PROCESO DISCIPLINARIO / PRÁCTICA DE PRUEBAS / NULIDADES EN MATERIA DISCIPLINARIA / INDEPENDENCIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCILINARIA / TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA [L]a simple omisión en la práctica de una prueba por sí sola, no vicia la actuación disciplinaria ni conlleva la nulidad del acto administrativo sancionatorio, pues es necesario valorar su trascendencia, a efectos de establecer si de haberse practicado hubiese podido dar lugar a una decisión absolutoria. […] [L]a audiencia consagrada en el artículo 188 de la Ley 734 de 2002, debe recordarse lo señalado en acápite previo de esta providencia, en cuanto a que tal audiencia se surte única y exclusivamente dentro del procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación, de manera que ésta es ajena al procedimiento ordinario bajo el cual se surtió el trámite disciplinario que dio lugar a la expedición de los actos administrativos ahora acusados. […] [S]i bien es cierto, una misma conducta puede dar lugar a diversas investigaciones de índole sancionatorio -fiscal, penal, contravencional, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política-, las cuales pueden valerse de las mismas normas obligacionales y pruebas, no es posible trasladar automáticamente la interpretación normativa ni la valoración probatoria, en atención a que la diferencia de objeto de una y otra disciplina sancionatoria hace que el respectivo operador -penal, disciplinario o fiscal- tenga como fin la prueba de aspectos de la infracción penal, disciplinaria o fiscal que en el caso concreto son diferentes. […] [E]n materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado. […] [L]a tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer el legislador en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica, lo cual se materializa para el operador disciplinario en la labor de identificar con precisión la conducta investigada (imputación fáctica), la norma disciplinaria que se considera infringida lo cual implica el acierto en la determinación del grado de gravedad de la falta (imputación jurídica), y la concordancia de la conducta con todos los elementos gramaticales que escriben la falta (subsunción). […] Para acreditar la tipicidad -así como los demás elementos de la responsabilidad disciplinaria-, el legislador estableció reglas probatorias que refieren a los medios de prueba permitidos, al sistema de análisis de las pruebas y a los niveles de certeza exigidos para expedir las providencias que afecten los derechos del investigado. […] [S]on considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico.

También se consagró en el artículo 131 de la Ley 734 de 2002, el principio de libertad probatoria para la acreditación de todos los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria. […] [E]l legislador en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, expresamente consagró que la valoración del acervo probatorio del proceso disciplinario -recaudado con los parámetros de los artículos 130 y 131 ídem-, se debe sujetar a las reglas de la sana crítica. […] Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

DERECHO DISCIPLINARIO / ILICITUD SUSTANCIAL / CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA / CULPABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA [E]n este elemento se revisa la conducta del sujeto pasivo desde el punto de vista objetivo de la infracción al deber funcional y subjetivo respecto de las causales de justificación -artículo 28, Ley 734 de 2002-, de manera que sólo contiene un nivel de gradualidad, el cual únicamente tiene como utilidad evaluar si la conducta es contraria o no al ordenamiento jurídico, a fin de establecer si hay lugar o no a exclusión de responsabilidad. […] [P]ara determinar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, en virtud del numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el fallador disciplinario debe verificar la concurrencia de dos presupuestos: i) que el sujeto disciplinado haya ejecutado los actos objeto de reproche disciplinario con el convencimiento errado que dicha actuación se encontraba amparada por el ordenamiento jurídico, y que ii) el error alegado sea invencible, es decir, humanamente insuperable, y en tal virtud, haya actuado de buena fe.

La culpabilidad –artículo 44 parágrafo, y artículo 21 ídem-, constituye el elemento bajo el cual se analiza subjetivamente la conducta desde la voluntariedad o intencionalidad en la comisión de la misma, y contiene distintos niveles (Dolo, culpa gravísima y culpa grave) con los cuales se determina la clase de sanción a imponer. En cuanto al contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, con base en lo definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se tiene que, para el dolo es necesario remitirnos al Código Penal -por indicación expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002-, en consecuencia su acreditación implica el conocimiento de “los hechos constitutivos de la infracción” y la voluntad dirigida hacia “su realización”, mientras que la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 está supeditada a la imprudencia o negligencia bajo los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍUCLO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 21 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 141 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00074-00(0147-14) Actor: YESID IBÁÑEZ GALVIS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA EN MATERIA DISCIPLINARIA.

LA CULPABILIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL. EL ERROR INVENCIBLE COMO CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN. LA CONNOTACIÓN EXPRESA DE LAS CLÁUSULAS DE ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO. NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala conoce el proceso de la referencia con el informe de 1 de noviembre de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo, procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[2] Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[3], el señor Yesid Ibáñez Galvis solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de primera instancia de 6 de febrero de 2004[4] y de segunda instancia[5] de 8 de julio del mismo año, proferidos en su orden, por el Personero del Municipio de Remedios (Antioquia) y el Procurador 119 Judicial Penal II de Medellín - Regional de Antioquía, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios e inhabilidad general de diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado del demandante solicitó condenar a la entidad de mandada a: i) expedir un nuevo acto administrativo disciplinario en el que se revoque la sanción impuesta; ii) pagar la suma de $ 235.000.000 -por concepto de lucro cesante derivado de la sanción de inhabilidad general-, así como las costas y agencias en derecho del proceso contencioso administrativo, y iii) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Señaló que, el Alcalde del Municipio de Remedios[6], el 3 de abril de 2003, suscribió con la sociedad Ingenorte Ltda., los siguientes contratos: i) Contrato Nº 1, cuyo objeto consistió en el alquiler de 126 horas de Motoniveladora para “realizar el mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda La Sonadora”, por un valor de $8.190.000 –precio por hora $65.000-, cuyo plazo de ejecución vencía el 17 de abril de 2003, y ii) el Contrato Nº 2 para el alquiler de 180 horas de Retroexcavadora a fin de “realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda La Arenosa”, por un valor de $ 8.100.000 -precio por hora $45.000-, cuyo plazo vencía el 22 de abril de 2003.

Indicó que, el señor Yesid Ibáñez Galvis -ahora demandante-, en su calidad de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios, mediante oficios de 21 –para el contrato Nº 1- y 23 de abril –para el contrato Nº 2- de 2003, certificó que el contratista cumplió con la ejecución de los mencionados contratos, motivo por el cual la administración municipal procedió a pagar la totalidad del valor de los mismos mediante las órdenes de pago Nº 1964[7] y 1965[8] del 28 de abril de 2003.

Expuso que los señores Asmed González e Iván Darío Quincha Díaz, el 3 de julio de 2003, presentaron ante la Personería Municipal de Remedios una queja disciplinaria en contra del señor Yesid Ibáñez Galvis, argumentando que los Contratos Nº 1 y Nº 2 del 3 de abril de 2003, no se ejecutaron en su totalidad y que pese a ello la administración pagó la totalidad de los valores pactados.

Afirmó que, la Personería Municipal de Remedios, mediante: i) auto de 28 de julio de 2003 abrió investigación disciplinaria, ii) auto de 10 de noviembre de 2003 formuló cargos por incurrir a título de dolo en la falta disciplinaria gravísima consagrada en el artículo 48 –numeral 34- de la Ley 734 de 2002, por “no exigir,(…) la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad”, y iii) fallo de 6 de febrero de 2004 sancionó al señor Yesid Ibáñez Galvis con destitución del cargo de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios e inhabilidad general de diez (10) años.

Aseveró que, el disciplinado presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por el Procurador 119 Judicial Penal II de Medellín - Regional de Antioquía[9] a través de fallo de segunda instancia de 8 de julio de 2004, por medio del cual se confirmó la sanción. Normas vulneradas El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 6, 29, 90, 123, 209 y 275. • Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, 75, 76, 82, 84 y 85. • Ley 80 de 1993, artículos 3, 5 y 23. • Código Civil, artículos 1618 y 1621. • Ley 734 de 2002. • Ley 200 de 1995.

Concepto de violación Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: Irregularidades procesales en el trámite disciplinario Afirmó que, la autoridad accionada incurrió irregularidades en el curso del proceso disciplinario, por cuanto: i) no se pronunció sobre los argumentos y las pruebas solicitadas en los descargos y ii) pretermitió la realización de la audiencia señalada en el artículo 188 de la Ley 734 de 2002, con lo cual vulneró el debido proceso en la garantía de defensa y contradicción. Atipicidad de la conducta por insuficiencia probatoria Indicó que, la autoridad disciplinaria no probó los elementos del tipo disciplinario imputado -Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 34-, en especial el daño patrimonial al Estado, el enriquecimiento ilícito del contratista y el incumplimiento contractual, por cuanto: i) Únicamente tuvo en cuenta la prueba testimonial, la cual de conformidad con los artículos 128, 137 y 142 de la Ley 734 de 2002, resulta inconducente, impertinente e insuficiente para acreditar responsabilidad disciplinaria; ii) No observó el informe técnico rendido por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo, el cual señalaba que existían dudas sobre ejecución de las actividades contratadas -por lo cual debió haberse decretado otro informe técnico o dictamen pericial-, ni tuvo en cuenta otras pruebas como un registro fotográfico de obras, unos comprobantes de egreso de la sociedad ingeonorte Ltda -que acreditan el pago de horas a un maquinista- y el acta de compromiso de 20 de octubre de 2003 suscrita con la comunidad para la reposición de horas, iii) No se vinculó ni sancionó en el proceso disciplinario u otro proceso al contratista –Ingenorte Ltda-, por la supuesta falta de ejecución contractual; y iv) Se pasó por el auto Nº 149 del 16 de septiembre de 2008[10] de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, que lo exoneró de responsabilidad fiscal, por los mismos hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria.

Inexistencia de culpabilidad y configuración de una casual de justificación Afirmó que no se configuró la culpabilidad dolosa que le fue imputada -Ley 734 de 2002 artículo 44- y actuó bajo la causal de exoneración de responsabilidad de error invencible -Ley 734 de 2002, artículo 28 numeral 6-, toda vez que al expedir las certificaciones de cumplimiento contractual, no tuvo la intención de infringir la normativa disciplinaria, sino que busco pagar al contratista el valor del contrato como anticipo o pago anticipado a fin de garantizar en favor de la administración municipal la correcta ejecución de la labor contratada. 1.2 Contestación de la demanda[11] La Procuraduría General de la Nación contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Indicó que, en el proceso disciplinario se respetaron las garantías fundamentales del debido proceso y defensa, por cuanto al disciplinado se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción, se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche y la sanción impuesta atendió los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Afirmó que, no es de recibo el argumento referido a la inexistencia del dolo, puesto que las faltas disciplinarias a diferencia de los delitos son de mera conducta pues su único fin es salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública la cual es reglada, esto implica que el conocimiento del funcionario sobre el marco regulativo de sus funciones es la base del conocimiento de la ilicitud de la conducta y de la voluntad en la infracción como elementos que estructuran el dolo.

Señaló que, no es de recibo el argumento de falta de idoneidad de los testimonios para probar el hecho investigado, puesto que de éstos así como de las documentales -los contratos suscritos con la empresa Ingenorte Ltda y las certificaciones de ejecución de las obras- y de la versión libre que rindió el actor -en la cual aceptó que al 28 de julio de 2003 las obras no habían sido terminadas- se pudo establecer que la maquinaria cuyo alquiler se contrató no había trabajado durante el tiempo previsto en el contrato.

