11001-03-15-000-2020-03786-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03786-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-10-22

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Valia Esther Gómez Rodríguez·Demandado: Tribunal Administrativo De Bolívar

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Administrativo de Bolívar, no constituyen precedentes jurisprudenciales sino antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales, en tanto que los antecedentes jurisprudenciales sólo constituyen un criterio auxiliar para adoptar la decisión.DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Desconocimiento / DOCENTE - Subordinación y dependencia elementos propios de la labor / DOCENTE VINCULADO MEDIANTE ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No desvirtúa el carácter personal y la subordinación propia de la labor / CARGA DE LA PRUEBA - Flexibilización cuando se trata de educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza / INSTRUCTOR DOCENTE - Servicio Nacional de Aprendizaje SENA / INSTRUCTOR DEL SENA - Educación no formal no desconoce la naturaleza de la profesión docente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD[P]ara la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 , consistente en señalar que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que “[…] (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]”. En efecto, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la autoridad judicial tuvo como criterio jurisprudencial aplicable, para efectos del análisis del elemento de subordinación, la decisión contenida en la sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se abordó el análisis de un asunto en el que se solicitaba la declaratoria de una relación laboral entre un asesor jurídico de la Cuarta Brigada de Medellín y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, según la cual es al demandante a quien le incumbe demostrar la relación laboral entre las partes, para lo cual, es necesario que pruebe los elementos esenciales de la misma, entre otros, que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia. No obstante, la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la existencia de la relación de trabajo con el Estado en la labor docente la cual, por sus características propias, es personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la educación. En efecto, si bien reconoció que la actora prestó sus servicios como “[…] orientadora de acciones de formación profesional en el área de enfermería en el período comprendido entre 1995 y 2010 […]” en tanto se desempeñó como instructora de inyectología, salud ocupacional, salud industrial y servicios profesionales en áreas de la salud, de acuerdo a lo estipulado en el artículo primero del objeto de los contratos de prestación de servicios, actividades que eran supervisadas por parte de la entidad contratante quien exigía un informe de lo realizado durante la prestación del servicio, puesto que debía pasar planillas o hacer la planeación académica, lo cierto es que concluyó que el cumplimento del horario no estaba demostrado y tampoco se había evidenciado los lugares en donde prestó el servicio como instructora. En ese sentido no encontró información alguna que le permitiera advertir el deber de la actora de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, o que se le diera órdenes relacionadas con sus conocimientos técnicos o profesionales, lo que, a su juicio, convertiría la relación en subordinada. La autoridad judicial demandada no abordó el análisis de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni aquellas otras según las cuales, la carga probatoria del interesado en el reconocimiento de una relación laboral, es diferente cuando se trata de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza, en tanto que esas exigencias deben observarse en forma más flexible comoquiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente. (…) Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA, es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994 ) y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Empero, la autoridad judicial resolvió abordar el análisis del elemento de subordinación bajo el amparo de la actividad probatoria de la actora, desconociendo que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia referida, por su calidad de instructora, ese elemento se encuentra inmerso dentro de su actividad y, en ese sentido, dejó de realizar un estudio de la decisión que se echa de menos a efectos de determinar los argumentos jurídicos por los cuales se apartaba de la misma. (…) En la medida en que el SENA ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, por expresa disposición del numeral 6º. del artículo 4º. de la Ley 119 (…) Es decir que, el contenido de los programas que ofrece el SENA está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 . Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (…) Asimismo, el Consejo de Estado ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente. (…) Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar no abordó el análisis de la labor desempeñada por la actora para establecer si esta correspondía o no a una labor docente y, en consecuencia, si le era aplicable la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016.AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Incumplimiento de requisitos legales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIALAnálisis del presunto defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y análisis del defecto fáctico. La actora afirmó que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía decretar las pruebas testimoniales que resultaban imprescindibles para adoptar una sentencia ajustada a la realidad, con lo que renunció a la verdad jurídica objetiva, con lo que, además, se configuró el defecto fáctico en su dimensión negativa por no incorporar, practicar o valorar pruebas solicitadas o decretadas. (…) Si bien el actor alega que la autoridad judicial incurrió en una interpretación rigorista de la norma que se convirtió en un obstáculo para la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que, con la decisión objeto de reproche no se advierte que el juez se haya desviado por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al decreto de pruebas en segunda instancia, en tanto tuvo como fundamento los precisos requisitos para su decreto en esa oportunidad procesal. Tampoco se advierte que el juez con su conducta haya sacrificado el goce efectivo de los derechos subjetivos, aplicando rigurosamente el derecho procesal, de manera que por su decisión se haya convertido en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial. En efecto, no se evidencia que de la aplicación de las normas previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 se haya desconocido el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales. De esta manera, encuentra la Sala, que los argumentos jurídicos expuestos por la actora para sustentar un aparente defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, no tienen la suficiencia necesaria para demostrar su configuración.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Sus sentencias constituyen antecedentes / ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES - Sólo constituyen un criterio auxiliar de interpretación / DECISIONES DE LAS ALTAS CORTES – Proferidas como órganos de cierre constituyen el precedente judicial [P]ara la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Administrativo de Bolívar, no constituyen precedentes jurisprudenciales sino antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales, en tanto que los antecedentes jurisprudenciales sólo constituyen un criterio auxiliar para adoptar la decisión. DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Desconocimiento / DOCENTE - Subordinación y dependencia elementos propios de la labor / DOCENTE VINCULADO MEDIANTE ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No desvirtúa el carácter personal y la subordinación propia de la labor / CARGA DE LA PRUEBA – Flexibilización cuando se trata de educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza / INSTRUCTOR DOCENTE - Servicio Nacional de Aprendizaje SENA / INSTRUCTOR DEL SENA – Educación no formal no desconoce la naturaleza de la profesión docente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [P]ara la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, consistente en señalar que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que “[…] (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]”.

