CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN - No es exigible el acreditar el certificado de registro único de proponentes / CONTRATACIÓN DIRECTA / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA- No configuración / CONMUTACIÓN DE SUSPENSIÓN DE PAGO DE SALARIOS POR MULTA- Devolución por la Procuraduría General de la Nación Las entidades públicas frente a una contradicción en el pliego de condiciones, como sucede en este caso, al exigirse un requisito que no está en la ley, puede proceder a interpretar dicha contradicción, porque ante la advertencia de un vacío o de una contradicción, la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme a los principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general y público.
Al declararse desierta la licitación pública y por ello acudirse a la contratación directa, se dispuso que el pliego de condiciones de la licitación serviría de documento donde se podían consultar las condiciones. Como consecuencia de lo anterior se observó algunas contradicciones, en razón a que no se podía requerir la inscripción en el registro de proponentes por tratarse de un contrato de concesión, contradicción que se interpretó por parte de la administración y se consideró que no se exigiría, interpretación lógica y sana para el proceso.
No se puede considerar que el actor incurrió en falta disciplinaria alguna al realizar el ejercicio hermenéutico narrado, toda vez que la conducta desplegada se ajustó a la ley. (…)el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).
Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio.No se evidenció esa tipicidad pues no constituye falta disciplinaria el hecho de interpretar el pliego de condiciones y decidir que el requisito de inscripción en el registro de proponentes, no era legal exigirlo, por consiguiente se accederá a las súplicas de la demanda y se declarará que los actos acusados perdieron la presunción de legalidad que los cobijaba.(…) al estar viciados de nulidad los actos administrativos sancionatorios que conllevaron a conmutar la sanción de suspensión por multa, y al pagar el actor la cantidad de $26.952.354, la Sala ordenará a la Procuraduría General de la Nación reconocer y pagar esta suma a favor del disciplinado de acuerdo con lo probado.
No obstante, como se había ordenado al demandante cancelar esta suma a favor de la Oficina del Bienestar del Municipio de Tunja, la Procuraduría General de la Nación podrá repetir en contra del municipio de Tunja. PROCESO DISICPPLINARIO / ACTO DE TRÁMITE / AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN- No es susceptible de control judicial / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA El auto de apertura de investigación de fecha 6 de julio de 2004 y el pliego de cargos proferido el 19 de abril de 2005 no constituyen actos susceptibles de evaluación por esta Corporación, debido a que el primero de los citados corresponde a un acto de trámite y el segundo es un acto preparatorio, que se define como “…aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto.”, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo.
Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no son objeto de control judicial, al no ser actos que resuelvan de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia. Respecto de los citados actos demandados, la Sala de oficio declarara la ineptitud sustantiva de la demanda y se declarará inhibida para pronunciarse sobre los mismos.
SANCIÓN DISCIPLINARIA / PAGO DE PERJUICIOS MORALES - Prueba La parte actora en la demanda solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, equivalentes a la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000), por el dolor, aflicción, estigma y la perdida de las posibilidades económicas y desprestigio profesional, causados como consecuencia de la expedición ilegal del acto demandado.(…) Al no haberse probado su causación por la parte accionante los perjuicios morales no se dispondrá reconocimiento alguno. CONDENA EN COSTAS –Improcedencia / BUENA FE En el sub examine la Sala determina que la Procuraduría General de la Nación no asumió una actuación desleal ni temeraria, por el contrario el ejercicio de defensa se enmarcó dentro los principios de transparencia y buena fe; es así, que la Corte Constitucional en sentencia C- 043 de 2004 estima que sólo procede ésta “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, por ello no se condenará en costas, ni en agencias en derecho.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00050-00(0403-10) Actor: PABLO ANTONIO GUIO TÉLLEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término seis (6) meses – Ley 734 de 2002.
La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Pablo Antonio Guio Téllez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Pablo Antonio Guio Téllez, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo de Apertura de Investigación Disciplinaria de fecha 6 de julio de 2004, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal;
Pliego de cargos de 19 de abril de 2005 emitido por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal; Fallo de Primera Instancia de fecha 27 de septiembre de 2005, proferido Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, que sancionó al actor con suspensión de funciones, por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo término;
Fallo de segunda Instancia de fecha 10 de agosto de 2006, que confirmó la sanción de primera instancia, pero únicamente respecto de la suspensión. Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, el demandante solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación se abstenga de radicar la sanción disciplinaria o en caso de haber sido radicada se ordene retirar su registro, eliminando de la hoja de vida sus anotaciones.
Igualmente se disponga el pago de los perjuicios morales sufrido equivalente a la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000), dado el dolor, la aflicción, el estigma y la perdida de las posibilidades económicas y del prestigio profesional. Aclara que en caso de haber sido desembolsado el valor de la multa se ordene el reintegro de la suma de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.952.354).
Pidió que las condenas se actualicen de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 178 y 179 del C.C.A. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el actor en su condición de Alcalde Mayor de la ciudad de Tunja, en mayo de 2002 abrió licitación pública No 002 cuyo objeto era dar en concesión el mantenimiento y operación del Terminal de Transporte de Tunja por el término de cinco años.
Sostiene que en desarrollo de la convocatoria se presentaron cuatro propuestas, que no llenaron las expectativas esperadas por lo que se declaró desierto el proceso de selección, mediante Resolución No 1432 del 19 de julio de 2002. La Administración Municipal dio aplicación al artículo 12 del Decreto 855 de 1994, según el cual en los casos de declaratoria desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.
Indica que la administración municipal inició el trámite de contratación directa, para lo cual se recepcionaron las ofertas presentadas por las firmas REDEX LTDA, UNION TEMPORAL RAMOS Y SANABRIA, UNION TEMPORAL FENIX, y COELCI LTDA. Manifiesta que las ofertas fueron valoradas por el Comité Evaluador designado mediante Resolución No 2124 del 11 de octubre de 2002, que recomendó aceptar la propuesta presentada por la UNION TEMPORAL FENIX.