Expuso que, aunque el accionante alega que debió decretarse de oficio una inspección al lugar donde estaba previsto el mantenimiento vial con el fin de corroborar que el objeto del contrato se cumplió éste no la solicitó y en todo caso aquella no resultaba pertinente para probar el hecho objeto de investigación, ya que, la sanción no se impuso por el retraso de la obra sino por certificar que recibió a satisfacción cuando ésta no había sido ejecutada en su totalidad.

Argumentó que, se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por incumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 137 (numerales 2º y 6º)[12] y 138[13] del Código Contencioso Administrativo, por cuanto: a) No se formularon adecuadamente las pretensiones de nulidad, pues únicamente se acusó el fallo disciplinario de segunda instancia sin hacer referencia al de primera instancia, y b) la estimación razonada de la cuantía no tiene sustento alguno, por cuanto en el acápite de pretensiones de la demanda no se elevaron peticiones económicas. 1.3.

Alegatos de conclusión - Parte demandante[14]. El apoderado de la parte demandante Insistió en los argumentos expuestos en la demanda. Hizo énfasis en la falta de culpabilidad en el actuar del señor Yesid Ibáñez Galvis, pues a su juicio el carácter volitivo del dolo no se encuentra presente en la conducta que se le reprochó, toda vez que éste no quería la realización de las faltas imputadas en el pliego de cargos; reiteró los argumentos sobre la indebida valoración probatoria, así como los referidos a las inconducencia e impertinencia de la prueba testimonial que soporta el presunto detrimento patrimonial causado al Municipio de Remedios; y solicitó que se desestimen las excepciones propuestas por la demandada. - Parte demandada[15].

La Procuraduría General de la Nación solicitó negar las pretensiones y reiteró los argumentos de la contestación y la excepción de inepta demanda. Respecto de la valoración probatoria de los operadores disciplinarios, indicó que, ésta no está delimitada o tasada por una tarifa legal, sino que por el contrario está configurada para la administración de justicia dentro de un sistema racional donde es el juez y/o el operador disciplinario quien da valor a las pruebas según las máximas de la lógica, la ciencia y la experiencia; por lo tanto, la valoración hecha por las autoridades en el proceso de la referencia no fue caprichosa o arbitraria. 4.

Concepto del Ministerio Público[16] La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, la excepción previa de ineptitud sustantiva formulada por la parte accionada no tiene vocación de prosperar, ya que en la demanda se solicitó expresamente que se dejara sin efecto tanto el fallo disciplinario de primera como el de segunda instancia, con lo cual se entiende que el demandante integró adecuadamente la proposición jurídica acusada.

Indicó que, no es de recibo el cargo referido a que en el proceso disciplinario no practicaron las pruebas solicitadas por la defensa del disciplinado y que no hubo un pronunciamiento en relación con los argumentos de descargo. Lo anterior dado que, de la lectura de los fallos disciplinarios es claro que se decretó la práctica de las pruebas solicitadas por el demandante, y hubo un pronunciamiento expreso sobre los argumentos de defensa del investigado.

Afirmó que, el cargo referido a la inexistencia de culpabilidad no tiene vocación de prosperar, puesto que, la Personería Municipal de Remedios logró determinar que la conducta fue realizada a título de dolo, dado que el disciplinado sabía que los contratos no se habían ejecutado en su totalidad y aun así certificó el cumplimiento de los mismos, pues éste así lo reconoció en su versión libre.

Expuso que, no es de recibo el argumento referido a la inconducencia e impertinencia de las pruebas testimoniales que soportaron el pliego de cargos, puesto que, el artículo 131 de la Ley 734 de 2002, estableció que la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba habilitados por la ley.

Mencionó que, el argumento referido a tener en cuenta a favor del disciplinado la exoneración de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia por el presunto detrimento patrimonial causado en razón de los contratos por los cuales fue sancionado no tiene asidero.

Lo anterior dado que, este aspecto no fue investigado ni sancionado en la actuación disciplinaria, pues la finalidad del trámite adelantado por la Procuraduría General de la Nación fue probar la comisión de la falta consagrada en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[17], no la de examinar la ocurrencia de un daño en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal.

Adujo que, el argumento respecto de la práctica de un dictamen pericial para demostrar si en los tramos de las veredas “La Arenosa” y “La Soñadora” se realizó el mantenimiento de las vías tampoco tiene vocación de prosperar. Puesto que, el operador disciplinario encontró pruebas contundentes en el plenario para determinar la veracidad de la denuncia. Por lo tanto, resultaba inocuo demostrar a través del citado dictamen pericial si con posterioridad a la expedición de las certificaciones que libró el actor se realizó el mejoramiento de la vía, ya que, lo relevante en el sub lite es determinar si al momento en que se expidieron las mencionadas certificaciones se había ejecutado el objeto del contrato. 1.5 Trámite de la acción La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquía[18] que la admitió mediante auto de 5 de abril de 2005[19], decretó pruebas por auto de 6 de abril de 2006[20] y declaró falta de competencia ordenando remitir el proceso al Consejo de Estado por auto de 13 de noviembre de 2013[21].

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante autos: i) de 4 de febrero de 2014 avocó conocimiento del asunto y declaró la nulidad de todo lo actuado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia[22], ii) de 21 de julio de 2014 admitió la demanda y ordenó fijar el proceso en lista por el término de 10 días[23], iii) de 6 de abril de 2015 decretó pruebas y concedió valor probatorio a aquellas allegadas con la demanda[24], iv) de 19 de noviembre de 2015 comisionó al Tribunal Administrativo de Antioquía para recepcionar testimonios[25], y v) de 11 de septiembre de 2019[26] corrió traslado -a las partes y ministerio público- por el término común de diez (10) días, y ordenó remitir copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la desaparición del expediente disciplinario en el cual se expidieron los actos administrativos acusados, toda vez que la Personería Municipal de Remedios (Antioquia) señaló que se extravió[27].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa La Sala observa que, en el expediente no obra la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos disciplinarios acusados, pues a pesar de haberse decretado como prueba y solicitado en múltiples oportunidades a las autoridades disciplinarias competentes (la Personería Municipal de Remedios y la Procuraduría 119 Judicial Penal II de Medellín - Regional de Antioquía), éstas manifestaron su extravío y la consecuente imposibilidad de allegarlo al proceso contencioso administrativo.

Pese lo anterior, en el expediente contencioso administrativo obran como pruebas aportadas por la parte demandante los actos administrativos acusados, los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Alcalde del Municipio de Remedios y la sociedad Ingeonorte Ltda –junto con los documentos que soportan la actividad pre contractual y pos contractual-, las certificaciones de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios expedidas por el disciplinado -ahora demandante-, las declaraciones de varios testigos surtidas en el curso del proceso disciplinario y los testimonios solicitados por la parte demandante rendidos en el presente proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, entre otras; elementos probatorios, con los cuales la Sala puede resolver los cargos de nulidad planteados por el demandante. 2.2 Problema jurídico Revisada la demanda y la contestación, la Sala previamente resolverá las excepciones previas propuestas por la demandada, y de no prosperar estas deberá establecer si la autoridad disciplinaria en el proceso sancionatorio adelantado contra el demandante: - ¿Omitió la práctica de pruebas solicitadas por el investigado -ahora demandante-, el pronunciamiento sobre los descargos y pretermitió la audiencia consagrada en el artículo 188 el Código Único Disciplinario –irregularidades procesales en el trámite disciplinario-? - ¿No probó la tipicidad de la conducta disciplinaria y desconoció una decisión de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de Antioquia que exoneró demandante de responsabilidad fiscal –atipicidad de la conducta sancionada-? - ¿Desconoció la inexistencia del dolo y la existencia de la causal de justificación de error invencible –inexistencia de culpabilidad y existencia de justificación-? Para efectos de resolver los mencionados problemas jurídicos, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno de éstos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.3 SOBRE LAS EXCEPCIONES DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA E INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR La parte demandada adujo que, el demandante únicamente acusó la nulidad del fallo disciplinario de segunda instancia de 8 de julio de 2004 proferido por la Procuraduría 119 Judicial Penal II de Medellín – Regional Antioquia y no solicitó pretensiones de contenido económico por lo cual no tiene sustento la estimación razonada de la cuantía, situaciones que en su criterio hacen inepta la demanda al impedir un pronunciamiento de fondo sobre la sanción disciplinaria impuesta.

El actor en el escrito subsanación de la demanda expresamente solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia -expedidos por la Personería del Municipio de Remedios y la Procuraduría 119 Judicial Penal II de Medellín, Regional Antioquia-[28], además, planteó una pretensión indemnizatoria por lucro cesante derivada de la sanción de inhabilidad general de 10 años -en la cual sustentó la cuantía de las pretensiones del proceso contencioso administrativo-[29], por lo cual la Sala entiende que se integró adecuadamente la proposición jurídica acusada, y más allá de que las pretensiones subjetivas económicas son un asunto dispositivo y del resorte exclusivo del actor cuya omisión no puede dar lugar a considerar inepta la demanda, es claro que en el libelo se planteó una pretensión de contenido indemnizatorio, por lo tanto la excepción bajo análisis no está probada.

Por otra parte, la Sala considera que la denominada excepción de “inexistencia de causa para demandar”, que la entidad demandada sustenta en argumentos de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos acusados, no constituye propiamente un medio exceptivo sino argumentos de defensa frente a los cargos de nulidad planteados en el libelo, los cuales -cargos de nulidad y argumentos de defensa- serán analizados en las consideraciones de fondo de la sentencia. 2.4 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES OCURRIDAS EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO - El proceso disciplinario ordinario y el proceso especial ante el Procurador General de la Nación El legislador en la Ley 734 de 2002 -código disciplinario único-, consagró tres (3) procedimientos disciplinarios: 1) el ordinario -artículos 150 a 171 ídem-, 2) el verbal -artículos 175 a 181 ídem- y 3) el especial ante el Procurador General de la Nación -artículos 182 a 191 ídem-.

Toda vez que el cargo de nulidad planteado por el demandante concierne únicamente al primero y el último de los procesos antes mencionados, el presente acápite se limitará a exponer el trámite de estos. El procedimiento ordinario disciplinario, de conformidad con la Ley 734 de 2002, título IX, comprende cinco (5) etapas perfectamente definidas, unas obligatorias –reglas cumplimiento del legislador para autoridad disciplinaria- y otras opcionales que dependen de las necesidades propias del desarrollo de la investigación en las cuales el legislador ha otorgado mayor grado de decisión a la autoridad administrativa otorgándole únicamente parámetros de valoración -reglas de valoración del legislador para autoridad disciplinaria-, bajo unos términos o plazos si bien son perentorios tiene una base mínima extensible previo el cumplimiento de exigencias establecidas en la misma ley.

La primera etapa del referido procedimiento es la indagación preliminar[30], la cual al no ser obligatoria depende de la valoración que la autoridad disciplinaria realice de varios parámetros que expresamente el legislador le ha delimitado[31]. Una vez identificado el posible autor de la falta disciplinaria y la existencia de la conducta que se considera infractora del derecho disciplinario, bien como resultado de la investigación preliminar o porque con la noticia disciplinaria se tiene certeza sobre estos elementos, la autoridad disciplinaria da inicio a la segunda etapa del proceso al proferir auto de apertura de la investigación disciplinaria[32].