En efecto, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la autoridad judicial tuvo como criterio jurisprudencial aplicable, para efectos del análisis del elemento de subordinación, la decisión contenida en la sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se abordó el análisis de un asunto en el que se solicitaba la declaratoria de una relación laboral entre un asesor jurídico de la Cuarta Brigada de Medellín y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, según la cual es al demandante a quien le incumbe demostrar la relación laboral entre las partes, para lo cual, es necesario que pruebe los elementos esenciales de la misma, entre otros, que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia. No obstante, la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la existencia de la relación de trabajo con el Estado en la labor docente la cual, por sus características propias, es personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la educación. En efecto, si bien reconoció que la actora prestó sus servicios como “[…] orientadora de acciones de formación profesional en el área de enfermería en el período comprendido entre 1995 y 2010 […]” en tanto se desempeñó como instructora de inyectología, salud ocupacional, salud industrial y servicios profesionales en áreas de la salud, de acuerdo a lo estipulado en el artículo primero del objeto de los contratos de prestación de servicios, actividades que eran supervisadas por parte de la entidad contratante quien exigía un informe de lo realizado durante la prestación del servicio, puesto que debía pasar planillas o hacer la planeación académica, lo cierto es que concluyó que el cumplimento del horario no estaba demostrado y tampoco se había evidenciado los lugares en donde prestó el servicio como instructora.

En ese sentido no encontró información alguna que le permitiera advertir el deber de la actora de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, o que se le diera órdenes relacionadas con sus conocimientos técnicos o profesionales, lo que, a su juicio, convertiría la relación en subordinada.

La autoridad judicial demandada no abordó el análisis de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni aquellas otras según las cuales, la carga probatoria del interesado en el reconocimiento de una relación laboral, es diferente cuando se trata de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza, en tanto que esas exigencias deben observarse en forma más flexible comoquiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

(…) Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA, es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994 ) y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Empero, la autoridad judicial resolvió abordar el análisis del elemento de subordinación bajo el amparo de la actividad probatoria de la actora, desconociendo que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia referida, por su calidad de instructora, ese elemento se encuentra inmerso dentro de su actividad y, en ese sentido, dejó de realizar un estudio de la decisión que se echa de menos a efectos de determinar los argumentos jurídicos por los cuales se apartaba de la misma.