Por lo anterior se suscribió el Contrato de Concesión No 095 del 15 de octubre de 2002, cuyo objeto es “otorgar en concesión el mantenimiento y la operación del Terminal de Transportes de Tunja”. Con fundamento en queja instaurada por REGULO CASTRO BARON, La Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, dispuso adelantar la indagación preliminar con el fin de establecer presuntas irregularidades en la celebración del contrato No 095 de 2002 celebrado con la Unión Temporal Fénix.
Dentro de la Investigación Preliminar se ordenaron unas pruebas con Auto de fecha 5 de junio de 2003 por parte del Procurador Delegado para la Contratación Estatal que concluyeron con un informe que contiene una evaluación y concepto de la funcionaria comisionada Dra ESPERANZA SALAMANCA HERNANDEZ; donde resalta frente a la conducta que finalmente fue objeto de sanción, que el artículo 22 inciso 6 de la Ley 80 exceptúa el Registro Único de Proponentes, para los contratos de concesión de cualquier índole.
Relata que se ordenó abrir investigación disciplinaria con auto de fecha 6 de julio de 2004; con decisión de 19 de abril de 2005 se formuló pliego de cargos; el Alcalde PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, presentó escrito de descargos; con el fallo de primera instancia de fecha 27 de septiembre de 2005 se resuelve sancionar al actor en condición de Alcalde con suspensión de seis meses en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término; dicho funcionario interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión; con Auto de fecha 7 de marzo de 2006 decreta pruebas de oficio; se profiere fallo de segunda instancia el 10 de agosto de 2006 determinándose sanción de suspensión por el término de seis meses la cual se convierte en salarios.
Procede a enumerar los cargos ejercidos por la parte actora, así como las distinciones recibidas. Finaliza indicando que la sanción fue conocida por los medios de comunicación que difundieron en el orden regional la noticia y se produjo, comentarios de prensa como los publicados en: El periódico de Boyacá 7 días, semanario del 17 al 20 de noviembre de 2006[2].
Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 29 y 209. Del C.C.A., el artículo 84. De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 6, 13, 19, 20, 73, 128, 129, 141, 153, 162 y 163. El demandante sostuvo que los actos acusados violaron el debido proceso, toda vez que se advierte los siguientes presupuestos fácticos en su elaboración, trámite y expedición: afectación de principio de legalidad, desconocimiento de la favorabilidad, emitirse un juicio de responsabilidad objetiva, sin probarse la culpa grave del disciplinado, violación directa de la Constitución y no se anexó al proceso la prueba decretada y practicada por el Ingeniero LUIS GABRIEL MARQUEZ DIAZ.
Agrega que dentro de los fines esenciales del Estado, está la de mantener un orden justo y este no existe cuando se desconocen normas como la establecida en el artículo 22 inciso 6, que desvirtuaba el requisito del pliego de condiciones, de solicitar el Registro de Proponentes cuando se trate de contratos de concesión de cualquier índole, y participen Consorcios o Uniones Temporales.
Riñe con el orden justo y el debido proceso encontrar un concepto sustanciado por la abogada comisionada ESPERANZA SALAMINA HERNANDEZ y después aparece la misma abogada sustanciando la providencia suscrita por MARIO ROBERTO MOLANO LOPEZ de fecha 19 de abril de 2005, mediante la cual se formula el pliego de cargos, donde advierte una contradicción argumentativa y de interpretación, donde en lugar de concluir en archivo del proceso, continúa con el trámite.
Arguye que la providencia del Procurador Delegado, desconoce la igualdad y no se puede omitir la aplicación de una norma que ampara la determinación funcional acogida dentro del proceso contractual; más cuando la Procuraduría advierte en algunos de sus pronunciamientos que efectivamente no se requería el requisito exigido en el pliego de condiciones.
Sostiene que el acto demandado desconoce los principios consagrados en el Artículo 29 de la Constitución Nacional fundamentalmente los de tipicidad, nadie puede ser juzgado si no conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Los aspectos de incongruencia del fallo impugnado evidencia la violación de tipicidad. Asegura que el pliego de cargos debe contener la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, para que el inculpado pueda ejercer cabalmente el derecho de defensa y el cargo que se formuló al actor no cumple con este requisito porque es impreciso e inexacto.
Tampoco se tuvo en cuenta, que el alcalde mediante Resolución 2124 de 2002 delegó en el Comité Evaluador la calificación de las propuestas y que este recomendó a la Unión Temporal Fénix como la mejor propuesta, luego de considerar que la inscripción en el registro de proponentes no era necesaria en los contratos de concesión. Insiste en que resultan desconocidas en el ejercicio interpretativo del operador disciplinario, concretamente el inciso 6 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, que trata del registro de proponentes donde expresamente se exonera de la presentación de este requisito en los contratos de concesión de cualquier índole, por lo que la sanción se impuso, por comportamiento que no está descrito como falta.
En el caso de autos no se contrató con personas que participaron en la licitación, no se varió el objeto del contrato, no se cambiaron los términos de referencia, porque no puede considerarse de la esencia de los términos de referencia de un contrato de concesión el requisito del registro del proponente. Procede a citar varios artículos de la Ley 734 de 2002, donde hace referencia a que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna; el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente; en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; toda decisión de fondo deberá motivarse; en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria se debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia; aduce las circunstancias en las cuales se debe terminar el proceso; que todo fallo disciplinario debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas; el funcionario buscará la verdad real; y que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con la sana crítica.
Igualmente, se refiere a la finalidad de la investigación disciplinaria; cuando se formula pliego de cargos y el contenido del mismo. Afirmó el fallador que existían serios elementos para predicar una actuación a título de culpa grave, de lo que es cierto lo relacionado con la jerarquía del alcalde y el conocimiento que tuvo de la evaluación que hizo el comité de las propuestas, pero son equivocadas, por cuanto se desconoce que el comité de contratación tuvo que interpretar la contradicción que se presenta entre el pliego y las normas contractuales.