Luego de vencido el término de la investigación o cuando se haya recaudado prueba suficiente para formular pliego de cargos debe proferir auto de cierre de la investigación[33], y dentro de los 15 días siguientes[34], procede la etapa de evaluación[35] en la cual la autoridad disciplinaria debe determinar si profiere auto de pliego de cargos o de archivo.

El auto de pliego de cargos, debe proferirse cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, decisión que debe ser notificada personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere[36], contra la cual no procede recurso alguno[37]. Tras notificado el pliego de cargos procede la etapa de descargos por el término de diez (10) días a efectos de que el investigado pueda presentar los descargos correspondientes, aportar y solicitar pruebas.

Tras el vencimiento del término de descargos deviene la etapa probatoria por un plazo de 90 días -como regla general- dentro del cual: a) se deben resolver las nulidades que hayan sido propuestas en el curso de la investigación y b) se ordena la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas así como las de oficio[38]. Una vez vencida ésta mediante auto de sustanciación notificable se abre el período de alegatos de conclusión por un término de 10 días[39].

Tras finalizada este último se debe proferir fallo dentro de los 20 días siguientes[40]. Dado que el procedimiento disciplinario ordinario comprende más etapas y mayores plazos que los procedimientos especiales, es auto referente, por lo tanto no admite remisiones a éstos últimos. El Procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación, de conformidad con la Ley 734 de 2002 -título XI, capítulo II- y el Decreto 262 de 2002 articulo 7 y parágrafo, este es un procedimiento verbal de única instancia que tiene como objetivo Investigar, previa audiencia y mediante decisión motivada, al servidor público que incurra en alguna de las faltas establecidas en el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política, con el fin decidir su absolución o desvinculación del cargo, y en los aspectos no regulados remite a lo dispuesto para el procedimiento ordinario.

Este procedimiento se aplica cuando se está en presencia de alguna de las causales antes mencionadas, el Procurador General de la Nación declare su procedencia (artículo 183 ídem) y cite (artículo 184 ídem) a audiencia (artículo 188 ídem) al servidor público mediante auto debidamente motivado. En referida audiencia (artículo 188 ídem), se debe agotar el siguiente trámite: i) la Secretaria del despacho del Procurador General da lectura al auto de citación a audiencia y a la solicitud de pruebas que hubiere presentado cualquiera de los sujetos procesales, ii) el Procurador General de la Nación resuelve sobre las pruebas solicitadas y ordena la práctica de las que resulten conducentes y pertinentes, así como de las que de oficio estime necesarias, iii) luego de practicadas las pruebas se concede la palabra, por una sola vez al investigado y a su defensor, iv) terminadas las intervenciones se suspende la diligencia, la cual tiene que reanudarse en un término no superior a cinco (5) días, con el fin de dar lectura al fallo correspondiente, y v) reanudada la audiencia se debe dar lectura al fallo frente al cual es procedente el recurso de reposición, que debe ser resuelto en el curso de la misma audiencia. De lo previamente expuesto es válido concluir que en el procedimiento disciplinario ordinario: i) la autoridad investigadora debe pronunciarse sobre las pruebas de descargo solicitadas por el investigado en el auto que abre el período probatorio –las cuales al ser decretadas, serán practicadas dentro de la misma etapa-, así mismo deberá realizar el análisis de éstas y de los argumentos de descargo en el fallo disciplinario y ii) no pueden adicionarse etapas de otros procesos disciplinarios especiales, como sería la audiencia del artículo 188 de la Ley 734 de 2002 propia del proceso especial ante el Procurador General de la Nación. - Resolución de los cargos de nulidad, referidos al primer problema jurídico Señala el demandante que la autoridad disciplinaria no se pronunció sobre los argumentos y las pruebas solicitadas en los descargos presentados en el proceso disciplinario y pretermitió la audiencia del artículo 188 de la Ley 734 de 2002.

A efectos de evaluar la acusación de nulidad presentada por el demandante -resumida en los párrafos previos de esta providencia-, es necesario decantar –con las pruebas que obran en el expediente- el trámite de la actuación procesal surtida por la autoridad disciplinaria de primera instancia. Se observa que la Personería del Municipio de Remedios, mediante: i) auto de 28 de julio de 2003 dio apertura la investigación disciplinaria -mediante el trámite del proceso ordinario regulado por la Ley 734 de 2002-, ii) diligencia de 28 de julio de 2003 recibió la declaración del señor Yesid Ibáñez Galvis -investigado y ahora demandante-, iii) auto de 10 de noviembre de 2003 profirió pliego de cargos -el cual fue notificado al investigado el 23 de diciembre de 2003- por la comisión a título de dolo de las faltas disciplinarias consagradas en los artículos 34 (numeral 1)[41] y 48 (numeral 34)[42] de la Ley 734 de 2002 al haber certificado el cumplimiento de contratos cuyo objeto no se habían ejecutado y iv) el investigado -ahora demandante- el 9 de enero de 2004, presentó escrito de descargos.

En relación con esta última actuación procesal –los descargos del investigado, ahora demandante-, se tiene que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada ante esta jurisdicción -folio 2 a 5 del cuaderno principal-, el demandante transcribe apartes del mismo[43], desde el cual es posible establecer con certeza los argumentos de defensa y las pruebas que pretendía hacer valer, siendo estas y aquellas las siguientes: a) Como argumentos de defensa manifiesta la inexistencia de culpabilidad -por carencia de dolo y voluntad en la realización de la infracción disciplinaria-, la existencia de una causal de justificación -error invencible por el convencimiento de estar materializando un pago anticipado pactado con el contratista-, e inconducencia de las pruebas testimoniales para acreditar la tipicidad de la conducta. b) Como pruebas de defensa para demostrar el cumplimiento de los contratos: 1) manifiesta aportar un acta de compromiso suscrita el 20 de octubre de 2003 por los representantes de la comunidad Jaime Cardona en Pemberty y Gustavo Cardona Permberty así como un registro fotográfico de la realización de las obras en la vía Santa Lucía-El Puna con la maquinaria contratada a Ingeonorte Ltda., 2) solicita se oficie a la Contraloría General de Antioquía para que certifique el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo realizó una visita al Municipio de Remedios para constatar la realización de los trabajos de mantenimiento de la vía El Puna - El Porvenir, y la práctica del testimonio de los señores Jaime Cardona Pemberty y Gustavo Cardona Pemberty -representantes de la comunidad- para efectos de constatar la suscripción de la mencionada acta y la ejecución de las obras contratadas.

Ahora bien, observa la Sala que la Personería del Municipio de Remedios –fallador disciplinario de primera instancia-, luego de la etapa de descargos: v) por auto de 12 de enero de 2004 decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por el demandante, vi) en diligencia de 19 de enero de 2004 practicó el testimonio del señor Jaime Cardona Pemberty, vii) no practicó la recepción de testimonios del señor Gustavo Cardona Pemberty -toda vez que fue citado para tales efectos en dos oportunidades y no compareció-, viii) recibió la certificación referida a la visita del ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo al Municipio de Remedios, y ix) por auto de 4 de febrero de 2004 -notificado por estado-, abrió la etapa de alegatos y corrió traslado al investigado -ahora demandante- para que presentara los mismos, sin embargo éste no hizo uso de tal derecho.

En cuanto a estos últimos actos procesales -actos procesales v) a viii)- en el fallo disciplinario de primera instancia se realiza un recuento detallado de la actividad probatoria e incluso se trascribe el testimonio del señor Jaime Humberto Cardona Pemberty -solicitado por el apoderado del investigado en la etapa de cargos y decretado por el operador disciplinario en auto de 12 de enero de 2004-, todo en el siguiente sentido:

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) “el titular del despacho través del auto calendado el 12 de enero de 2004 (folio 95) decretó la totalidad de las pruebas solicitadas. (…) Las siguientes pruebas fueron practicadas con los requisitos legales exigidos en el artículo 128 y ss de la Ley 734 de 2002, y el investigado tuvo tiempo de controvertir las mismas: (…) 1.

DOCUMENTALES: 1.17. A folio 95, auto del 12 de enero de 2004 que decreta la totalidad de las pruebas solicitadas del señor Yesid Ibáñez Galvis. 1.18. A folio 96, aviso al señor Yesid Ibáñez Galvis, sobre el auto de 12 de enero de 2004, que decreta la totalidad de las pruebas solicitadas por su apoderado y sobre la nuevas fecha en la que se escucharán a los testigos. 1.19.

A folio 97, citación al señor Jaime Cardona Permberty para que brinda declaración ante la personería el día 13 de enero de 2004, de acuerdo lo ordenado en el auto del 12 de enero de 2004. 1.20. A Folio 93, citación al señor Gustavo Cardona Permberty y para que rinda declaración ante la personería el día 13 de enero de 2004, de acuerdo en lo ordenado en el auto del 12 de enero de 2004.

(…) 1.23. A folio 102, solicitud de certificación si el ingeniero Fernández Alvarez, realizó visita al municipio de remedios constatando los trabajos de mantenimiento en la vía El Puno – Porvenir. 1.25. A folio 97, citación al señor Gustavo Cardona Permberty para declarar ante la personería el día 20 de enero de 2004, de acuerdo en lo ordenado en el auto del 12 de enero de 2004. 1.26.

A folio 146, citación al señor Jaime Cardona Permberty para declarar ante la personería el día 20 de enero de 2004, de acuerdo lo ordenado en el auto del 12 de enero de 2004. 1.29. A folio 149-150, declaración juramentada del señor Jaime Humberto Cardona Permberty. 1.30. A folio 151, constancia suscrita por el personero donde se hace saber que se citó al señor Gustavo Cardona Permberty en dos oportunidades, y no compareció. 1.33 A folio 161-164, informe técnico con número 133809, rendido por el señor Fernando Álvarez Jaramillo, profesional universitario de la Contraloría general de Antioquía, el cual obra dentro de la indagación preliminar número 163 adelantada en el municipio de remedios, prueba que ha sido solicitada por el apoderado del señor Yesid Ibáñez Galvis, recibidas por el titular de este despacho vía fax, el 2 de febrero de 2004, informe en el cual, el ingeniero Fernando Álvarez, concluye “que se debe escuchar en declaración al señor Yesid Ibáñez Galvis, para que explique la razón por la cual entrega acta de recibo a satisfacción de la obra contratada”.

(…) “2. TESTIMONIALES. (…) 2.5. Declaración juramentado (sic) rendida por el señor JAIME HUMBERTO CARDONA PEMBERTY, identificado con la cédula de ciudadanía número 70662177 de Venecia. (Folio 149 y 150). Enero 19 de 2004. (….)”. (Subrayado fuera de texto). En la providencia acusada se observa que la Personería del Municipio de Remedios en el acápite de “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO” se pronunció sobre los argumentos presentados por el investigado en el escrito de descargos -esto es sobre falta de culpabilidad y la existencia de una causal de justificación-, en el siguiente sentido: “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

El presente proceso se ha tramitado con el lleno de los requisitos legales, respetando el disciplinado su derecho de contradicción y defensa y por ende el debido proceso, sin que se observe causal de nulidad que invalide en todo en parte lo actuado, razón por la que se procede a decidir en razón de la competencia prevista en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994.