(…) En la medida en que el SENA ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, por expresa disposición del numeral 6º. del artículo 4º. de la Ley 119 (…) Es decir que, el contenido de los programas que ofrece el SENA está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (…) Asimismo, el Consejo de Estado ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente.

(…) Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar no abordó el análisis de la labor desempeñada por la actora para establecer si esta correspondía o no a una labor docente y, en consecuencia, si le era aplicable la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016.

AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Incumplimiento de requisitos legales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Análisis del presunto defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y análisis del defecto fáctico.

La actora afirmó que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía decretar las pruebas testimoniales que resultaban imprescindibles para adoptar una sentencia ajustada a la realidad, con lo que renunció a la verdad jurídica objetiva, con lo que, además, se configuró el defecto fáctico en su dimensión negativa por no incorporar, practicar o valorar pruebas solicitadas o decretadas.

(…) Si bien el actor alega que la autoridad judicial incurrió en una interpretación rigorista de la norma que se convirtió en un obstáculo para la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que, con la decisión objeto de reproche no se advierte que el juez se haya desviado por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al decreto de pruebas en segunda instancia, en tanto tuvo como fundamento los precisos requisitos para su decreto en esa oportunidad procesal.

Tampoco se advierte que el juez con su conducta haya sacrificado el goce efectivo de los derechos subjetivos, aplicando rigurosamente el derecho procesal, de manera que por su decisión se haya convertido en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial. En efecto, no se evidencia que de la aplicación de las normas previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 se haya desconocido el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales.

De esta manera, encuentra la Sala, que los argumentos jurídicos expuestos por la actora para sustentar un aparente defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, no tienen la suficiencia necesaria para demostrar su configuración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03786-00(AC) Actor: VALIA ESTHER GÓMEZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto fáctico/alcance Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Valia Esther Gómez Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Bolívar porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. La actora se vinculó laboralmente con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a través de contratos de prestación de servicios, desde el 2 de mayo de 1992 como instructora en el área de salud ocupacional. 4.

Afirmó que el SENA disfrazó la vinculación a través de la figura de contratos de prestación de servicios con la actora y que durante su ejecución cumplió con un horario diario fijo y recibió órdenes e instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar en donde debía desarrollar sus labores, se encontraba subordinada al jefe inmediato y percibió un salario como remuneración sin recibir ningún tipo de prestaciones sociales, legales o convencionales por sus servicios. 5.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas por los periodos contratados. No obstante, mediante Comunicación núm. 2-2015-004096 de 30 de julio de 2015[1] el SENA negó las prestaciones sociales reclamadas por la actora. 6. La actora instauró demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le declarara la nulidad de la Comunicación núm. 2-2015-004096 de 30 de julio de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al SENA, reconocer y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir por los periodos contratados y las demás acreencias.

Sentencia proferida en audiencia inicial el 5 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001 33 33 002 2015 00526 00 7. La parte resolutiva de la mencionada decisión dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 2-2015-004096 calendada el 30 de julio de 2015, suscrita por el subdirector del Centro de Comercio y Servicios, del SENA, mediante el cual se le negó a la señora VALIA ESTHER GÓMEZ RODRÍGUEZ, el reconocimiento o declaración de la existencia de una relación laboral, conforme a las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la (sic) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE ‘SENA’, a reconocer y pagar a la señora VALIA ESTHER CÓMEZ RODRÍGUEZ, todos los derechos laborales y las prestaciones sociales, sin excepción alguna, a las que tiene derecho un servidor público que pertenezca a la planta de instructores de la entidad, conforme al Decreto 1424 de 1998 y demás normas concordantes, complementarias y vigentes, aplicando proporcionalmente para el periodo contratado entre 29 de marzo de 2012 y el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, y dentro de la liquidación respectiva, se tomará en cuenta el valor percibido por concepto de honorarios durante el periodo servido por el contrato de prestación de servicios celebrado.