Asegura que el alcalde Guío Téllez no se equivocó cuando aceptó la calificación de las propuestas y la recomendación unánime que hizo el Comité Evaluador en especial la que efectuó el Jefe de la Oficina Jurídica cuando conceptuó que la Ley 80 de 1993 no exigía para los contratos de concesión el Registro de Proponentes, por lo que los pliegos de condiciones desconocían la Ley 80 de 1993, y por lo tanto, estimó que el contrato podía celebrarse con la Unión Temporal Fénix aunque uno de sus miembros no estuviere inscrito en el Registro de Proponentes.
Pero no prevalece la justicia cuando no se considera, que también fue acto de confianza hacia el interdisciplinario Comité Evaluador, sin que esto constituya culpa grave. Concluye, que la falta no fue demostrada objetivamente, por cuanto se desatendió el ejercicio hermenéutico, interpretativo del comité, de dar aplicación a una norma legal, recordemos que los pliegos de condiciones son norma del contrato y que como tal al entrar en contradicción con el ordenamiento legal se deben interpretar, no existiendo objetivamente la falta mucho menos se puede predicar juicio de responsabilidad subjetiva.
El cargo de Falsa Motivación lo fundamenta en que se necesita que los fallos sean motivados en la legalidad, la certeza y las realidades fácticas, no se puede aceptar motivaciones que no tienen soporte legal. Observa que en ningún momento existió desconocimiento del pliego de condiciones que como se dijo operaba para el proceso licitatorio mas no para la contratación directa en aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, pues para esta, el pliego de licitación se tuvo como medio de consulta para quienes fueran a ofertar, olvidando la Procuraduría que el contrato adjudicado a la Unión Temporal Fénix lo fue en forma directa luego de haber sido declarada desierta la licitación pública.
Refiere la violación de los artículos 5 y 17 de la Ley 734 de 2002, así como los artículos 7, 22 inciso 6, 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993. No hay en expediente documento alguno, ni testimonio, ni indicio, ni prueba sumaria, ni mucho menos plena, de la intención malévola o perversa del Alcalde de causar daño o favorecer a un tercero. Como se dejó expuesto en la demanda, se atribuyó responsabilidad objetiva, se violó la presunción de buena fe y la obligación de probar la culpa grave.
Por lo tanto, la adjudicación del contrato no fue una decisión autoritaria y arbitraria tomada de manera subjetiva y sin valoración de los criterios que establece la Ley 80 de 1993. Hace referencia a que la norma que se invoca en defensa de los intereses del actor, fue estudiada mediante sentencia C-949 de 2001 declarando exequible el segmento normativo del artículo 22 de la Ley 80 de 1993.
Por consiguiente, el municipio, a través de los pliegos redactados por uno de sus funcionarios dentro de su órbita funcional, no podía exigir aspectos no contemplados en la ley, ante la contradicción entre la ley y el pliego, aquellos debían ser interpretados como se hizo, a fin de no desnaturalizar los consorcios como Institución Jurídica y no violar la Ley 80 de 1993[3]. 2.
Medida cautelar El apoderado de la parte actora en la demanda solicita la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de acuerdo con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y sustenta la medida en los siguientes términos: “(…) En el caso de autos, no fue probado la culpa grave; se presumió de las siguientes apreciaciones: a) de la jerarquía del funcionario investigado, b) del conocimiento que debía tener “de las disposiciones reguladoras del orden legal y específicamente de la contratación estatal”, es decir de “sus deberes y obligaciones, no existe documento alguno, ni testimonio, ni indicio, ni prueba sumaria, ni mucho menos plena, de la intención malévola o perversa del Alcalde de causar daño o favorecer a un tercero. El simple hecho de que conociera los pliegos y por supuesto sus deberes, y de que la Procuraduría considere que se desconocieron, no es suficiente para deducir que hubo culpa grave.
En este caso, y como se dejó expuesto en la demanda, a la cual me remito, se atribuyó responsabilidad objetiva, se violó la presunción de buena fe y la obligación de probar la culpa grave por la cual mi poderdante fue sancionado. Para que exista culpa grave debe darse por parte del fallador un análisis detallado de los hechos y pruebas del actuar culposo.
No es suficiente con afirmar que existen elementos de juicio para deducir la culpa grave sino que éste debe estar probado. El fallador tanto de primera como de segunda instancia, no menciona prueba alguna de la supuesta culpa grave y se limita a hacer aseveraciones generales. Tampoco aceptó que de un problema de interpretación no puede deducirse ni la culpa ni el dolo”[4].
A través de la providencia del 6 de febrero de 2014, el despacho sustanciador resolvió la solicitud de suspensión provisional negando ésta[5]. 3. Trámite procesal Con auto del 2 de diciembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, remitió por competencia al Consejo de Estado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Pablo Antonio Guio Téllez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación[6].
Por medio de auto del 16 de noviembre de 2011, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[7]. Posteriormente, con auto de 6 de febrero de 2014 se admitió la presente demanda y se resolvió la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, negando la misma[8].
Mediante auto del 6 de agosto de 2015, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta los documentos aportados en la demanda así como en la contestación. Se rechazó la prueba testimonial solicitada por cuanto no guardada relación con el objeto del litigio[9]. 4. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria, y se refirió a cada uno de los hechos esbozados en aquélla.
