Que se recibe satisfactoriamente los elementos suministrados (…)»[42]. - Estudio de conveniencia y oportunidad para la suscripción de un contrato de suministro de un video beam a la Institución Educativa Técnica San Isidro Sede Manuel Antonio Bonilla del Municipio de El Espinal, Tolima[43]. - Contrato de suministro Nº. 172 de 28 de mayo de 2007, suscrito por el señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima (contratante) y la señora Emilia Triana Guzmán (contratista), cuyo objeto era el «suministro de un video beam con destino a la Inst.

Educativa San Isidro sede Manuel Antonio Bonilla del Municipio de El Espinal, según el siguiente detalle»[44]. |Cant|Descripción |V/unitario |V/total | |1 |Video Beam proyector |$9.200.000 |$9.200.000 | | |Epson, Power Lite S4, | | | | |1800 ansi lumens, 3000 | | | | |horas vida, luz día y | | | | |noche, tecnología súper | | | | |VGA, control remoto, | | | | |maletín, telón trípode | | | | |de 1.80 mt x 1.80 mt (5 | | | | |años de garantía) | | | | |TOTAL | |$9.200.000 | - Acta de recibo final y liquidación de dicho contrato de 13 de junio de 2007, en la que se manifestó: «Entre los suscritos a saber, Sandra Milena Góngora Liévano, coordinador de Educación Municipal, calidad de interventor y Emilia Triana Guzmán, en calidad de contratista, se reunieron con el propósito de celebrar la presente acta de recibo final y de liquidación del contrato antes referenciado, previa entrega a satisfacción de los elementos»[45]. - Informe de Apoyo Técnico de 16 de octubre de 2009, emitido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el que se señaló[46]: (…) Fuentes de análisis (…) este informe se estructura a partir del análisis de información disponible allegada al comisionado, información suministrada por proveedores de video proyectores (video beam) y/o telones y documentos de varias entidades públicas consultados por internet donde se hace referencia a contratos, planes de compra e informes del año 2007, relacionados con precios de video proyector Epson Power Lite S4 y telón de 1.80x1.80 manual con trípode, de características similares a los adquiridos por la Alcaldía de Espinal a través de los contratos 117, 141 y 172 de 2007.

(…) Análisis y resultados Para obtener precios de venta del video proyector Epson Power Lite S4 y telón, se solicitó información a siete proveedores domiciliados en Bogotá, de los cuales respondieron tres; también se consultó a través de internet documentos de entidades públicas donde aparecen precios de compra, planes de compra o contratos para el año 2007 donde están incluidos los elementos mencionados, con la información obtenida se procede al análisis correspondiente.

(…) se obtuvieron nueve precios de referencia para el video proyector Epson Power Lite S4 y cuatro para el telón. Con estos precios se procedió a obtener el precio promedio de cada uno de estos elementos cuyo resultado es el siguiente: $2.299.059 para el video proyector y $278.474 para el telón. La suma de estos dos valores es de $2.577.533.

(…) Al comparar el resultado de la suma de los precios promedio del video proyector y el telón con los precios de adquisición estipulados en los contratos 117, 141 y 172 de 2007, se observa que cada uno de los contratos supera el valor de referencia determinado en este apoyo técnico en %6.922.467 (contrato 141 de 2007) y $6.622.647 (cada uno de los contratos 117 y 172 de 2007), para un total de $20.167.401 en los tres contratos.

Síntesis De acuerdo a este estudio los previos para los productos adquiridos a través de los contratos 117, 141 y 172 de 2007, arroja un valor de $7.732.599. Los precios contratados por la Alcaldía Municipal de Espinal (Tolima), para los mismos productos a través de los contratos (…) fue de $27.900.000. Al comparar los valores de los dos numerales anteriores, se observa un sobreprecio de $20.167.401, que equivale al 260.8% más del valor obtenido en el estudio. - Versión libre rendida por el señor Nicolás Hernández González, en la que afirmó[47]: Preguntado.