Del mismo modo, se condenará a reconocer y pagar las sumas correspondientes a la indemnización por vacaciones causadas durante los periodos mencionados como no prescritos.

TERCERO: Se declara que el tiempo laborado por la señora VALIA ESTHER GÓMEZ RODRÍGUEZ, al (sic) órdenes del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE como instructora en los programas de guianza turística, red de salud y servicios personales, salud ocupacional y especialidad de la salud y enfermería, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales y en tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, se le condena a que reconozca, liquide y transfiera a la administradora del fondo de pensiones de dichos recursos que la señora VALIA ESTHER GÓMEZ RODRÍGUEZ libremente escogiere, por concepto de las cotizaciones en pensión para que allí tramite la prestación a que tenga derecho.

CUARTO: Las sumas de dinero que resulten de la condena, por el concepto indicado, se ajustarán a valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R=RH* Índice Final Índice inicial […]

QUINTO: Se declara probada de oficio la excepción de prescripción que opero (sic) frente a las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios, navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte y demás emolumentos reclamados, para los contratos celebrados con anterioridad el 29 de marzo de 2012, conforme a la considerativa de este proveído.

SEXTO: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

SÉPTIMO: Abstenerse de condenar en costas a la pare vencida en este proceso, de acuerdo a la considerativa de esta sentencia. […]”. 7.1. Encontró acreditado el elemento referido a la dependencia o subordinación. A continuación, se refirió a la presunción jurisprudencial que opera en favor de los docentes e instructores del SENA, en cuanto a que su labor siempre será subordinada.

Además, citó la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[2]. 8. Inconforme con la decisión, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA apeló la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena. Por su parte, la actora apeló al señalar que las interrupciones al contrato ocurrieron en razón de las vacaciones de las que disfrutaron en los meses de diciembre y enero; agregó que el término de la prescripción debe ser de 5 años siguientes a la terminación del último contrato y que su vinculación, desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 14 de diciembre de 2015, fue continua.

Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001 33 33 002 2015 00526 02 9. El Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: “[…]

PRIMERO. NIÉGASE la solicitud de pruebas en segunda instancia, por lo antes expuesto.

SEGUNDO. REVÓCASE la sentencia del trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Noveno (09) Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Valia Esther Gómez Rodríguez contra el SENA y en su lugar NEGAR las pretensiones, conforme a la parte motiva.

TERCERO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada de conformidad con la parte motiva de esta providencia. […]”. 9.1. Como fundamento de su decisión señaló que no se encontraba demostrada la existencia de una relación laboral sino meramente contractual. En ese sentido señaló que la vinculación de la actora con la entidad demandada fue de varios periodos comprendidos entre 1996 y 2015 con interrupciones, tal y como consta en las certificaciones aportadas, frente a lo que precisó que, los elementos de la relación laboral deben mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 9.2.

Encontró que, del contenido de los contratos de prestación de servidos, se desprendía que estos se celebraron porque la entidad carecía de personal suficiente, en tanto que no tenía la especialización de las actividades requeridas, ni la infraestructura necesaria, por lo que resultaba conforme a la ley, contratar a una persona para que cumpliera el objeto contractual.

En ese sentido anotó que no es que se deba realizar un contrato de prestación de servicios por un tiempo corto, sino por el tiempo estrictamente indispensable, de tal manera que precisó que no es la duración del contrato lo que configura la relación laboral, sino que la ley prohíbe que los contratos de prestación de servicios se celebren por mayor tiempo del necesario, para evitar así que ciertas relaciones laborales se celebren bajo el ropaje de prestación de servicios. 9.3.

Afirmó que no se demostró el cumplimento de un horario y tampoco evidenció los lugares en los que prestó el servicio como instructora, y agregó que “[…] del escaso material probatorio solo se aprecian las ordenes de prestación de servidos y los contratos […]”, de forma que, a su juicio, no obraba información alguna que le permitiera concluir el deber de la actora de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, ni ordenes dirigidas a la señora Gómez Rodríguez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del SENA.