Frente a las normas violadas, advierte que el demandante, que la accionada en ningún momento desconoció las disposiciones allí citadas. Aclara que en desarrollo del proceso disciplinario se probó que: 1.- El actor en su condición de alcalde municipal de Tunja, suscribió en forma directa, con la Unión Temporal FENIX, el contrato de concesión No 0956 del 15 de octubre de 2002; 2.- El proceso de contratación directa se rigió por el mismo pliego de condiciones de la Licitación Pública No 2 de 2002; 3.- En los pliegos de condiciones se estableció en la sección II Numeral
2.3. REQUISITOS DE CALIFICACION DE PROPONENTES. 4.- El integrante del consorcio UNION TEMPORAL FENIX, señor PEDRO GUSTAVO PAEZ, no estaba inscrito en el registro único de proponentes; 5.- El contrato de Concesión No 095 del 15 de octubre de 2002, se firmó con el consorcio Unión Temporal Fénix, quien no reunía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones razón por la cual se formuló pliego de cargos; 6.- Se probó que el demandante cometió la falta disciplinaria pues como Alcalde máxima autoridad administrativa del municipio de Tunja, no tuvo el cuidado necesario para verificar que la adjudicación se ajustara a los pliegos de condiciones, el cual es ley para las partes, por lo tanto dio estricto cumplimiento ya que estos se encontraban vigentes.
Respecto a la Falsa Motivación, dice que la decisión de la demandada, se fundamentó en el análisis tanto fáctico jurídico como probatorio para determinar la responsabilidad del demandante al no cumplir con los deberes funcionales, al desconocer los propósitos establecidos en el pliego de condiciones. Aclara que el ilícito se construye sobre la base de la teoría de la norma subjetiva de determinación que prescinde de un todo del resultado, pues el mismo es la infracción de un deber y para infringir un deber, basta que la persona conozca que está obligada ante un contexto situacional típico, tenga conciencia de su capacidad individual de acción, y no realice el deber; el resultado pasa a un segundo plano en el derecho disciplinario.
Asegura que no es cierto que no se analizó la responsabilidad en los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, lo que sucede es que con solo el quebrantamiento del deber, la conducta se considera típica e ilícita; y ese fue el resultado que arrojó la investigación ya que se demostró que el accionante, omitió dar cumplimiento a lo establecido en el pliego de condiciones al haber celebrado el contrato de concesión, con un proponente que no reunía los requisitos previstos en el pliego de condiciones, pues solo un integrante de la unión temporal acreditó la inscripción en el registro único de proponentes.
En cuanto a la violación de la defensa material, la que se entiende como la autodefensa, la misma se garantizó en el proceso adelantado, ya que el demandante contestó los cargos, interpuso recurso de apelación y participó en la práctica de las pruebas decretadas de oficio. Tampoco se vulneró el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, pues no se entiende como pudo haberse desconocido, como lo pretende el actor el citado numeral, cuando allí define que es un consorcio, lo que nada incide frente a una acción disciplinaria, en el proceso nunca se cuestionó quienes conformaban el consorcio.
Respecto a la violación del artículo 22 inciso 6 de la Ley 80 de 1993, este no se desconoció ya que el pliego de condiciones elaborado por la Alcaldía Municipal de Tunja, estableció requisitos de calificación de proponentes, para lo cual debía allegar certificado de registro único de proponentes expedido por la cámara de comercio; si bien esta norma dispone que no se requería dicha exigencia en los contratos de concesión, tampoco lo prohíbe y cuando los participantes presentaron las propuestas aceptaron las condiciones exigidas por el municipio.
Sobre la legalidad de los actos administrativos, proceda a citar apartes de la posición del Consejo de Estado en sentencia del 11 diciembre de 2012, proceso radicado 11001-03-25000-00012-00, así como la sentencia C-401 de 2013 de la Corte Constitucional[10]. 5. Alegatos de conclusión El 13 de enero de 2016, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[11]. 5.1 Parte demandante Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2016, la parte actora no presentó alegatos de conclusión[12]. 5.2 Parte demandada La apoderada de la Procuraduría General de la Nación aduce que las decisiones por medio de las cuales se declaró responsable al actor, se encuentran ajustadas a derecho y obedecen a un acucioso análisis que el operador disciplinario efectuó al momento de recopilar el acervo probatorio.
En las razones de la defensa procede a identificar la conducta típica que conllevó a la Procuraduría a declarar disciplinariamente responsable al señor Pablo Antonio Guio Téllez. En cuanto a la pregunta si existió ilicitud sustancial, menciona que el Procurador General de la Nación, tiene directamente a través de sus agentes, la función de la conducta oficial cuando advierta que existe ilicitud sustancial, en su comportamiento, esto es, cuando se violen los deberes funcionales sin que exista justificación alguna.
Agrega, que la conducta desarrollada se enmarca dentro de una flagrante violación al principio de selección objetiva del contratista porque la elección no se hizo bajo los parámetros y condiciones que previamente se habían señalado. Resalta además que aquí está en velo dinero que pertenece al erario público y por ende no pueden ser utilizados al arbitrio o voluntad de quien funja en representación de la administración. El cargo por incompetencia del funcionario que emitió el acto, lo analiza señalando que tanto la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal como la Sala Disciplinaria de la entidad, tenían competencia para conocer del asunto; en primer lugar porque el demandante fungía como alcalde municipal de Tunja que es la capital del departamento de Boyacá. En segundo lugar, porque si la primera instancia se surtió por una procuraduría delegada, conforme lo reseña el Decreto 262 de 2000, la segunda instancia debía ser de la sala.
Referente a la falsa motivación aduce que los fallos proferidos son el resultado de un análisis serio y minucioso que hizo la accionada para llegar a la conclusión que la conducta realizada infringió una prohibición. Que la falsa motivación no tendría razón de ser porque los hechos están claramente demostrados sin que exista una causal que pueda eximirlo de responsabilidad o que logre justificar su actuar.
Argumenta que el hecho de haber sido declarada desierta la licitación pública, no daba lugar a que la contratación directa se surtiera desconociendo las condiciones mínimas de los términos de referencia, los cuales son de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad contratante como para el contratista. En lo atinente a la desviación de poder, indica que tampoco hay lugar a ella si se tiene en cuenta que el actuar de la entidad se sujetó a las facultades que legalmente le son atribuidas para investigar a los servidores públicos que incumplan no solo con las normas de orden superior, sino que también con aquellas funciones que en el ejercicio del cargo está en la obligación de cumplir[13]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita de conformidad con la facultad consagrada en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, dar TRAMITE PREFERENTE O PRELACION DE FALLO, al proceso de la referencia[14].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[15] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.