Una vez visto los descargos y practicadas las pruebas solicitadas, me permitiré hacer las siguientes consideraciones: (…) Se observa en los dos contratos (folio 26-27 y 32-33) suscritos entre el representante legal de la empresa Igeonorte Ltda., y el municipio de remedios que la forma de pago de las dos (2) órdenes de servicio se haría al finalizar el trabajo, por lo tanto las partes no habían pactado entrega de anticipos ni de tres millones ($3.000.000), (folio 80) ni de 6 millones ($6.000.000) (folio 81), como pretende hacer creer el señor abogado, el que los contratos son ley para las partes y el pago está supeditado la terminación del contrato, previa certificación del cumplimiento en los avances efectuado respecto de la prestación del servicio, la cual debía ser expedida por la SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, además no aparece el documento contentivo que se hubiera pactado anticipo, entonces no se explica el suscrito como le entregaron dineros al contratista de manera anticipada.

(…) Así pretende el apoderado demostrar que sus prohijado obró con la convicción errada e invencible de que su conducta lo constituye falta disciplinaria, en esta ocasión también se desestimar a tal argumento, toda vez que no pudo con su injuriada desvirtuar el peso de las pruebas. Además para que el error exima de responsabilidad debe ser invencible e inevitable.

No se trata de una simple creencia, de una opinión; por el contrario, se requiere la convicción errada. Se pregunta el titular del despacho, ¿será que el error en el que presuntamente, según el abogado, había incurrido el señor Yesid Ibáñez Galvis no se podía vencer? No queda el menor atisbo de duda de que era vencible cien por ciento, pues con la experiencia que tenían señor ingeniero como interventor de infraestructura vial del municipio de Yondò – Antioquía, tenía las suficientes bases y sobrados conocimientos para haberle exigido al contratista el cumplimiento de las obras, o en su defecto a haberse abstenido de certificar obras que no se realizaron (…)”.

(…)

7. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD. La falta se califica como GRAVÍSIMA a título de DOLO, ya que el disciplinado como Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios estaban el deber de conocer las leyes que juró cumplir al momento de su posesión además por la jerarquía del cargo y por su irresponsabilidad al certificar recibida a satisfacción obras que no se ejecutaron en su totalidad merece todo el reproche de la Ley, actuación con la que sólo produjo un beneficio al contratista de la empresa INGENORTE LTDA señor ELKIN DE JESÚS MARÍN PRISCO y aún detrimento patrimonial al municipio de remedios.

(…) Continuando con el examen de la conducta, una vez definida su tipicidad es conveniente determinar si ella produjo una lesión o amenaza o bien jurídicamente tutelado, pues es lógico entender que no todo comportamiento típico significa que su hacer se antijurídico, el bien jurídico que se protege a través del ejercicio de la acción disciplinaria es garantizar la buena marcha y el buen nombre de la administración y que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos de los asociados por lo que se considera que con su actuación el señor Yesid Ibáñez Galvis produjo un daño a los recursos del Estado, toda vez que han certificar obras recibidas a satisfacción sin estar ejecutadas, obligó a que el municipio tuviera que pagar al señor ELKIN DE JESÚS MARÍN PRISCO, representante legal de la empresa INGEONORTE LTDA, por los dos contratos, la suma de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($16.290.000).

(…) De todas maneras la conducta del funcionario investigado es un mal ejemplo para los demás servidores públicos, y por tal motivo, la falta cometida es, para el señor YESID IBÁÑEZ GALVIS, GRAVÍSIMA TÍTULO DE DOLO, máxime que el disciplinado incumplió la norma de normas, que juró solemnemente acatar y defender, no sólo como profesional de la ingeniería, sino cuando adquirió la investidura pública precisamente en el cargo donde se manejan la contratación y la interventoría de las obras que contrata el municipio.

Es igualmente claro el incumplimiento del ingeniero YESID IBÁÑEZ GALVIS, Secretario de Planeación no sólo de sus deberes, sino que aparece la intencionalidad de contrariar la norma, con el propósito de permitir el lucro del contratista riñendo así con todos los principios rectores de la transparencia y de la ética que deben regular la actuación de los servidores estatales.

El secretario de planeación no obstante tener experiencia en la interventoría de infraestructura vial, no realizó ningún reparo para certificar obras que no se habían ejecutado a cabalidad, desconoció igualmente la especificidad de sus funciones que debía ejercer, los requisitos y exigencia de la contratación estatal y del cargo de Secretario de Planeación, siendo por consiguiente obvio, que deseara la realización del ilícito disciplinario toda vez que obró con la malicia del ocultamiento de la verdad “Grausommnia corrupti, e freude o dolo todo lo corrompe”.

También concurre en el disciplinado una responsabilidad por asunción, toda vez que se parte del supuesto de que quien asume cargos de dirección y manejo debe tener pleno conocimiento de las funciones y deberes que en el desempeño del mismo debe observar.”. De acuerdo con lo anterior, es claro que contrario a lo manifestado por el demandante, el operador disciplinario de primera instancia -Personería del Municipio de Remedios-, si se pronunció de forma expresa sobre los argumentos presentados en el escrito de descargos –esto es la culpabilidad y la ilicitud sustancial-, así mismo recibió y practicó las pruebas documentales -certificación de inspección realizada por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo- y testimonial –declaración del señor Jaime Humberto Cardona Pemberty-, siendo la declaración testimonial del señor Gustavo Cardona la única la única solicitada por aquel que no fue practicada, toda vez que, pese a dos citaciones realizadas para la materialización de dicha diligencia el testigo -solicitado por el disciplinado ahora demandante- no compareció, sin que el peticionario de la prueba requiriera otra citación, motivo por el cual es evidente que la falta de práctica de esta prueba no devino de una negligencia del operador disciplinario.

En cuanto a la falta de materialización del testimonio del señor Gustavo Cardona en el proceso disciplinario, tal y como se indicó en acápite previo de esta providencia, la simple omisión en la práctica de una prueba por sí sola, no vicia la actuación disciplinaria ni conlleva la nulidad del acto administrativo sancionatorio, pues es necesario valorar su trascendencia, a efectos de establecer si de haberse practicado hubiese podido dar lugar a una decisión absolutoria.

En relación con éste punto, es necesario resaltar que la mencionada prueba también fue solicitada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que convoca el presente proceso contencioso administrativo, la cual luego de varias citaciones al testigo, se practicó el 26 de mayo 2006 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Remedios (Antioquia) en atención a una comisión decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquía -órgano judicial que conoció inicialmente la presente demanda contenciosa administrativa[44]-.

En dicha diligencia el testigo únicamente manifestó conocer al demandante y saber de oídas del incumplimiento de las horas de trabajo de la maquinaria contratada para el mantenimiento de las vías. “PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho si usted tiene conocimiento de que cuando el señor YESID IBÁÑEZ GALVIS se encontraba laborando al servicio del municipio de remedios (Antioquía), se llegó a realizar labores de mantenimiento de las vías veredas La Sonora y el tramo la Arenosa de la vía el Puna de esta jurisdicción territorial?.

CONTESTÒ: mantenimiento a la vía terciaria Santa Lucía el porvenir – el Puna que ha sido pues, responsabilidad por ser vía terciaria el municipio de remedios, él era el encargado de mandar la maquinaria para allá. Yo me di cuenta que allá una retro trabajando unos días en la época en que él estaba como jefe de planeación, el inconveniente radica en que el trabajo que realizó la retro fue de muy pocos días.

PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho, si en el desarrollo del mantenimiento de las vías aludidas por usted en su respuesta anterior, se presentó algún problema en el desarrollo de las mismas, en caso afirmativo en que consistieron?. CONTESTÓ: lo que pasa es que yo directamente no trabajaba en la región en ese entonces, sino que llegó el comentario a mis oídos de que se había presentado un inconveniente con un trabajo de mantenimiento de vías donde había un compromiso por parte de la oficina de planeación y que la gente manifestó que no se había cumplido como la meta trazada, como que las maquinarias entraron y ligero, ligero salieron por orden de planeación y hasta y conozco yo esa versión. (…).

PREGUNTADO: manifieste al despacho, si usted tiene conocimiento si la obra que se venía desarrollando, mantenimiento de las vías aludidas antes, se terminó o no?, CONTESTO: por comentario que recibí el mantenimiento no se terminó. (…) PREGUNTADO: si la obra de mantenimiento de las vías no fue terminada, explique por qué?. CONTESTÓ: es decir, le repito fue un comentario que llegó, fue que las tareas que habían por realizar no se hicieron, no sé cuantos días debía realizarse la tarea.

Nosotros tenemos finca por allá y por eso tenemos relación con estas cosas, pero el que conoció bien el caso es mi hermano JAIME PERMBERTY y ASMET GONZÁLEZ que es el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda la Cruz – Vagitales, así se llama la junta de ese sector, que tiene que ver con esa vía.(…).”. Si se observa con detenimiento la declaración previamente transcrita, la cual se reitera no sustentó la decisión administrativa disciplinaria –dado que solo fue practicada en sede contenciosa administrativa-, nada aporta para efectos eximir de responsabilidad al disciplinado, por el contrario deja clara la existencia de un conocimiento -por lo menos de oídas- acerca del incumplimiento de las horas contratadas para el mantenimiento de las vías.

En ese orden, la referida testimonial no cumple con el requisito de trascendencia a efectos de que pudiera permitir en su momento dentro del trámite administrativo disciplinario una decisión absolutoria, y menos aún, en sede contenciosa administrativa desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado. Por otra parte, en cuanto al segundo argumento que compone el cargo de nulidad bajo estudio, esto es la supuesta pretermisión de la audiencia consagrada en el artículo 188 de la Ley 734 de 2002, debe recordarse lo señalado en acápite previo de esta providencia, en cuanto a que tal audiencia se surte única y exclusivamente dentro del procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación, de manera que ésta es ajena al procedimiento ordinario bajo el cual se surtió el trámite disciplinario que dio lugar a la expedición de los actos administrativos ahora acusados.

En ese orden, es evidente -sin necesidad de más razonamientos sobre el particular-, que la Personería del Municipio de Remedios no omitió la etapa procesal reclamada por el demandante. Atendiendo a lo previamente expuesto, el cargo de nulidad bajo análisis no tiene vocación de prosperidad. 2.5 RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA SUPUESTA ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA SANCIONADA. - La autonomía del derecho disciplinario, la tipicidad y el sistema probatorio.

Toda vez que el derecho disciplinario comparte un carácter sancionatorio con otras disciplinas del ius puniendi, el legislador expresamente señaló en el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 su autonomía e independencia. Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Subrayado fuera de texto). En relación con lo anterior el Consejo de Estado[45] ha señalado que, si bien es cierto, una misma conducta puede dar lugar a diversas investigaciones de índole sancionatorio -fiscal, penal, contravencional, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política-, las cuales pueden valerse de las mismas normas obligacionales y pruebas, no es posible trasladar automáticamente la interpretación normativa ni la valoración probatoria, en atención a que la diferencia de objeto de una y otra disciplina sancionatoria hace que el respectivo operador -penal, disciplinario o fiscal- tenga como fin la prueba de aspectos de la infracción penal, disciplinaria o fiscal que en el caso concreto son diferentes.