Sírvase manifestar todo cuanto considere útil en su defensa en relación con los hechos objeto de investigación. Contestó. Según decreto 046 de 22 de abril de 2005 fui delegado para contratar en representación del municipio del Espinal por el señor alcalde José Gentil Palacios Urquiza, por eso firme esta orden de compra por consiguiente no se me debe señalar como presunto responsable disciplinariamente ya que existe otros funcionarios que intervinieron directamente en el proceso de contratación para la compra de video beans (sic) como la coordinadora de educación la doctora Sandra Góngora, era la encargada de realizar el estudio de conveniencia y oportunidad donde se identificaba la necesidad de las instituciones educativas recepcionando las propuestas o cotizaciones con visto bueno del alcalde y enviadas al Coordinador de almacén en ese entonces el señor Alberto Cortés, que era la persona encargada de verificar los precios en el SICE, ya que era la única persona en la alcaldía que contaba con la clave para acceder a este origrama donde esta persona miraba la propuesta, verificaba en el SICE y si se ajustaba daba el visto bueno como se demuestra en los expedientes con visto bueno del señor Alberto Cortés, por otra parte la oficina del Banco de Proyectos asesorada por la doctora Liliana Franco, quien era la encargada de revisar la viabilidad del proyecto de la compra del video vean (sic) que incluía un concepto y técnico por parte del comité, después le enviaban el paquete a la oficina de contratación dirigida en ese entonces por el Dr. Antonio Canizalez, donde elaboraba el contrato y le asignaba su respectivo número y verificada los soportes del proceso de contratación después de este proceso la enviaban a la oficina jurídica para su respectiva verificación y visto bueno, después de todo este proceso llegaba a mi oficina para la firma del contrato donde asumía de buena fe que todo estaba bien.

Una vez firmado el contrato se le notificaba al interventor para su respectivo seguimiento y liquidación del mismo, con el acta de liquidación firmada solo por el interventor se armaba el paquete y se enviaba a hacienda para su respectiva cuenta. Preguntado. Sírvase manifestar al Despacho si tiene algo más que agregar, corregir, suprimir, aclarar o enmendar a la presente diligencia. Contestó. Que esta función delegada no estaba dentro de mi manual de funciones y que mis funciones eran secretario de planeación, hacía las veces de expedición de licencias de construcción, tanto en lo urbano como en lo rural, presidente de construcción, tanto en lo urbano como en lo rural, presidente de estratificación, interventor de obras, funciones de la oficina de Umata la que por reestructuración paso a Planeación y demás funciones, que todas estas funciones me ocupaban tiempo completo para cumplir con todo lo ordenado por eso mi única acción era revisar que todo el paquete de contratación estuviera completo con sus respectivos vistos buenos ya que daba su trámite interno y yo asumía la buena fe de los trozo que esto estaba bien.

Cabe aclarar que por estos hechos existe otra investigación en la Contraloría Departamental del Tolima, cuyo proceso de responsabilidad fiscal es el No. 38-28-914. Al respecto, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas, es dable determinar que: (i) El señor Nicolás Hernández González, en su condición de secretario de planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, tenía delegada la facultad de contratar en el ente territorial y, por lo tanto, actuaba como ordenador del gasto.

(ii) Bajo dicha facultad, suscribió, en representación del Municipio de El Espinal, Tolima, los contratos de suministro Nos. 117, 141 y 172 de 2007, los cuales tenían como objeto la adquisición de video beams para diferentes Instituciones Educativas del ente territorial. (iii) Los elementos fueron adquiridos bajo la modalidad de contrato de suministro, cada uno por un valor aproximado de $9.500.000, para un total de $27.900.000.

(iv) La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, dentro de un apoyo técnico que le suministró a la Procuraduría Provincial de Girardot dentro de la presente investigación disciplinaria, luego de realizar un juicioso estudio del mercado, determinó que cada uno de los video beams adquiridos, tenía un costo aproximado de $2.577.533, para un total de $7.132.599, presentándose un sobrecosto en dichos contratos de 260.8%.

Así las cosas, considera la Sala que, contrario a lo manifestado por el actor, la Procuraduría General de la Nación emitió los actos ahora acusados teniendo en cuenta en su integridad los elementos materiales probatorios obrantes dentro del expediente disciplinario, con los cuales se demostró, primero, que tenía la facultad de la contratación en el ente territorial; segundo, que con base en ella, participó en la actividad contractual, suscribiendo los contratos antes mencionados y tercero, dicha conducta fue en detrimento del patrimonio público, en atención al excesivo sobrecosto que se presentó en cada uno de ellos.

Ahora bien, la Sala observa que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de la conducta reprochable como falta gravísima.

Lo anterior, permite considerar que la Procuraduría Provincial de Girardot y la Procuraduría Regional de Cundinamarca sí tenían los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Es importante advertir, además, que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento.

Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

Debe resaltarse, finalmente, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo la especial función que desarrollaba como ordenador del gasto y encargado de la contratación del ente territorial, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la Ley prevé por su actuar irregular. 3.2.3.

De las pruebas decretadas en el proceso disciplinario En tal sentido, el señor Hernández González señala que dentro de la investigación disciplinaria no se decretaron las pruebas que consideró pertinentes para acreditar que no incurrió en la falta que le fue endilgada. El artículo 132 de la Ley 734 de 2002, prevé, que «los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes.

Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente». En tal sentido, la doctrina sostiene que «deberán ordenarse y practicarse las que sean pedidas y aportadas, cuando resulten conducentes, pertinentes y útiles, procediendo el rechazo de las que no cumpla tales requisitos.