Control Judicial La Sala se pronuncia, en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.
El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[16] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[17], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión en ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses al señor Pablo Antonio Guio Téllez, en calidad de alcalde de la ciudad de Tunja, por haber suscrito el contrato de concesión con la Unión Temporal Fénix, sin acreditar el certificado de registro único de proponentes expedido por la cámara de comercio, por parte de cada uno de los integrantes de la unión temporal, son nulos por violación del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia al no valorar integralmente las pruebas ni tener la certeza de la existencia de la falta reprochada o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, a través de la providencia de fecha 19 de abril de 2005, le formuló el siguiente cargo al actor, así: “Contractuales La Sección II, literal B “INSTRUCCIONES A LOS LICITANTES”, numeral 2.3.
“REQUISITOS DE CALIFICACION DE PROPONENTES”, del pliego de la Licitación Pública No 02 de mayo de 2002. La Ley 80 de 1993, en los siguientes numerales y artículos: 24.8; 26.1, 2, 4 y 5; 29 y 30.6; Disciplinarias Disciplinariamente infringió la Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 numerales 1 y 2; 35 numeral 1º, vigente para la época de los hechos, al incumplir los deberes, todo lo cual constituye falta disciplinaria, según lo reglado en el 23 ejusdem.
Así mismo infringió el artículo 48.31 del Código Único Disciplinario[18]”. Mediante fallo de primera instancia de fecha 27 de septiembre de 2005, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación estatal se declaró responsable disciplinariamente al señor Pablo Antonio Guio Téllez, en calidad de Alcalde de Tunja, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por espacio de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo término[19].
A través de decisión de 10 de agosto de 2006, expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del encartado contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de suspensión por el término de seis (6) meses para ejercer cargos públicos[20]. 3.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Pablo Antonio Guio Téllez demanda la nulidad de los actos administrativos de primera, segunda instancia, así como los autos de apertura de la investigación y pliego de cargos, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, por haber suscrito el contrato de concesión con la Unión Temporal Fénix, sin acreditar el certificado de registro único de proponentes expedido por la cámara de comercio.
Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que el auto de apertura de investigación de fecha 6 de julio de 2004 y el pliego de cargos proferido el 19 de abril de 2005 no constituyen actos susceptibles de evaluación por esta Corporación, debido a que el primero de los citados corresponde a un acto de trámite y el segundo es un acto preparatorio, que se define como “…aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto.”, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo.
Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no son objeto de control judicial, al no ser actos que resuelvan de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia. Respecto de los citados actos demandados, la Sala de oficio declarara la ineptitud sustantiva de la demanda y se declarará inhibida para pronunciarse sobre los mismos.
Afirma la parte actora que la Procuraduría General de la Nación le desconoció el derecho al debido proceso, toda vez que se advierte los siguientes presupuestos fácticos en su elaboración, trámite y expedición: afectación de principio de legalidad, desconocimiento de la favorabilidad, emitirse un juicio de responsabilidad objetiva, sin probarse la culpa grave del disciplinado, violación directa de la Constitución y no se anexó al proceso la prueba decretada y practicada por el Ingeniero LUIS GABRIEL MARQUEZ DIAZ.
Igualmente, señala que se incurrió en Falsa Motivación. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Violación al Debido Proceso. Insiste la parte actora en la ilegalidad de la actuación al desconocer varias disposiciones de la Ley 734 de 2002, así como la Ley 80 de 1993, especialmente el artículo 22 inciso 6, donde se consagró que el contrato de concesión de cualquier índole están excluidos de la exigencia del registro de proponentes, toda vez que en la mayoría de los casos esos contratos son suscritos con sociedades con objeto único, consorcios o uniones temporales, que se constituyen en forma accidental.
Precisamente para prestar el servicio que el estado está dando en concesión. En cuanto al fondo del asunto planteado, debe precisar la Sala, que el municipio de Tunja, mediante Resolución No 1091 del 30 de mayo de 2002 dispuso abrir licitación pública, con el objeto de dar en concesión el mantenimiento y operación del Terminal de Transporte del municipio de Tunja hasta por el término de 5 años.
Esta licitación fue declarada desierta a través de la Resolución No 1432 del 19 de julio de 2002, pues según los informes del Comité Evaluador, los oferentes no cumplieron con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. A raíz de lo anterior, la administración municipal decidió contratar en forma directa, de conformidad con lo ordenado por el artículo 12 del Decreto 855 de 1994 que dispone: “Artículo 12º.- Derogado por el Decreto Nacional 2170 de 2002 En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello.
Parágrafo 1º.- Producida la desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas. En todo caso, cuando se contrae directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia. Parágrafo. 2º.- Se considera que no existe pluralidad de oferentes: a. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el Registro de Proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicho inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993. b. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial, o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.”.
Con fundamento en la norma transcrita, el municipio de Tunja, resolvió contratar de manera directa, y en desarrollo de este proceso se presentaron propuestas de las firmas REDEX LTDA, la Unión Temporal Ramos y Sanabria, la sociedad COECIL LTFA y la Unión Temporal Fénix. El Comité Evaluador creado para efecto de escoger la oferta más favorable, recomendó aceptar la propuesta presentada por la Unión Temporal Fénix.
Al tener en cuenta la recomendación presentada por el Comité Evaluador, el alcalde del municipio de Tunja suscribió el Contrato de Concesión No 095 del 15 de octubre de 2002[21], con la Unión Temporal Fénix, con el objeto de otorgar en concesión el mantenimiento, la adecuación física de la infraestructura, la prestación de los servicios del Terminal de Transporte de Tunja y la operación del Terminal de Transportes del municipio de Tunja.