En ese orden de ideas, el juez contencioso administrativo, antes de proceder a avalar la interpretación normativa y la valoración probatoria realizada por operadores judiciales –por ejemplo, la de los jueces penales- y operadores administrativos –por ejemplo, la de las Contralorías-, debe realizar un análisis material de la misma desde un escenario general de los principios del derecho disciplinario y desde un escenario particular referido a la imputación típica del caso disciplinario.

En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional[46] ha reconocido que si bien los diferentes regímenes sancionatorios comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, dado que, una misma conducta puede ser sancionada en distintos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in ídem, de manera que, es indiferente para tales efectos que al infractor se le haya adelantado por la misma conducta una investigación en otra disciplina punitiva, y que allí se le sancionara o se absolviera, toda vez que, los presupuestos procesales y sustanciales de responsabilidad son diferentes.

Ahora bien, en materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad,[47] la ilicitud sustancial[48] y la culpabilidad,[49] los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado[50].

En cuanto a la tipicidad, la jurisprudencia constitucional[51] ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra -igual que el derecho penal- sujeto a los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley, los cuales son rectores del debido proceso, no obstante a lo anterior, estos adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario.

En este orden, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala[52] la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer el legislador en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica, lo cual se materializa para el operador disciplinario en la labor de identificar con precisión la conducta investigada (imputación fáctica), la norma disciplinaria que se considera infringida lo cual implica el acierto en la determinación del grado de gravedad de la falta (imputación jurídica), y la concordancia de la conducta con todos los elementos gramaticales que escriben la falta (subsunción).

Respecto a la determinación del grado de gravedad de la falta, esta Sala ha señalado que su identificación depende de un listado taxativo –para las faltas gravísimas-[53] y de unos “criterios de gravedad o levedad”[54] –para las faltas graves y leves-. Todo lo anterior, se puede condesar a través del siguiente esquema: | | | | |CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD | | |DISCIPLINARIA.

(Análisis de la conducta desde la infracción de | | |una regla de conducta) | | | | | |1 |Imputación |Determinación e individualización de la | | |fáctica |conducta cometida por el sujeto | | | |disciplinable. | | | | | | | |Subsunción de la conducta en una norma que | | | |exija un comportamiento. (Deber, prohibición,| |2 |Imputación |extralimitación de función). | | |jurídica | | | | | | | | |Subsunción en una falta disciplinaria y | | | |determinación de la misma como gravísima, | | | |grave o leve. | Para acreditar la tipicidad -así como los demás elementos de la responsabilidad disciplinaria-, el legislador estableció reglas probatorias que refieren a los medios de prueba permitidos, al sistema de análisis de las pruebas y a los niveles de certeza exigidos para expedir las providencias que afecten los derechos del investigado.

Esta Sala[55] ha indicado en casos anteriores que en materia de medios de prueba permitidos, el legislador en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, estableció lo siguiente: Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. De acuerdo con la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico.

También se consagró en el artículo 131 de la Ley 734 de 2002, el principio de libertad probatoria para la acreditación de todos los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, bajo el siguiente tenor: Artículo 131. Libertad de Pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.

Por otra parte, el legislador en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, expresamente consagró que la valoración del acervo probatorio del proceso disciplinario -recaudado con los parámetros de los artículos 130 y 131 ídem-, se debe sujetar a las reglas de la sana crítica. Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[56] el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-[57], obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

Ahora bien, el resultado de la aplicación de la regla de valoración probatoria, debe finalizar con la determinación de un nivel de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas.

El artículo 9 ídem establece que, a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material, y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. De esta manera, en atención al texto de la norma trascrita es válido señalar que si la “duda razonable” persiste no puede declararse la responsabilidad y habrá de decidirse en favor del investigado, esto es si existe duda sobre si la conducta es atípica -porque la conducta no existió o no encaja en la descripción de la falta-, no es antijurídica -porque no afectó sustancialmente el deber jurídico-, o no es culpable -porque no fue cometida con algunas de las formas de culpabilidad señaladas en la ley o porque esta incursa en una de las causales de exoneración de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002[58]-, el operador disciplinario debe obligatoriamente abstenerse de declarar responsabilidad.

En concordancia con lo anterior el artículo 20 ídem, señala que el operador disciplinario en la interpretación de la ley disciplinaria debe tener en cuenta la prevalencia de la justicia y la búsqueda de la verdad así como el cumplimiento de los derechos y garantías del procesado, de manera que su misión no es sancionar sino procurar encontrar la realidad de los hechos –con los medios de pruebas aceptados por la ley disciplinaria- y en caso de no lograr el suficiente convencimiento debe siempre en aras de la justicia decidir en favor del investigado.

El tenor literal de la mencionada norma es el siguiente: Artículo 20. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, se ocupa de la necesidad y carga de la prueba del Estado, a efectos de establecer la obligación de que toda decisión interlocutoria y más aún el fallo que profiera el operador disciplinario se base o funde en un acervo probatorio legal y no en conjeturas, en consecuencia, el legislador a través de esta norma claramente estableció que la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad disciplina corresponde al estado -lo cual está en consonancia con el principio de presunción de inocencia. La norma expresamente señala.

Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. El artículo 129 ídem, por su parte señala que la investigación disciplinaria debe estar dirigida a la búsqueda de la verdad real -lo cual concuerda preferentemente con lo señalado en el artículo 20 ídem-, de manera que el operador disciplinario debe investigar lo desfavorable como lo favorable, y para el cumplimiento de esa labor incluso puede decretar pruebas de oficio, pues debe tener como valor fundamental la búsqueda de la verdad real -lo cual concuerda con el principio de interpretación de la ley disciplinaria establecido en el artículo 20 ídem-.

La norma es del siguiente tenor: Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. En el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir el fallo sancionatorio. La norma en comento establece lo siguiente.

Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. De acuerdo con las normas anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir fallo disciplinario y atribuir responsabilidad debe tener un alto nivel de convencimiento, esto es, el de certeza.

Así las cosas, de todo lo expuesto es claro que, en materia disciplinaria no existe una tarifa legal que exija la acreditación de determinados elementos de la responsabilidad con un medio de prueba particular o especial, por el contrario rigen los principios de libertad probatoria y sana critica de acuerdo con los cuales la fuerza probatoria y la certeza sobre la configuración de la responsabilidad se desprende del análisis en conjunto de todas las pruebas legalmente recaudadas, sin que importe que todas ellas correspondan a uno o varios medios de prueba. - Resolución de los cargos de nulidad, referidos al segundo problema jurídico Señala el demandante que, los operadores disciplinarios que expidieron los actos administrativos acusados no lograron probar la tipicidad de la conducta, toda vez que únicamente se basaron en prueba testimonial –y no en prueba técnica-, la cual, en su criterio, es inconducente para acreditar los elementos del tipo imputado –según su dicho el daño patrimonial al Estado, el enriquecimiento ilícito del contratista, y el incumplimiento contractual-, y desconocieron el auto 149 de 16 de julio de 2008 proferido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, que por los mismos hechos lo absolvió de responsabilidad fiscal.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente[59], al disciplinado -ahora demandante- la Personería del Municipio de Remedios le reprochó que, en su calidad de Secretario de obras Públicas del mencionado municipio, mediante certificaciones de 21 y 23 de abril de 2003 acreditó respecto de los Contratos Nº 1 y Nº 2 (suscritos el 3 de abril de 2003 por el Municipio de Remedios con la sociedad Ingeonorte Ltda), el cumplimiento del objeto contractual sin ser esto cierto (imputación fáctica), por lo cual consideró que había incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 (numeral 34)[60] de la Ley 734 de 2002 que prohíbe al servidor público que tenga la obligación de vigilar el cumplimiento del objeto contractual “certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad” (imputación jurídica).

De la imputación fáctica y jurídica antes referida, debe destacar la Sala que solo constituyen elementos del tipo imputado los siguientes: a) la obligación del sujeto pasivo de certificar como recibida satisfacción la labor contratada y b) la certificación espuria o no ajustada a la realidad respecto del cumplimiento de la labor contratada; siendo en consecuencia ajenos al análisis de tipicidad la existencia de un daño patrimonial al Estado y el correlativo incremento ilícito del patrimonio del contratista -y su no vinculación al proceso disciplinario u otro proceso sancionatorio-, los cuales fueron invocados por el actor como argumentos del cargo de nulidad referido a la atipicidad de la conducta.

Ahora bien, en términos de la adecuación la conducta a la falta disciplinaria reprochada (subsunción típica), el operador disciplinario no está sujeto a una tarifa legal, pues de conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley 734 de 2002 -analizados en acápite previo de esta providencia- puede acreditar todos los elementos de la responsabilidad disciplinaria -entre ellos la tipicidad- con cualquier medio probatorio autorizado por la ley -incluidos los testimonios y los documentos, pues la única limitante que el legislador trazó para imponer sanción, es el análisis de estos elementos de convicción bajo la regla de la sana crítica y el alcance de un nivel de convencimiento en grado de certeza; lo cual de entrada permite desestimar el argumento del demandante referido a la supuesta prohibición legal que tendría el operador disciplinario para establecer responsabilidad basándose únicamente en prueba testimonial.

En el expediente obran copias de los contratos Nº 1 de 3 de abril de 2003 (Vereda La Sonadora)[61] y Nº 2 de 3 de abril de 2003 (Vereda La Arenosa)[62], suscritos por el Municipio de Remedios con la sociedad Ingenorte Ltda, en cuyas cláusulas primera, tercera y cuarta, se consagra el objeto contractual, el plazo, la forma de pago y en especial la obligación de Secretario de Obras Públicas de ese municipio de certificar el cumplimiento del contrato (primer elemento del tipo señalado en líneas previas).

“ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE REMEDIOS Y EL INGENORTE LTDA. CONTRATANTE. MUNICIPIO DE REMEDIOS. CONTRATISTA: INGENORTE LTDA. OBJETO: ALQUILER DE RETROEXCAVADORA PARA REALIZAR EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA EN EL TRAMO QUE COMPRENDE LA VEREDA LA SONADORA (…) FORMA DE PAGO: SE HARÁ AL FINALIZAR EL TRABAJO PLAZO DE EJECUCIÓN: QUINCE (15) DÍAS CALENDARIOS VIGENCIA: DEL 3 DE ABRIL AL 17 DE ABRIL DE 2003 (…) PRIMERA.- OBJETO: Adelantar las labores de: alquiler de 126 horas de motoniveladora para realizar mejoramiento de la vía en tramo que comprende la vereda LA SONADORA a razón de $ 65.000.oo cada hora de trabajo a todo costo (incluye operador, ayudantes, combustible), por cuenta y riesgo del adjudicatario de la presente orden.

(…) TERCERA. - FORMA DE PAGO: El pago de esta orden se hará al finalizar el trabajo, previa presentación de la certificación de cumplimiento de los avances efectuado respecto de la prestación del servicio, expedida por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas.” CUARTA. - PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA: El plazo de ejecución, es decir, el tiempo durante el cual EL OFERENTE se compromete a prestar a entera satisfacción del MUNICIPIO REMEDIOS, el servicio objeto de la presente orden, será de quince (15) días calendarios, contados a partir de la fecha de comunicación de esta al mismo y su vigencia se contratará a partir de la fecha de perfeccionamiento.”[63] “ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE REMEDIOS Y EL INGENORTE LTDA. CONTRATANTE.