Además, consideró razonable que el contrato de prestación de servicios se ejecutara en los lugares y en las horas en que la entidad contratante tuviera la necesidad del servicio. 9.4. Encontró acreditado que existía una supervisión de parte de la entidad la que además exigía un informe de lo realizado durante la prestación del servicio; no obstante consideró que ese informe era apenas un medio para que la entidad contratante pudiera supervisar la manera como se prestó el servicio, más no constituía un elemento de subordinación que calificara el servicio como de naturaleza laboral, en tanto que, la entidad demandaba no le daba órdenes a la actora relacionadas con sus conocimientos técnicos o profesionales. 9.5.

Además, negó la solicitud de pruebas en segunda instancia al considerar que no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3], según el cual la solicitud de pruebas en segunda instancia, solo procede cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo; ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento; iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos; iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 del referido artículo 212, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que auto que admite el recurso.

La solicitud de tutela Pretensiones 10. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de VALIA ESTHER GOMEZ RODRIGUEZ, con fundamento en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de, proferida por el,(sic) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13-001-33-33-002-2015-00526-00.

TERCERO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la (sic) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR el 28 de Febrero del 2020, y ORDENAR a esta autoridad que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión una vez se reciban los testimonios de los señores HAMBERT HERNANDEZ VILLARREAL, GEDAIAS ATENCIO, NELSY DEL CARMEN LUNA PEREZ, RUTH ARRIETA BELLO, HAROLDO SOLANO, CLIMACO CABARCAS LOPEZ. […]”. 10.1.

Señaló que la autoridad judicial demandada desconoció la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[4] en la que se establece que la labor docente es subordinada. Además, citó otras decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se reitera el argumento supra[5]. 10.2. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda en un proceso de contrato realidad en igualdad de condiciones al proceso de la actora[6], con lo que, a su juicio, se desconoció el precedente horizontal y el derecho a la igualdad. 10.3.

Afirmó que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía decretar las pruebas testimoniales que resultaban imprescindibles para adoptar una sentencia ajustada a la realidad, con lo que renunció a la verdad jurídica objetiva, además se refirió a las sentencias T- 393 de 1994[7], T- 488 de 1999[8], T- 526 de 2001[9] y T- 407 de 2017[10] para señalar que también se configura el defecto fáctico en su dimensión negativa por no incorporar, practicar o valorar pruebas solicitadas o decretadas. 10.4.

Finalmente señaló que existe un perjuicio irremediable en razón a que la actora se encuentra en una situación de debilidad manifiesta originada por la precaria situación económica que vive, debido a la falta de reconocimiento de los tiempos laborados para la pensión de vejez, por lo que en la actualidad no tiene ninguna posibilidad de pensionarse en razón a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actuación 11. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 25 de agosto de 2020; i) admitió la acción de tutela y ii) ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y iii) vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar, en calidad de terceros con interés legítimo en el resultado del proceso, a quienes concedió un término de tres (3) días para que rindieran un informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 12. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en tanto que no tiene relevancia constitucional por cuanto el asunto se circunscribe a la deficiencia o falta probatoria por parte de la actora para demostrar el elemento subordinación. Cuestionó que la actora no haya agotado el recurso extraordinario de revisión y señaló que han transcurrido más de 4 meses desde que se notificó la sentencia objeto de reproche. 12.1.

Señaló que no se configura el presunto defecto por desconocimiento del precedente judicial toda vez que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar se fundamentó en la falta de demostración de los elementos que configuran el contrato realidad, tal y como lo establece la Corte Constitucional en la Sentencia C – 154 de 1997[11]. 12.2.