Como consecuencia de las presuntas irregularidades al momento de adjudicar el contrato de concesión del Terminal de Transporte de la ciudad de Tunja se sancionó a la parte actora con suspensión en el ejercicio del cargo. Argumenta el demandante que el pliego de condiciones, fue diseñado para la Licitación Pública No 002, la cual fue declarada desierta, por lo dichas condiciones aplican solo a manera consultiva para los ofertantes y mal puede considerarse que estos requisitos mínimos deben operar para la contratación directa, pues como se mencionó fueron pactadas para la Licitación Pública.
Al respecto, sostiene la Sala que el proceso de contratación directa debe sujetarse a los requisitos mínimos del pliego de condiciones de la Licitación Pública No 02 de 2002, tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, en razón a que cuando se contrata directamente por declaración desierta de la licitación, la entidad no puede variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar los términos de referencia, por lo que se debe contratar, como el presente caso, bajo los parámetros fijados en el pliego de condiciones citado.
Lo anterior debido a que la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.
Ahora, en cuanto a la contratación directa, figura a la cual acudió la administración municipal de Tunja, debido a que la licitación pública se declaró desierta, la misma constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, el cual es más ágil y expedito, pero sin que ello signifique, que la aplicación de este procedimiento faculte a la Administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular.
Es por ello que el Decreto 855 de 1994, que fue derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, consagró un procedimiento para esta forma de selección, de tal manera que se debe actuar con sujeción a esta norma, es decir, se debían consultar y observar los principios orientadores de la función pública y aquellos que son propios de la actividad contractual del Estado.
Por consiguiente, al momento de entrar a suscribir el alcalde del municipio de Tunja el contrato de concesión con la Unión Temporal Fénix se debió acudir a lo resuelto en el pliego de condiciones impuesto a la licitación pública, para que la selección se hiciera en forma objetiva y no de manera discrecional, por lo tanto, si bien se dijo que era a manera “consulta”, lo anterior no significa que deban desconocerse o que no fueran obligatorios.
En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas. Escogencia que se encuentra reglada en el pliego de condiciones. En efecto, en los pliegos de condiciones se establecen las pautas que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben tener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas.
Dichas reglas deben ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas. Pero además, las reglas contenidas en los pliegos de condiciones constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad.
El pliego de condiciones o términos de referencia que gobernó el proceso de contratación directa que se estudia, fue el mismo que rigió para la licitación pública No 02 de 2002, tal como se advierte en la invitación, donde se dice: “LAS PERSONAS INTERESADAS EN PARTICIPAR EN LA PRESENTE CONVOCATORIA, PODRAN TOMAR COMO BASE DE CONSULTA PARA LA PRESENTACION DE LA MISMA LOS TERMINOS DE REFERENCIA DE LA LICITACION PUBLICA No 002 de 2002”[22].
En el pliego de condiciones que reguló el proceso de contratación directa, que son los mismos que a su vez rigieron la licitación pública No 002 de 2002, se estableció en cuanto a la capacidad de los participantes y al requisito de inscripción en el registro único de proponentes, de la siguiente manera[23]: “2.3. REQUISITOS DE CALIFICACION DE PROPONENTES Los proponentes además de cumplir substancialmente con los términos del pliego de condiciones, deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas, los siguientes requisitos de calificación: -Certificado de Registro Único de proponentes expedido por la Cámara de Comercio exigido como requisito de participación para los proponentes. -Será requisito para la adjudicación del contrato, que el proponente cumpla los requisitos de capacidad y calificación referidos.
En caso de que los incumpla, la oferta será rechazada. -En caso de que el oferente sea un consorcio o una unión temporal, deberán proporcionarse los documentos correspondientes a cada uno de los integrantes.”. De lo anterior se deprende que el pliego de condiciones exigió para la participación de los proponentes allegar el certificado de Registro Único de proponentes expedido por la Cámara de Comercio, en contra de la norma que lo prohíbe como lo es el inciso 6 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993.
Se encuentra probado dentro del proceso, que uno de los miembros de la Unión Temporal Fénix, esto es el señor VICTOR MANUEL CORTES PINTO, estaba inscrito en el registro único de proponentes[24], pero el otro integrante, el señor PEDRO GUSTAVO PAEZ PEÑA, no lo estaba, tal como lo certificó la Cámara de Comercio de Tunja, donde consta que la matrícula se encuentra cancelada[25].
Todo lo contrario ocurrió con los demás participantes quienes si se encontraban debidamente inscritos en el registro de proponentes. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, cuando se contrae directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia, lo que no se hace en el sub-judice.
Efectivamente el artículo 22 inciso 6 de la Ley 80 de 1993 no exige el requisito del registro único de proponentes para los contratos de concesión cuando dispone: “No se requerirá de este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta ley; contratación de menor cuantía a que se refiere el artículo 24 de esta ley; contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; contratos de prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno Nacional.”.
Se aclara que el inciso 6 citado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-949-01 de 5 de septiembre de 2001, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, al considerar que: “(…) Lo anterior permite concluir que la mayor amplitud que tiene la administración, para valorar las ofertas o seleccionar al contratista en aquellos negocios jurídicos excluidos del requisito del registro de proponentes, no constituye una autorización para que se seleccione al contratista de manera arbitraria o con discrecionalidad, pues cualquier inobservancia a los procedimientos establecidos por la ley o reglamento contractual dará lugar a las respectivas sanciones penal, disciplinaria y fiscal.”.
En consecuencia, las entidades estatales deben abstenerse de solicitar el certificado de Inscripción y Clasificación en el Registro Único de Proponentes – RUP, en los contratos de concesión, lo que no significa que la administración pública no está en la obligación de establecer y verificar los requisitos habilitantes necesarios para participar en este tipo de contratos, sin embargo, no puede exigir requisitos que están por fuera del marco legal.