Es de advertir que esa negativa debe ser motivada y, por entrañar el ejercicio del derecho de defensa, se debe dar a conocer tal decisión al funcionario investigado con la advertencia de los recursos que proceden contra la negativa»[48]. En este asunto, se observa que la Procuraduría Provincial de Girardot luego de dar apertura de la investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Nicolás Hernández González, lo citó para que rindiera versión libre, oportunidad en la que este hizo referencia a los supuestos fácticos que le estaban siendo endilgados, sin que hubiera solicitado el decreto o práctica de alguna prueba[49].

Posteriormente, una vez se le formuló pliego de cargos y que dicha decisión le fue notificada personalmente[50], este decidió guardar silencio. Después de ello, solicitó que fuera escuchado en versión libre, frente a lo cual la Procuraduría Provincial de Girardot, mediante Auto de 30 de julio de 2010, lo citó para que ejerciera su derecho de defensa[51].

En dicha diligencia, el señor Hernández González volvió a hacer referencia a los hechos que le fueron reprochados disciplinariamente y no solicitó el decreto de ninguna prueba[52]. Finalmente, el actor interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, en el cual expuso las razones por las cuales no estaba de acuerdo con dicha decisión[53], sin que, se insiste, hubiera pedido el decreto de alguna prueba.

Así las cosas, observa la Sala que la afirmación del actor en relación con que se le vulneró el derecho al debido proceso porque no se decretaron las pruebas por él solicitadas, no es cierta, en tanto que en las oportunidades legales que se le brindaron para que este ejerciera su derecho de defensa, en momento alguno solicitó la práctica de elementos probatorios para desvirtuar el reproche que se le estaba realizando en materia disciplinaria.

Ahora bien, debe resaltarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto que: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 3.3.

De los argumentos planteados por el Ministerio Público El Ministerio Público al rendir su concepto dentro del trámite de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó que se le vulneró el derecho al debido proceso al actor, en la medida en que los actos administrativos se profirieron con base en el informe técnico presentado por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el cual no le fue puesto en conocimiento para efectos de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. Respecto al derecho de defensa en materia disciplinaria, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, dispone: Artículo 17.

Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

Por su parte, la Corte Constitucional ha considerado que «una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido éste como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga»[54].

Dicha corporación también ha concluido que el ejercicio de esa garantía procesal busca «impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado»[55].

En el asunto sometido a consideración, se observa que: - La Procuraduría Provincial de Girardot en el Auto que dio apertura a la indagación preliminar en averiguación de responsables, al decretar la práctica de pruebas señaló: «se solicitará la colaboración de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación a efecto de que mediante peritazgo de avalúen los bienes de los que el señor Manuel Ortiz Monroy, alcalde Municipal del Espinal, Tolima, endilga presuntos sobrecostos»[56]. - Dicho informe fue aportado a la investigación disciplinaria, el 16 de octubre de 2009, por la Dirección de Investigaciones Especiales[57]. - Posteriormente, a través de Auto Nº. 001981 de 24 de noviembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Nicolás Hernández González, en su condición de ex secretario de Planeación Municipal de El Espinal, Tolima, y decretó la práctica de pruebas[58]. - Mediante Auto Nº. 000625 de 7 de mayo de 2010, la Procuraduría Provincial de Girardot formuló pliego de cargos en contra de, entre otros, el señor Nicolás Hernández González, en su condición de ex secretario de Planeación del Municipio de El Espinal, Tolima, en que el que señaló: «Análisis de las pruebas recaudadas (…) Anexo 6.

Apoyo técnico correspondiente a la adquisición por parte del municipio de los video beams, en el cual se evidencia la existencia de graves sobrecostos en la adquisición de estos equipos»[59]. - Dicha decisión le fue notificada personalmente al actor el 25 de mayo de 2010[60]. En atención a lo anterior, si bien al señor Nicolás Hernández González no se le corrió traslado del dictamen referido, también lo es, que: primero, dicha prueba se practicó antes de que él fuera vinculado a la investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría Provincial de Girardot; segundo, este documento siempre obró en el expediente disciplinario, frente al cual el disciplinado tuvo acceso por hacer parte de la investigación; y tercero, dentro del Auto de formulación de cargos se le puso de presente que una de las pruebas que se tuvieron en cuenta para imputarle la falta en la que, presuntamente, había incurrido, fue el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General, circunstancias que demuestran que no se le vulneró el derecho al debido proceso al señor Hernández González, pues desde el inicio de la investigación en su contra, el dictamen pericial hizo parte de esta, y el disciplinado tuvo acceso a aquella, respecto al cual no señaló reproche alguno; inclusive, si bien en el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, el actor hizo referencia a este, solo fue para mencionar que no se le había dado a conocer, sin que hubiese referido una inconformidad de fondo en su contra.