MUNICIPIO DE REMEDIOS. CONTRATISTA: INGENORTE LTDA. OBJETO: ALQUILER DE RETROEXCAVADORA PARA REALIZAR EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA EN EL TRAMO QUE COMPRENDE LA VEREDA LA ARENOSA. (…) FORMA DE PAGO: SE HARÁ AL FINALIZAR EL TRABAJO PLAZO DE EJECUCIÓN: VEINTE (20) DÍAS CALENDARIOS VIGENCIA: DEL 3 DE ABRIL AL 22 DE ABRIL DE 2003 (…) PRIMERA.- OBJETO: Adelantar las labores de: alquiler de 180 horas de retroexcavadora para realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda LA ARENOSA a razón de $ 45.000.oo cada hora de trabajo a todo costo (incluye operador, ayudantes, combustible), por cuenta y riesgo del adjudicatario conforme a su propuesta presentada el día 3 de abril de 2003 la cual hace parte integral para todos los efectos de la presente orden.

(…) TERCERA. - FORMA DE PAGO: El pago de esta orden se hará al finalizar el trabajo, previa presentación de la certificación de cumplimiento de los avances efectuado respecto de la prestación del servicio, expedida por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas.” CUARTA. - PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA: El plazo de ejecución, es decir, el tiempo durante el cual EL OFERENTE se compromete a prestar a entera satisfacción del MUNICIPIO REMEDIOS, el servicio objeto de la presente orden, será de veinte (20) días calendarios, contados a partir de la fecha de comunicación de esta al mismo y su vigencia se contratará a partir de la fecha de perfeccionamiento.”[64].

También obran en el expediente, las certificaciones de 21 de abril de 2003 (respecto del contrato Nº 1 -Vereda la Sonadora) y de 23 de abril de 2003 (respecto del contrato Nº 2 -Vereda La Arenosa), suscritas por el investigado -ahora demandante- en su calidad de Secretario de Planeación de Obras Públicas del Municipio de Remedios, en las cuales da fe del cumplimiento del objeto contratado, para efectos del pago al contratista de la totalidad del valor de estos contratos (segundo elemento del tipo, señalado en líneas previas).

“CENTRO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS REMEDIOS - ANTIOQUÍA 21 de abril de 2003. LA SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS CERTIFICA QUE: La empresa INGENORTE LTDA, con NIT 811027985-9, prestó el alquiler de 126 horas de motoniveladora para realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda La Sonadora.

YESID IBÁÑEZ GALVIS Secretario de Planeación y O.P”[65] “CENTRO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS REMEDIOS - ANTIOQUÍA 23 de abril de 2003. LA SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS CERTIFICA QUE: La empresa INGENORTE LTDA, con NIT 811027985-9, prestó el alquiler de 180 horas de retroexcavadora para realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda La Arenosa.

YESID IBÁÑEZ GALVIS Secretario de Planeación y O.P”[66] Igualmente obran en el expediente las transcripciones de trece (13) declaraciones[67] -entre ellas la versión del señor Yesid Ibáñez Galvis y vecinos de las veredas donde debían ejecutarse los contratos- rendidas en el proceso disciplinario y las declaraciones de cinco (5) testigos -rendidas en el presente proceso contencioso administrativo-, las cuales dan cuenta que: i) a la fecha de finalización del plazo de ejecución de los contratos (17 de abril de 2003 -contrato Nº 1 la Sonadora, y 22 de abril de 2003 - contrato Nº 2 La Arenosa), en ninguno de los éstos se habían ejecutado la totalidad de las horas contratadas -pues incluso una de las máquinas contratadas ni siquiera hizo presencia en el lugar donde debía prestar el servicio y la otra máquina únicamente estuvo cerca de 45 horas- (segundo elemento del tipo, señalado en líneas previas), 2) luego de las certificaciones de cumplimiento del objeto contractual expedidas por el demandante el 21 de abril de 2003 (Contrato Nº 1 la Sonadora) y el 23 de abril de 2003 (Contrato Nº 2 la Arenosa), de la queja disciplinaria presentada el 3 de julio de 2003 por veintiún (21) miembros de la comunidad afectada y del auto de apertura de la apertura de la investigación disciplinaria 28 de julio de 2003, el demandante el 20 de octubre de 2003 reunió a la comunidad y firmó con ellos un compromiso para mediante la celebración de otros contratos de prestación de servicios con el mismo contratista Ingenorte LTDA, cumplir la totalidad de las horas de mantenimiento de las vías que no se ejecutaron, y 3) con base en el mencionado compromiso de 20 de octubre de 2003 el demandante envió a una de las veredas en cuestión -por unas pocas horas- una retroexcavadora para hacer mantenimiento vial. |DECLARACIONES RENDIDAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO | |Nombre |Fecha declaración |Cuaderno y | | | |folio | |1.

Yesid Ibáñez Galvis |28 de Julio 2003 |C. Principal. | | | |Folio 287 | |2. José Asmed González López |28 de julio de 2003 |C. Principal. | | | |Folio 287 | |3.Conrado Alberto Álvarez Henao|28 de julio de 2003 |C. Principal. | | | |Folio 288 | |4. Darío de Jesús Rueda |28 de julio de 2003 |C. Principal. | | | |Folio 288 | |5. Jaime Humberto Cardona |28 de julio de 2003 |C. Principal. | |Pemberty | |Folio 288 | |6.

Rafael Antonio Ortega |10 de noviembre de |C. Principal. | |Jaramillo |2003 |Folio 289 | |7. José Hernán González López |10 de noviembre de |C. Principal. | | |2003 |Folio 289 | |8. José Genober González López |10 de noviembre de |C. Principal. | | |2003 |Folio 289 | |9. Jesús Adelfo Martínez |10 de noviembre de |C. Principal. | |Estrada |2010 |Folio 290 | |10.

Ever Arley Vargas Gonzales |10 de noviembre de |C. Principal. | | |2010 |Folio 290 | |11. Alcides Salazar Márquez |10 de noviembre de |C. Principal. | | |2003 |Folio 290 | |12. Nelson de Jesús Gutiérrez |10 de noviembre de |C. Principal. | |Giraldo |2003 |Folio 290 | |13. Iván Darío Quinchía Díaz |10 de noviembre de |C. Principal. | | |2003 |Folio 291 | |DECLARACIONES RENDIDAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO | |Nombre |Fecha declaración |Cuaderno y | | | |folio | |1.

Gustavo Adolfo Cardona |26 de Mayo 2006 |CP. Folio 188 | |Pemberty | | | |2. Samuel Antonio Abelló |30 de noviembre de |CP. Folio 194 | | |2006 | | |3. Carlos Aníbal Tamayo Álzate |30 de noviembre de |CP. Folio 196 | | |2006 | | |4. Jairo Luis Álvarez Ruiz |3 de marzo de 2008 |CP. Folio 211 | |5. Hernán de Jesús Bedoya |2 de marzo de 2016 |C. Anexo. | | | |Despacho | | | |comisorio. | | | |Folio 52. | De acuerdo con lo anterior, para la Sala es evidente que la certificación espuria o no ajustada a la realidad respecto del cumplimiento de las labores contratadas -que fue objeto de reproche por el operador disciplinario-, se acreditó con prueba documental -los contratos y las certificaciones expedidas por el demandante- y con prueba testimonial -las cuales señalaron el incumplimiento del objeto contractual para la fecha en que este fue certificado como cumplido-.

El hecho de que la acreditación del incumplimiento del objeto contractual al momento en que éste fue certificado como cumplido se haya basado en prueba testimonial -por demás abundante-, por sí solo no demerita la veracidad del hecho probado, pues como se indicó en líneas previas, en materia disciplinaria no existe norma alguna que limite la fuerza probatoria de los testimonios en relación con los elementos de la responsabilidad ni que exija que estos deban ser verificados mediante algún elemento de convicción especial, por el contrario de acuerdo con los principios de libertad probatoria y de valoración mediante la sana crítica -que ilustran el régimen probatorio sancionatorio-, la fuerza probatoria en este caso de la prueba testimonial, depende de su coherencia interna y de la coherencia con los demás medios probatorios allegados al proceso luego de ser valorada en conjunto.

En ese orden en el presente caso, la abundante prueba testimonial permite establecer con certeza -y así mismo permitió a los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia-, que al momento de la expedición de las certificaciones por parte del demandado, el objeto contractual aún no había sido ejecutado en su totalidad, con lo cual es claro que típicamente su conducta se subsumió en la falta disciplinaria imputada por las autoridades sancionatorias.

Por otra parte, el demandante también argumenta que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta: i) el informe técnico elaborado por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo -solicitado por el actor como prueba en el proceso disciplinario, decretado y aportado al expediente disciplinario-, ii) no decretó de oficio otras pruebas técnicas a efectos de desvirtuar el incumplimiento del objeto contractual al momento de la expedición de las certificaciones, iii) no tuvo en cuenta el acta de compromiso suscrita el 20 de octubre de 2003 con la cual se comprometió ante la comunidad de las veredas afectadas a reponer las horas la maquinaria dejadas de ejecutar, iv) no se observó que la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia mediante el auto 149 de 16 de septiembre de 2008 cesó la acción fiscal que había iniciado en su contra, y v) no tuvo en cuenta los recibos de pago expedidos por el contratista Ingenorte Ltda en favor del maquinista, con los cuales se acredita el cumplimiento de las horas de maquinaria contratadas.

Se observa que el informe técnico rendido por el ingeniero Fernando Álvarez Jaramillo -en sede del juicio de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante-, fue elaborado el 5 de diciembre del año 2003[68] -luego de que la autoridad disciplinaria de primera instancia remitiera la noticia fiscal mediante oficio de 10 de julio de 2003-, esto es en una fecha muy alejada del momento en que fueron expedidas las certificaciones -21 y 23 de abril de 2003- impidiendo en consecuencia un concepto concluyente sobre el asunto, al punto que en este expresamente se indicó que “es imposible verificar si la inversión que a que hacen referencia los contratos objeto de la presente indagación fue realizada efectivamente.

Para determinar el hecho, se deben tomar las declaraciones de las personas que la rindieron.”. En ese sentido, cualquier otro concepto técnico decretado de oficio por la autoridad disciplinaria de primera instancia habría tenido el mismo resultado no sólo en atención al objeto particular de los hechos investigados disciplinariamente -el incumplimiento de las horas de maquinaria contratadas- sino también en razón del momento en el cual la noticia disciplinaria fue puesta en conocimiento de la autoridad sancionadora, pues la queja contra el ahora demandante se presentó el 3 de julio de 2003, aunado a esto también debe tenerse presente que el investigado -ahora demandante- pese a tener conocimiento del referido informe técnico no solicitó otro en las oportunidades que para tales efectos se le otorgaron en el proceso disciplinario.

En el fallo disciplinario de primera instancia se hace alusión a la aceptación como prueba aportada por el investigado -ahora demandante- del acta de compromiso de 20 de octubre de 2003 suscrita por éste con la comunidad de las veredas afectadas -La Sonora y La Arenosa-, pero no se realiza sobre esta ninguna valoración, no obstante esto tiene ninguna incidencia en la validez del acto administrativo disciplinario acusado, en la medida en que, en el mejor de los casos solo acredita una situación de hecho ocurrida con posterioridad a la conducta investigada, la cual tuvo lugar el 21 y 23 de abril de 2003, que no tiene trascendida alguna sobre la tipicidad disciplinaria.