El legislador atendiendo la naturaleza de algunos contratos, excluyó la exigencia de inscripción en el registro de proponentes, pero esta circunstancia no exonera el deber de selección objetiva, por lo tanto la inscripción en el registro no se debió exigir por la entidad contratante, como lo hizo en el pliego de condiciones de la licitación pública que se aplicó posteriormente a la contratación directa.
Por lo que no era deber del alcalde de Tunja, requerir que se allegara el registro único de prepotentes por parte de la Unión Temporal Fénix, la cual si bien allegó el mismo respecto de uno de los integrantes de la unión temporal no lo hizo referente al otro, pues si bien es cierto es el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, no podía desconocer haciendo exigencias prohibidas por la Ley 80 de 1993, para los contratos de concesión. Observa la Sala, que a través de la Resolución 2124 del 11 de octubre de 2002[26] el alcalde del municipio de Tunja designó el Comité Evaluador, encargado de analizar, estudiar, evaluar y calificar las propuestas presentadas, a fin de otorgar la concesión del mantenimiento y operación del Terminal de Transportes de la ciudad de Tunja.[27] Dentro del proceso precontractual y más exactamente al momento de rendir concepto este Comité Evaluador consideró que la Ley 80 de 1993 no exigía para los contratos de concesión el registro de proponentes, por lo tanto estimaron que este contrato podía celebrarse aunque no se estuviera inscrito en el registro de proponentes la Unión Temporal Fénix.
Así mismo, en la declaración rendida por el señor OMAR DANIEL GONZALEZ LOPEZ[28], en calidad de Secretario Jurídico de la alcaldía de Tunja, a la pregunta relacionada con las razones por las cuales se recomendó contratar con la unión temporal Fénix, cuando uno de sus integrantes, no estaba inscrito y calificado en el registro único de proponentes, manifestó “(…) Es posible, que así se hubiese podido dar, en el análisis jurídico que a mí me correspondía con relación a ese requisito, si bien es cierto, quedó como tal en los pliegos de cargos de condiciones, también es cierto, que la ley de contratación estatal preceptúa en su artículo 22 que dicha exigencia no es obligatoria, tratándose de un contrato de concesión, ya que este Registro único de proponentes es excepcionado precisamente por ese artículo, como exigencia en la clase de contratos de concesión. Mal se hubiese hecho si hubiéramos tenido en cuenta dicha exigencia del RUP porque se contravenía abiertamente la Ley y así sabiéndose que lo que se encuentre en cláusulas como ley para las partes, o en este caso dentro del pliego de condiciones, ello no puede ir en contradicción abierta con lo preceptuado en la ley 80 de 1993 en su Art. 22(…)”.
En forma similar declararon los miembros del Comité Evaluador asignado para revisar, analizar y evaluar las propuestas presentadas para contratar directamente el otorgamiento de la Concesión para administración del Terminal de Transportes de Tunja, señores Omar Oswaldo Orjuela Jiménez[29], Omar Daniel González López[30] y Héctor Alonso Melo Vera[31], según se observa en sus deposiciones.
Concluye la Sala, que el alcalde municipal de Tunja al momento de adjudicar el contrato de concesión aceptó las recomendaciones realizadas por el comité evaluador, donde se interpretó el pliego de condiciones y en consecuencia se varió en forma unilateral, los factores de selección allí estipulados, al realizar una valoración normativa e interpretar las contradicciones entre el pliego de condiciones y lo estipulado en la Ley 80 de 1993.
Si bien se debe respetar la intangibilidad del pliego de condiciones, este no puede ir mas allá de la norma imponiendo cargas que la misma ley prohíbe que se haga, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de la ley, esta clase de obligaciones en las reglas de la selección. No puede pretender la demandada tener en cuenta –para esta clase de procesos de selección– cánones como los referidos que apuntan a validar la experiencia y el cumplimiento de los proponentes en contratos previamente suscritos con la administración pública, en contravía de lo ordenado por la Ley 80 de 1993.
Una posición contraria, por demás absurda, implicaría que las entidades públicas pudieran requerir el contenido del Registro Único de Proponentes “RUP”, donde se detalla la historia contractual de cada proponente, cuando no es necesario para los contratos de concesión. Tampoco es posible que una entidad establezca en el pliego de condiciones requisitos que son innecesarios o imposibles de cumplir por los proponentes.
Los criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos y no otros. El actor tenía la obligación de ejercer el control, manejo y decisión de los asuntos referidos a la contratación administrativa, lo que hizo dentro del trámite de adjudicación del contrato de concesión, cuando analizó la posibilidad de interpretar el pliego de condiciones y consideró que el requisito de inscripción en el registro de proponentes no se debía exigir.
Por lo expuesto, no comparte la Sala lo analizado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, en la decisión del 10 de agosto de 2006, cuando sostuvo: “Sobre el particular, debemos señalar que ciertamente el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 dispone que no se requerirá el registro único de proponentes, ni de clasificación, ni calificación, entre otros, en los contratos de concesión de cualquier índole; sin embargo, no se trata de una prohibición que impida que la entidad exija ese requisito, menos aun cuando el registro único de proponentes contiene especialidades de construcción y consultoría en temas relativos al transporte.
De tal forma que habiéndose señalado tal condición en el pliego de condiciones, la misma era exigible para los proponentes y para tal entidad, pues, los pliegos de condiciones contienen reglas claras y completas para la selección de la mejor propuesta que no pueden ser modificadas o vulneradas de manera unilateral por la administración. De ninguna manera puede sostenerse que el pliego de condiciones era violatorio de la ley, puesto que, se reitera, la norma indica que “no se requerirá”, lo que no implica una prohibición legal que impida su estipulación y menos cuando los participantes con la presentación de sus propuestas han aceptado esa condición y los demás requisitos, sobre los cuales esperan que le sean evaluadas sus ofertas y no por el contrario, que en mitad del proceso se cambien las reglas del juego”.