En ese sentido afirmó que el Consejo de Estado ha señalado que la parte actora tiene la carga de demostrar la existencia de la relación laboral. Al efecto citó las sentencias de 28 de noviembre de 2019[12] y 30 de enero de 2020[13]. 13. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 14. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 15. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 16. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526-02, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en defecto fáctico, y en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, lo que trajo como consecuencia que se negaran las pretensiones de declarar la existencia de un contrato realidad. 17.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto fáctico; vi) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, vii) el derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; la x) solución del caso concreto, y finalmente las xi) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 18. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[14], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 19. Esta Sección[15] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 20.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 21.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[16]. 22.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 23. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[17] que encaje en dichos parámetros. 24.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 25.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[18]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 26. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 27.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 27.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales i) al debido proceso, ii) de acceso a la administración de justicia y iii) a la igualdad. 27.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en posible defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto. 27.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[19], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 27.4 Cumplió con el principio de inmediatez.

La Sala evidencia que dentro del expediente está acreditado que i) la providencia objeto de la acción de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de febrero de 2020 y fue notificada por correo electrónico el 17 de julio de 2020, y ii) que la actora interpuso la acción de tutela el 19 de agosto de 2020, esto es, dentro de un plazo que la Sala considera razonable. 27.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 27.6 En la acción de tutela se alega un defecto procedimental, por lo que es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 27.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 27.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 28. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 29.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[20] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[21]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[22]; C-816 de 2011[23]; C-179 de 2016[24]; y T-102 de 2014[25]. 30. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[26] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 31.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[27], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 32.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[28], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 33.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[29], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 34.

En efecto, la Sala[30] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[31]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 35.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

El defecto fáctico 36. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[32] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[33] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[34] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[35][…]”.[36] 37.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 38. Se debe resaltar que, para la configuración de dicho defecto, la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[37] El defecto procedimental como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 39.

Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto. En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”.

Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”[38]. 40. De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-398 de 2017[39], consideró: “[…] El segundo se llama defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, y se configura cuando“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.[40] […] En esta medida, se puede entonces concluir que las formalidades procesales son esenciales en los procesos judiciales para garantizar el respeto de un debido proceso, a efectos de que las personas puedan defender sus derechos conforme a un conjunto de etapas y actos que lo que buscan es asegurar el funcionamiento de la administración de justicia, la validez de las actuaciones de las partes y la garantía de sus derechos.[41] No obstante, éstas no se pueden convertir en fórmulas sacramentales y rigurosas que sacrifiquen el goce efectivo de los derechos subjetivos, pues el fin último del derecho procesal es precisamente contribuir a la realización de la justicia material.

De hecho, cuando se aplican de manera taxativa las normas procesales en desmedro del amparo de los derechos de las personas, se configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales […]”. 41. En conclusión, la Sala advierte que una de las causales de procedibilidad por defecto procedimental en que puede incurrir un juez, es el exceso ritual manifiesto, en donde la autoridad judicial hace nugatorio la prevalencia del derecho sustancial al aplicar de manera rigurosa el derecho procesal afectando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. El derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional 42.

En el ámbito internacional se encuentran tratados los cuales tienen por objeto garantizar la protección de los derechos humanos[42] y que se constituyen como un criterio hermenéutico relevante para interpretar las disposiciones normativas de la Constitución Política de 1991. 43. Lo anterior, tiene como fundamento lo expuesto en el artículo 9 y 93 de la Constitución política de 1991, que disponen lo siguiente: […] Artículo 9.

Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia […]”. […] “[…] Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno […]”. 44.

En ese orden de ideas encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos[43] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44] los cuales han sido ratificados por Colombia, y que constituyen instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, en donde en sus disposiciones normativas se encuentra el derecho humano al debido proceso. 45.

La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 dispone: “[…] Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.

La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia […]”. 46. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 15, disponen lo siguiente: “[…] 1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3.

Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4.

Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación […]”. […] “[…] 1.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2.

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional […]”. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 47.

Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 48. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[45] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 49. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 50. Atendiendo a que la Corte Constitucional[46] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 51. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 52. En consecuencia, la Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas por las partes en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 53. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el expediente remitido en medio magnético del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526-02. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 54.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[47] en la que se establece que la labor docente es subordinada. Además, citó otras decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se reitera el argumento supra[48]. 55.