En relación con el auto 149 de 16 de septiembre de 2008 expedido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en el cual dicha autoridad cesa la acción fiscal adelantada contra el ahora demandante, debe señalarse que ésta no tiene la virtud de afectar de viciar de nulidad los actos administrativos acusados, en atención a que: i) no obra en el expediente ni fue referida en la demanda, prueba alguna que acredite su firmeza o ejecutoria, ii) fue expedida muchos años después de proferidos los fallos disciplinarios acusados -primera instancia de 6 de febrero de 2004 y segunda instancia de 8 de julio de 2004- al punto que no cabría reproche alguno a la autoridad disciplinaria por no haberla tenido en cuenta, iii) su motivación estriba en la falta de certeza sobre la existencia de daño patrimonial al Estado -asunto diametralmente distinto al objeto de la acción disciplinaria-, pues estableció que, con base en el acta de compromiso de 20 de octubre de 2003 suscrita entre el ahora demandante y la comunidad de las veredas afectadas, el secretario de obras públicas del municipio ingresó maquinaria para el mejoramiento de las vías objeto de los contratos en cuestión, lo cual es ajeno al reproche disciplinario, y iv) la independencia de la acción disciplinaria frente a la fiscal -en razón de los dos argumentos anteriores-, de los elementos estructurales de una y otra disciplina jurídica y del bien jurídico que cada una pretende proteger -en la primera el correcto ejercicio de la función pública y en la segunda el patrimonio estatal-.

Finalmente, si bien en el expediente obran comprobantes de egreso expedidos por la sociedad Ingenorte Ltda., para acreditar el pago de horas a un maquinista, y algunas fotografías de maquinaria realizando obras en algunas vías, éstas en manera alguna tienen la virtud de acreditar que al momento en que el actor expidió la certificaciones de cumplimiento de los contratos en cuestión estos se encontraban ejecutados, pues sólo basta con señalar que los primeros tienen fechas de septiembre a diciembre de 2003[69], esto es son posteriores al período en el cual aquellos debían ejecutarse los contratos –entre el 3 de abril y el 23 de abril de 2003-, y las segundas en manera alguna –en especial por tratarse de imágenes estáticas- permiten acreditar la fecha de los acontecimientos que reflejan, el lugar, la hora, el contexto, el tiempo trascurrido entre una y otra imagen y/o el contenido exacto de los sucesos plasmados en las imágenes, para efectos de acreditar a la fecha de expedición de las certificaciones -21 y 23 de abril de 2003- el cumplimiento de totalidad las horas contratadas.

En estos términos es claro que, el cargo de nulidad bajo análisis no tiene vocación de prosperidad. 2.6 RESOLUCIÓN DEL TERCER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA INEXISTENCIA DE CULPABILIDAD Y EXISTENCIA DE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN. - La ilicitud sustancial y la culpabilidad en materia disciplinaria La ilicitud sustancial como elemento de estructura de la responsabilidad disciplinaria, está consagrada en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 bajo el siguiente tenor “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

En criterio del Consejo de Estado[70], en este elemento se revisa la conducta del sujeto pasivo desde el punto de vista objetivo de la infracción al deber funcional y subjetivo respecto de las causales de justificación -artículo 28, Ley 734 de 2002-[71], de manera que sólo contiene un nivel de gradualidad, el cual únicamente tiene como utilidad evaluar si la conducta es contraria o no al ordenamiento jurídico, a fin de establecer si hay lugar o no a exclusión de responsabilidad.

Lo descrito se resume a continuación: | | | | |CONTENIDO DEL FACTOR “ANTIJURIDICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD | | |DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la afectación de | | |un deber funcional y la existencia o no de justificación). | | | | | |1 |Afectación del deber |Es indiferente la gravedad mayor o menor| | |funcional |de la afectación del deber funcional de | | | |cualquier naturaleza. | | | | | |2 |Falta de justificación|Inexistencia de causal de justificación | | |legal |de la conducta, en entre ellas, las | | | |consagradas en el artículo 28 de la Ley | | | |734 de 2002. | Entre las causales de justificación de la conducta se encuentra la descrita en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que consagra el haber obrado “Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.”.

Sobre la mencionada causal de exclusión de responsabilidad, el Consejo de Estado[72] ha señalado lo siguiente: “Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público a tal punto que su configuración trae como consecuencia la declaratoria de no culpabilidad del disciplinado.

Dichas causales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos[73]. En lo que respecta a la fijada en el ordinal 6.º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa «[…] Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]» debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible.

El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su proceder lo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo que quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público y las circunstancias en las que se ejecutó el comportamiento[74].

En palabras de esta subsección el error es invencible cuando « […] su entidad sea tal que sea imposible salir de la equivocación[75] […]» lo que implica que « […] solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe[76] por ignorancia invencible […].» Reunidos tales parámetros, el sujeto disciplinable no puede ser considerado responsable a título de dolo o culpa « […] porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley [ ]»[77]. En concordancia con lo expuesto, se tiene que, para determinar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, en virtud del numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el fallador disciplinario debe verificar la concurrencia de dos presupuestos: i) que el sujeto disciplinado haya ejecutado los actos objeto de reproche disciplinario con el convencimiento errado que dicha actuación se encontraba amparada por el ordenamiento jurídico, y que ii) el error alegado sea invencible, es decir, humanamente insuperable, y en tal virtud, haya actuado de buena fe.

La culpabilidad –artículo 44 parágrafo, y artículo 21 ídem[78]-, constituye el elemento bajo el cual se analiza subjetivamente la conducta desde la voluntariedad o intencionalidad en la comisión de la misma, y contiene distintos niveles (Dolo, culpa gravísima y culpa grave) con los cuales se determina la clase de sanción a imponer. En cuanto al contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, con base en lo definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[79], se tiene que, para el dolo es necesario remitirnos al Código Penal -por indicación expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002-, en consecuencia su acreditación implica el conocimiento de “los hechos constitutivos de la infracción” y la voluntad dirigida hacia “su realización”, mientras que la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 está supeditada a la imprudencia o negligencia bajo los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

Lo anterior se resume en el siguiente esquema: | | | | |CONTENIDO DEL FACTOR “CULPABILIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD | | |DISCIPLINARIA. (Análisis desde el aspecto subjetivo de la | | |conducta). | | | | | | | |Ley 734 de 2002, articulo 13. Debe constar| |1 |Análisis formal |en la decisión disciplinaria el análisis | | | |de la subjetivo de la conducta so pena de | | | |incurrir en responsabilidad objetiva. | | | | | | | |El análisis subjetivo de la conducta | | | |además debe permitir que esta se subsuma | |2 |Análisis material |en las descripciones de culpa del artículo| | | |44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 y/o | | | |de dolo del condigo penal –con la salvedad| | | |realizada por la Sala Plena Contenciosa | | | |del Consejo de Estado-, so pena de | | | |ausencia de culpabilidad. | - El anticipo y el pago anticipado en los contratos estatales El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, señala que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

De la norma trascrita se observa que, la ley se refiere a los pagos anticipados y anticipos como expresiones enlazadas por una conjunción, lo cual indica que no son conceptos sinónimos, por tal motivo debe entenderse que el legislador a cada uno de estos le da un sentido diferente, sin embargo tiene como presupuesto esencial y coincidente que deben estar pactados expresamente en el contrato estatal[80].

Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil -aplicable para la noción de contrato de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993-, los contratos tienen elementos de la esencia -aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degeneran en otro contrato diferente-, elementos de la naturaleza -son los que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial- y los elementos accidentales -aquellos que se agregan por cláusulas especiales-.

Ahora bien, dado que en materia administrativa el perfeccionamiento del contrato –artículo 41 de la Ley 80 de 1993- se logra con el “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, es claro que la forma de pago del precio mediante anticipo o pago anticipado, no es un requisito sine qua non ni se puede considerar tácitamente inherente al contrato estatal, sino que se trata de un elemento accidental al mismo, que en todo caso para que tenga fuerza vinculante para la partes debe estar expresamente pactado –como una clausula accidental al acuerdo sobre el precio o contraprestación-.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[81], el pago anticipado y el anticipo tienen en común su vocación de clausula expresa –en lo cual coincide con la interpretación doctrinal del parágrafo único del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, referida en líneas anteriores-, y se diferencian en que, el primero es una forma de extinguir una obligación, se trata de la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea y no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada; mientras que el anticipo es una forma extraordinaria a acordar el precio en una relación contractual y corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales -son dineros que el contratista va amortizando en la proporción en que vaya ejecutando el contrato-.

Con arreglo a lo previamente expuesto, teniendo en cuenta que es de la esencia del contrato estatal su formalidad por escrito y que el pago anticipado y el anticipo no se presumen –por no ser de la esencia del contrato estatal-; para que estas formas de pago pueda ser fuente de obligaciones entre las partes del contrato estatal, deben constar de forma expresa en el contrato escrito, en otros términos, tales clausulas no pueden ser verbales. - Resolución de los cargos de nulidad, referidos al tercer problema jurídico Señala el demandante que, su conducta de “certificar el cumplimiento de los contratos” suscritos por la Alcaldía Municipal de Remedios con la sociedad Ingeonorte Ltda., es ajena a toda forma de culpabilidad -en especial a la modalidad dolosa que le fue imputada- y se amparó en la causal de “error invencible”, toda vez que, no dirigió su voluntad hacia la infracción la norma disciplinaria sino al cumplimiento de un pago anticipado pactado en favor del contratista, lo cual permitía certificar el cumplimiento del objeto contractual para logar el pago del precio al contratista pese a que los contratos no estuvieran ejecutados en su totalidad.

De las pruebas que obran en el expediente -en especial de los contratos Nº 1 (vereda La Sonora) y Nº 2 (vereda La Arenosa)-, se observa que entre los contratantes Municipio de Remedios e Ingeonorte Ltda., no se pactó por escrito cláusula alguna de anticipo o de pago anticipado, requisito sine qua non para que en un contrato estatal operen estas figuras jurídicas, por el contrario, en la cláusula tercera referida a la “forma de pago” de estos negocios jurídicos -trascrita en acápite anterior de esta providencia- expresamente se indicó que el pago se realizaría al finalizar la ejecución del objeto contractual.

En ese orden de ideas, en el presente caso no existe fundamento fáctico o jurídico que permita colegir que el demandante con las certificaciones objeto de reproche pretendía la materialización de un pago anticipado o un anticipo en favor del contratista, más aun cuando en su calidad de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios solo tenía competencia para certificar el cumplimiento del objeto contractual y no para ordenar pago alguno al contratista -mediante anticipo o pago anticipado- pues esta es del resorte del ordenador del gasto, en este caso el alcalde municipal.