Las entidades públicas frente a una contradicción en el pliego de condiciones, como sucede en este caso, al exigirse un requisito que no está en la ley, puede proceder a interpretar dicha contradicción, porque ante la advertencia de un vacío o de una contradicción, la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme a los principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general y público.
Al declararse desierta la licitación pública y por ello acudirse a la contratación directa, se dispuso que el pliego de condiciones de la licitación serviría de documento donde se podían consultar las condiciones. Como consecuencia de lo anterior se observó algunas contradicciones, en razón a que no se podía requerir la inscripción en el registro de proponentes por tratarse de un contrato de concesión, contradicción que se interpretó por parte de la administración y se consideró que no se exigiría, interpretación lógica y sana para el proceso.
No se puede considerar que el actor incurrió en falta disciplinaria alguna al realizar el ejercicio hermenéutico narrado, toda vez que la conducta desplegada se ajustó a la ley. Respecto del principio de tipicidad en materia disciplinaria, la Corte Constitucional indica que la norma creadora de las faltas “debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras.
La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; y (ii) la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse; aspecto éste que se orienta a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.”[32].
En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica). Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio.
No se evidenció esa tipicidad pues no constituye falta disciplinaria el hecho de interpretar el pliego de condiciones y decidir que el requisito de inscripción en el registro de proponentes, no era legal exigirlo, por consiguiente se accederá a las súplicas de la demanda y se declarará que los actos acusados perdieron la presunción de legalidad que los cobijaba.
No se estudiaran los otros cargos realizados por técnica jurídica al haber prosperado uno de ellos. 3.4 Del restablecimiento del derecho Reclama la parte demandante, que en caso de haber sido desembolsado el valor de la multa, se ordene el reintegro de la suma de $26.952.354. La Procuraduría General de la Nación le permitió al demandante conmutar la sanción de suspensión en salarios, conversión que se realizó de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, la cual ascendió a la suma de $26.952.354.
En consecuencia, al estar viciados de nulidad los actos administrativos sancionatorios que conllevaron a conmutar la sanción de suspensión por multa, y al pagar el actor la cantidad de $26.952.354, la Sala ordenará a la Procuraduría General de la Nación reconocer y pagar esta suma a favor del disciplinado de acuerdo con lo probado. No obstante, como se había ordenado al demandante cancelar esta suma a favor de la Oficina del Bienestar del Municipio de Tunja, la Procuraduría General de la Nación podrá repetir en contra del municipio de Tunja. 3.4.3 Del pago de perjuicios morales La parte actora en la demanda solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, equivalentes a la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000), por el dolor, aflicción, estigma y la perdida de las posibilidades económicas y desprestigio profesional, causados como consecuencia de la expedición ilegal del acto demandado.
Sobre este aspecto se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señalar: “La jurisprudencia de esta corporación, ha señalado la necesidad de que quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios acredite la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen. Se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales en los procesos disciplinarios, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la publicidad que se hizo de la misma, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.”[33] Al no haberse probado su causación por la parte accionante los perjuicios morales no se dispondrá reconocimiento alguno. 4.
De la condena en costas y agencias en derecho Respecto de la condena en costas ha previsto el legislador en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.
En el sub examine la Sala determina que la Procuraduría General de la Nación no asumió una actuación desleal ni temeraria, por el contrario el ejercicio de defensa se enmarcó dentro los principios de transparencia y buena fe; es así, que la Corte Constitucional en sentencia C- 043 de 2004[34] estima que sólo procede ésta “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, por ello no se condenará en costas, ni en agencias en derecho.
III. DECISIÓN La Sala accederá a la nulidad de los actos administrativos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, EN CONSECUENCIA INHIBESE LA SALA para pronunciarse sobre el auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 6 de julio de 2004 y el pliego de cargos de 19 de abril de 2005, según lo manifestado anteriormente en esta providencia SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos sancionatorios del 27 de septiembre de 2005, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, que sancionó al actor con suspensión de 6 meses para ejercer cargos públicos; y del 10 de agosto de 2006, dictado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la sanción de primera instancia.
TERCERO: ORDENAR a la Nación - Procuraduría General de la Nación que pague a favor del disciplinado la suma de $26.952.354, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.
CUARTO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que levante la anotación de la sanción de suspensión por el término de 6 meses, para el efecto se le remitirá copia de la presente sentencia.
QUINTO: SIN CONDENA en costas a la parte demandada.
SEXTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
SEPTIMO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.
C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 4 al 12 del cuaderno principal. [3] Folios 12 al 38 del cuaderno principal. [4] Folios 39 al 42 del cuaderno principal. [5] Folios 524 al 533 del cuaderno principal. [6] Folios 494 al 496 del cuaderno principal [7] Folios 503 al 508 del cuaderno principal. [8] Folios 521 al 533 del cuaderno principal. [9] Folios 610 y 611 del cuaderno principal. [10] Folios 543 al 555 del cuaderno principal. [11] Folio 620 del cuaderno principal [12] Folio 628 del cuaderno principal. [13] Folios 621 al 627 vuelto del cuaderno principal. [14] Folio 629 y 630 del cuaderno principal. [15] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.
C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [17]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [18] Folios 291 al 300 del cuaderno principal. [19] Folios 357 al 363 del cuaderno principal. [20] Folios 389 al 405 del cuaderno principal. [21] Folios 68 al 78 del cuaderno principal. [22] Folio 81 del anexo No 5. [23] Folio 96 del anexo No 4. [24] Folios 73 al 81 del anexo No 1. [25] Folio 175 del cuaderno de pruebas. [26] Folio 685 del anexo No 4. [27] Folio 318 a 319 del cuaderno de pruebas [28] Folios 441 al 446 del anexo No 4. [29] Folios 691 al 693 del anexo No 4. [30] Folios 447 al 452 del anexo No 4. [31] Folios 702 al 704 del anexo No 4. [32] Sentencia C-30 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [33] Sentencia del 14 de septiembre de 2017, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2011-00512-00 (2001-11). [34] Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.