Asimismo sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció el precedente horizontal y el derecho a la igualdad en tanto que accedió a las pretensiones de la demanda en un proceso de contrato realidad en igualdad de condiciones al proceso de la actora[49]. 56. La Sala debe precisar que algunas de las decisiones que la actora dice desconocidas fueron proferidas por el mismo Tribunal Administrativo de Bolívar, a lo que denomina “precedente horizontal”. 57.

Al respecto, resulta necesario recordar que, tal y como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades[50], sólo es obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre para los jueces de inferior jerarquía, toda vez que dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. 58.

En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Administrativo de Bolívar, no constituyen precedentes jurisprudenciales[51] sino antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales, en tanto que los antecedentes jurisprudenciales sólo constituyen un criterio auxiliar para adoptar la decisión. 59.

De ese modo, es preciso indicar que la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, impartió su decisión con fundamento en los elementos de un contrato realidad y las pruebas aportadas al proceso de lo que concluyó que no se demostró el cumplimento de un horario, ni se evidenció los lugares en los que prestó el servicio como instructora, y que no obraba información alguna que le permitiera concluir el deber de la actora de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, ni ordenes dirigidas a la señora Gómez Rodríguez tendientes al estricto cumplimiento del horario del SENA.

Además, consideró razonable que el contrato de prestación de servicios se ejecutara en los lugares y en las horas en que la entidad contratante tuviera la necesidad del servicio, en ese sentido, encontró que la supervisión de parte de la entidad era apenas un medio para que la entidad contratante pudiera supervisar la manera como se prestó el servicio, más no constituía un elemento de subordinación que calificara el servicio como de naturaleza laboral, en tanto que, la entidad demandaba no le daba órdenes a la actora relacionadas con sus conocimientos técnicos o profesionales. 60.

La Sala considera que el análisis jurídico es razonable, dado que se fundamenta en la naturaleza de la relación laboral y en las pruebas obrantes en el expediente. 61. En consecuencia, esta Sala considera que no se desconoció precedente horizontal alguno, en tanto que la decisión cuestionada, no se apartó de ningún tipo de interpretación vinculante de esta Corporación o de alguna otra autoridad con un nivel jerárquico superior, sino que, por el contrario, fue sustentada, suficiente y razonada. 62.

Ahora bien, para la aplicación del precedente judicial del Consejo de Estado al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[52]. 63.

En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos abordados en dichas providencias judiciales.

Sentencia de 22 de marzo de 2012[53] 64. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado sus servicios como docente del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante diferentes contratos de prestación de servicios a término fijo y renovados desde el 15 de agosto de 1992 y hasta el 17 de diciembre de 2000. 65.

El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el siguiente: “[…] El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el presente asunto entre el actor y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. […]”. 66.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, en ese sentido precisó que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato.

Así lo señaló: “[…] No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. […]”. 67.

No obstante, precisó que tales exigencias en relación con la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual, puesto que, respecto de ellos, deben observarse en forma más flexible, comoquiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Lo anterior, con fundamento en lo previsto en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 1979[54] y en el artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994[55] “[…] El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la Ley 60 de 12 de agosto de 1993[56], a través de su respectiva Secretaría de Educación. 68.

De lo anterior, infirió que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

Sentencia de 12 de mayo de 2014[57] 69. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado sus servicios como docente del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante diferentes contratos de prestación de servicios. 70.

El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el siguiente: “[…] El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora Ruth Estella Mejía Mejía tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA como docente e instructora de torno, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral. […]”. 71.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado llamó la atención acerca de la intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre el SENA y la actora que, consideró, desbordaba abiertamente los límites impuestos por el artículo 2[58] del Decreto núm. 2400 de 18 de octubre de 1968[59] y la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación laboral, puesto que encontró acreditada la existencia de una relación contractual entre 1999 y 2005, con lo que evidenció la necesidad del SENA de contar con personal de planta adicional para la prestación del servicio de docencia, lo que, demostraba que la contratación de la actora se había dado con el ánimo de emplearla de modo permanente. 72.