Ello, para concluir que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se sanciona a un funcionario, ya que lo que interesa es que no se haya incurrido en faltas de tal envergadura que impliquen violación de garantías mínimas del derecho de defensa y del debido proceso[61], situación que no ocurrió en el asunto materia de examen.

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 28 de marzo de 2019, radicado interno No. 1426-2015, consejero ponente: William Hernández Gómez, respecto al principio de trascendencia[62], sostuvo: Expuesto lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material.

La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.

Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una vulneración del derecho al debido proceso, ya que la investigación disciplinaria se tramitó bajo el procedimiento establecido en la Ley, garantizándole al actor en todo momento, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción, motivo por el cual los argumentos expuestos por el Ministerio Público no están llamados a prosperar. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Nicolás Hernández González en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GMSM ----------------------- [1] Mediante memorial de folios 130 a 140. [2] Folio 160. [3] Folios 161 a 170. [4] Folios 172 a 181. [5] Providencia de 21 de abril de 2016, expediente No. 47001233300020130017101, consejero ponente: William Hernández Gómez. [6] Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. [7] Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 7 de diciembre de 2011, radicado No. 2069-09, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] «A continuación se demuestra que ha existido violación por defecto fáctico y procedimental, habida cuenta que el proceso disciplinario tiene múltiples falencias de orden procesal y sustancial habida cuenta que: 1.

Se acumularon hechos que no tenían relación alguna entre sí, generándose una indebida acumulación de procesos. 2. Nunca se decretaron las pruebas pedidas de mi prohijado. 3. Finalmente no existió dictamen pericial o técnico que determinara si existió o no el referido sobrecosto». [9] Folio 303 del cuaderno No. 2. [10] Folio 1 del cuaderno No. 2. [11] Folios 212 a 214 del cuaderno No. 2. [12] Folios 196 a 200 del cuaderno No. 2. [13] Folio 183 del cuaderno No. 2. [14] Folios 180 a 182 del cuaderno No. 2. [15] Folios 166 a 169 del cuaderno No. 2. [16] Folio 153 del cuaderno No. 2. [17] Folios 216 a 218 del cuaderno No. 2. [18] Folios 228 a 231 del cuaderno No. 2. [19] Folios 235 a 238 del cuaderno No. 2. [20] Folio 255 del cuaderno No. 2. [21] Folios 46 a 44 del Anexo No. 6. [22] Folios 283 a 287 del cuaderno No. 2. [23] Folios 327 y 329 del cuaderno No. 2. [24] Folios 439 a 458 del cuaderno No. 3. [25] Folio 509 del cuaderno No. 3. [26] Folio 502 del cuaderno No. 3. [27] Folios 512 y 513 del cuaderno No. 3. [28] Folios 2 a 35 del cuaderno principal. [29] Folios 36 a [30] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. [31] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [32] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. [33] Folio 1 del cuaderno No. 2. [34] Folios 216 a 218 del cuaderno No. 2. [35] Folios 283 a 287 del cuaderno No. 2. [36] Folios 439 a 458 del cuaderno No. 2. [37] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, participar, es: «Tomar parte en algo». [38] Folios 235 a 238 del cuaderno No. 2. [39] Folio 255 del cuaderno No. 2. [40] Folios 212 a 214 del cuaderno No. 2. [41] Folios 196 a 200 del cuaderno No. 2. [42] Folio 183 del cuaderno No. 2. [43] Folios 180 a 182 del cuaderno No. 2. [44] Folios 166 a 169 del cuaderno No. 2. [45] Folio 153 del cuaderno No. 2. [46] Folios 40 a 43 del Anexo No. 6. [47] Folios 327 y 329 del cuaderno No. 2. [48] Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Cuarta Edición. Página: 295. [49] Folios 327 a 329 del cuaderno No. 2. [50] Folio 466 del cuaderno No. 3. [51] Folio 502 del cuaderno No. 3. [52] Folios 512 y 513 del cuaderno No. 3. [53] Folios 614 a 641 del cuaderno No. 3. [54] Sentencia C-025 de 2009, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. [55] Sentencia C-617 de 1996, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [56] Folios 216 a 218 del cuaderno No. 2. [57] Folios 46 a 44 del Anexo No. 6. [58] Folios 285 a 288 del cuaderno No. 2. [59] Folios 439 a 458 del cuaderno No. 3. [60] Folio 466 del cuaderno No. 3. [61] Al respecto, ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 7 de abril de 2011, radicado No. 2553-08.

Actor: Enna Castillo de Melo. [62] «En efecto, este postulado se compadece con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que ‘[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]’».