De cara a lo anterior, con las pruebas que obran en el expediente para la Sala -y así también lo consideraron las autoridades disciplinarias acusadas-, están probados los elementos constitutivos del título de culpabilidad doloso -conocimiento y voluntad-, en razón de: i) el conocimiento que tenía el accionante respecto a la supervisión de obras de infraestructura y, en consecuencia, sobre la prohibición de certificar obras que no habían sido ejecutadas -Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 34-, esto por su preparación académica en el área de la ingeniería y la experiencia en la interventoría de obras de infraestructura vial, y ii) la voluntad de no incumplir el ordenamiento jurídico, la cual se materializó en la certificación de las obras contratadas con la firma Ingenorte Ltda., a pesar de que éstas no habían sido ejecutadas -tal y como se desprende de los testimonios rendidos en el proceso y la versión libre rendida por el actor, referidos en acápite anterior de esta providencia-.

De igual forma resulta inverosímil, bajo las circunstancias fácticas y jurídicas probadas en el presente caso, la configuración de la causal de justificación de “error invencible” consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, al no haberse pactado en los contratos cláusula alguna de pago anticipado y/o anticipo, y por el contrario al estar claramente establecido en éstos el pago del precio a la finalización de la ejecución contractual.

En consecuencia, no hay argumento válido alguno que permitiera tornar invencible o humanamente insuperable el supuesto yerro, pues para encaminar legalmente su conducta el actor no debía hacer nada extraordinario, pues sólo debía atenerse a lo dispuesto en la cláusula tercera de los contratos en cuestión –trascrita en acápite anterior de esta providencia- que le permitía la posibilidad de certificar el cumplimiento únicamente cuando se encontrara acreditada la ejecución total del objeto contractual.

En estos términos, es claro que el cargo de nulidad bajo análisis no tiene vocación de prosperidad. Así las cosas, tras el análisis de las pruebas que obran en el expediente no observa la Sala la configuración de los cargos presentados por el demandante, motivo por el cual resulta necesario negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Yesid Ibáñez Galvis contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por haber proferido los fallos disciplinarios de 6 de febrero–primera instancia- y de 8 de julio –segunda instancia- de 2004, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Remedios (Antioquia) e inhabilidad general de diez (10) años.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 324 del cuaderno principal. [2] Visible en folio nº 1 a 19 del expediente, cuaderno principal. [3] Código Contencioso Administrativo, artículo 85. [4] Resolución Nº 001 de 2004 de 6 de febrero de 2004.

Visible en folio 22 del expediente, cuaderno principal. [5] Resolución Nº 005 de 8 de julio de 2004. Visible en folio 48 del expediente, cuaderno principal. [6] Señor Hernán de Jesús Bedoya, alcalde municipal al momento de los hechos. [7] Orden de pago por concepto de “pago de alquiler de motoniveladora para realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda la Sonadora, según orden de prestación de servicios.”, por valor de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL PESOS ($8.190.000), visible en folio 135 del expediente, cuaderno principal. [8] Orden de pago por concepto de “pago de alquiler de retroexcavadora para realizar mejoramiento de la vía en el tramo que comprende la vereda La Arenosa, según orden de prestación de servicios”, por valor de OCHO MILLONES CIEN MIL PESOS ($8.100.000), visible en folio 154 del expediente, cuaderno principal. [9] En virtud de la designación efectuada por la Viceprocuraduría General de la Nación, visible a folio 53 del expediente. [10] Visible en folio 231 a 235 del expediente. [11] Folios 128 a 129 y 268 a 285 del cuaderno principal. [12] Ley 1437 de 2011, articulo 137.

Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: […]. 2. Lo que se demanda. […]. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. [13] Ley 1437 de 2011, articulo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. [14] Folio 304-308 del cuaderno principal. [15] Folio 314-315 anverso del cuaderno principal. [16] Visible en folio 316-323 del expediente. [17] Ley 734 de 2002, artículo 48.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. [18] El 17 de noviembre de 2004, folio 1-17 del expediente. [19] Visible en folio 120 del expediente. [20] Visible en folio 124-125 del expediente. [21] Visible en folio 239-240 del expediente. [22] Visible en folios 247-250 del expediente. [23] Visible en folio 256 del expediente. [24] Visible en folio 287 del expediente. [25] Visible en folio 292 del expediente. [26] Visible en folios 302-303 del expediente. [27] La Personería Municipal de Remedios (Antioquia) señaló que “Respecto al contenido de la información solicitada, es menester indicar que una vez verificado el archivo de esta dependencia, en este no se encuentra el expediente Nº 001-2014 que dé cuenta de una investigación disciplinaria contra el señor Yesid Ibañez Galvis o de pronunciamiento alguno de la Procuraduría Regional de Antioquia.

Es importante aclarar, que por razones que son materia de investigación, la Personería Municipal de Remedios Antioquia no cuenta con archivo anterior al año 2008.”. [28] Folio 117 del expediente. Escrito de subsanación de la demanda se lee: “Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo proferido por el señor Procurador 119 judicial penal II, de la procuraduría regional de Antioquía, Procuraduría general de la nación, derivado de investigación disciplinaria, por fallo de segunda instancia, mediante la resolución 005 de 2004 del 8 de julio de 2004”.

“Por tanto que se anule por el contrario revocar el auto apelado, proferido por la Personería Municipal de Remedio”. [29] Folio 117 y 118 del expediente. Escrito de subsanación de la demanda se lee: “Es menester, manifestarlo de la citada sanción, mi poderdante, no podrá ejercer cargos de similares condiciones, a lo cual se verá abocado a no tener empleo público u oficial por el término de 120 meses, equivalente a 10 años de tener esa inhabilidad”.

“Hasta el momento de la presentación de esta demanda, el demandante no ha sufrido perjuicio por cuanto no fue sancionado pecuniariamente, simplemente se procedió a sancionar con destitución del cargo, el cual para la fecha de febrero 29 de 2004, había presentado renuncia del cargo. Pero se dio la sanción de inhabilidad para ejercer cargos públicos por especio de diez (10) años, los cuales sí esa sanción se da, se puede estimar la cuantía, teniendo como base el salario mensual devengado, por mí mandante, a partir del momento de ejecutoría de la confirmación de la sanción, esto es a partir del 20 de julio de 2004; salario que tenía una asignación, mensual de ($1.966.500,oo), lo que equivale a una estimación de la cuantía, de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($235.980.000,oo).”. [30] Ley 734 de 2002, artículo 150. [31] Por lo cual solo tiene lugar a afectos de: a) verificar la ocurrencia de la conducta, b) determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o c) si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

Etapa que tiene una duración de seis (6) meses y culmina con el archivo definitivo o auto de apertura de la siguiente etapa, esto es, de la investigación disciplinaria. Salvo cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. [32] Ley 734 de 2002, articulo 154.

Esta providencia fue perfectamente delimitada por el legislador –reglas cumplimiento del legislador para autoridad disciplinaria-, al señalar expresamente que debe ser notificado personalmente al disciplinado o su defensor y contener: a) la identidad del posible autor o autores; b) la relación de pruebas cuya práctica se ordena; d) la orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, la certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, la constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida. [33] Artículo 160-A. Decisión de cierre de investigación. decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición. [34] Ley 734 de 2002, articulo 161. [35] Ley 734 de 2002, articulo 156. [36] Ley 734 de 2002, articulo 165.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. [37] Ley 734 de 2002, articulo 162.

Esta providencia debe contener a) la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, b) las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta, c) la identificación del autor o autores de la falta, d) la denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta, e) el análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados, f) la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, f) la forma de culpabilidad y g) el análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. [38] Ley 734 de 2002, articulo 168 [39] Ley 734 de 2002, articulo 169 [40] Ley 734 de 2002, artículo 169 A. Ley 734 de 2002, artículo 170, de acuerdo con el cual el fallo disciplinario debe contener a) la identidad del investigado, b) un resumen de los hechos, c) el análisis de las pruebas en que se basa, d) el análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas, e) la fundamentación de la calificación de la falta, f) el análisis de culpabilidad, g) las razones de la sanción o de la absolución, y h) la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. [41] Ley 734 de 2002, artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley  190 de 1995 se integrarán a este código. [42] Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. [43] Tanto los argumentos de defensa como los medios probatorios esgrimidos por el demandante en el proceso disciplinario y mencionados por éste en la demanda, coinciden con el resumen de estos y aquellos que se observan en el acápite correspondiente del fallo de primera instancia proferido por la Personería del Municipio de Remedios.

Ver folio 272 del cuaderno principal. [44] Ver folio del expediente – Cuaderno Principal-, folio 188 reverso. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Radicación Nº 11001-03-25-000-2010-00127-00(0977-10) Actor: Gabriel Enrique Ramos Fontalvo.

Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación. [46] Corte Constitucional, sentencia C- 244 de 1996. [47] Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. [48] Artículo 5° C.D.U. [49] Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015.

Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. [51] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012. [52] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 1 de septiembre de 2016. Radicado No: 11001-03-25-000-2011-00590-00. No. Interno: 2266-2011. Actor: Fabio Zarate Rueda. Demandado: La Nación - Policía Nacional. Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [53] Artículo 48 C.D.U., y 34 de la Ley 1015 de 2006. [54] Artículo 43 C.D.U [55] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Accionado: Procuraduría General de la Nación. [56] Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. [57] El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. [58] Para un desarrollo de este asunto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 29 de enero 2015. Expediente 11001-03-25-000-2013-00190- 00. Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. [59] Ver folio 23 del expediente -cuaderno principal. Obra fallo disciplinario de primera instancia 6 de febrero de 2004 proferido por la personería del municipio de remedios, en el cual se trascriben los cargos disciplinarios imputados al investigado. [60] Ley 734 de 2002, artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…). 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. [61] Ver folio 142 del expediente –cuaderno principal-. [62] Ver folio 159 del expediente –cuaderno principal-. [63] Ver folios 142 (Contrato Nº 1, vereda La Sonadora), del expediente –cuaderno principal-. [64]Ver folio 159 (vereda LA ARENOSA), del expediente –cuaderno principal-. [65] Folio 141 del expediente - cuaderno principal.

Copia de certificación firmada por el señor Yesid Ibáñez Galvis. [66] Folio 157 del expediente - cuaderno principal. Copia de certificación firmada por el señor Yesid Ibáñez Galvis. [67] Folio 22 y siguientes del expediente -cuaderno principal. Transcripciones que obran en el fallo disciplinario de primera instancia proferido por la personería del municipio de Remedios. [68] Folio 73 del expediente [69] Folios 87 a 107 del expediente - cuaderno principal. [70] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. [71] La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. [72] Sentencia del 24 de Agosto de 2017, Radicado 76001-23-31-000-2006- 02973-02(1378-2010), C.P. Dr. William Hernández Gómez.

Actor: Martha Nelly Chávez Méndez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [73] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002. [74]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (e). Bogotá D. C. 27 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888- 00(2728-12).

Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En esta providencia se analizó la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. [75]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C. 16 de julio de 2014.

Radicación: 11001-03-25-000-2011-00680-00(2622- 11). Actor: Alba Leticia Chaves Jiménez. Demandado: Procuraduría Regional del Valle del Cauca. [76] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941- 05). [77] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00132- 00(1907-09). Actor: Helman Eliecer Soto Martínez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [78] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto 2014-03799 de marzo 17 de 2015. Ref.: Expediente 11001-03-15-000-2014- 03799-00. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Importancia jurídica. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. C/. Procuraduría General de la Nación. [79] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00.

ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. [80] PINO RICCI.

Jorge, Régimen de Contratación Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 194. [81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 13436. Sentencia del 22 de junio del año 2001.