De las pruebas que obraban en el expediente, concluyó que cada uno de los contratos celebrados entre el SENA y la actora, comportan una serie de obligaciones a cargo de las partes que, i) facultaron a la Entidad contratante para impartir instrucciones a la contratista sobre la ejecución de los mismos; ii) establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que la instructora cumpliría con las obligaciones y, iii) determinaron que la contratista desarrollaría sus actividades con los elementos entregados por la Entidad contratante; aspectos que sin duda alguna, hacen palmaria la ausencia de autonomía en la ejecución del contrato.

Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[60] 73. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado sus servicios como docente de tiempo completo en una institución educativa bajo subordinación, en tanto cumplía las órdenes del rector de dicha institución y del Secretario de Educación Municipal en iguales condiciones que los demás profesores de planta (horario, reglamento escolar, preparación de clases y reuniones periódicas) pero bajo la figura del contrato estatal. 74.

Los problemas jurídicos que tenía que resolver el Consejo de Estado fueron los siguientes: “[…] Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente - contratista, en aplicación del principio de “primacía de la realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. […]”. 75.

El Consejo de Estado realizó un análisis acerca de la existencia de la relación de trabajo con el Estado en la labor docente y concluyó que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En ese sentido, precisó que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar. 76.

Concluyó entonces que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen. 77.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó que: “[…] En otras palabras, el denominado ‘contrato realidad’ aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979[61] define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, ‘…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo’[62].

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) ‘Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos’, (ii) ‘Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo’ y (iii) no ‘…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa’.

La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que ‘El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ’, norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.

Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994[63] por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva[64] de los ‘docentes- contratistas’ se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y ‘… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores’, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material[65] prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con ‘Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales’.

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios[66], comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno[67], de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]”.

(Resalta la Sala). 78. Como consecuencia del análisis transcrito supra, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que pese a que la actora se vinculó como docente mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, puesto que debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba.

Precisó que si bien, existieron algunas interrupciones, las probanzas coincidían en el hecho de que la actora prestó sus servicios por 13 años y 1 mes como maestra de la institución educativa, lo cual, a juicio de la autoridad judicial, demostraba su atadura con la entidad territorial, que persistió pese a la modalidad de contratación utilizada por la Administración. 79.

Para la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[68], consistente en señalar que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que “[…] (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]”. 80.

No obstante, la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la existencia de la relación de trabajo con el Estado en la labor docente la cual, por sus características propias, es personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la educación. 82. En efecto, si bien reconoció que la actora prestó sus servicios como “[…] orientadora de acciones de formación profesional en el área de enfermería en el período comprendido entre 1995 y 2010 […]” en tanto se desempeñó como instructora de inyectología, salud ocupacional, salud industrial y servicios profesionales en áreas de la salud, de acuerdo a lo estipulado en el artículo primero del objeto de los contratos de prestación de servicios, actividades que eran supervisadas por parte de la entidad contratante quien exigía un informe de lo realizado durante la prestación del servicio, puesto que debía pasar planillas o hacer la planeación académica, lo cierto es que concluyó que el cumplimento del horario no estaba demostrado y tampoco se había evidenciado los lugares en donde prestó el servicio como instructora.

La autoridad judicial demandada no abordó el análisis de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni aquellas otras según las cuales[70], la carga probatoria del interesado en el reconocimiento de una relación laboral, es diferente cuando se trata de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza, en tanto que esas exigencias deben observarse en forma más flexible comoquiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Argumentación que ha tenido fundamento en lo previsto en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 1979[71] y en el artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994[72] según la cual, “[…] El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación. 84.

Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA, es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994[73]) y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 85.

Empero, la autoridad judicial resolvió abordar el análisis del elemento de subordinación bajo el amparo de la actividad probatoria de la actora, desconociendo que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia referida, por su calidad de instructora, ese elemento se encuentra inmerso dentro de su actividad y, en ese sentido, dejó de realizar un estudio de la decisión que se echa de menos a efectos de determinar los argumentos jurídicos por los cuales se apartaba de la misma. 86.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 10 de septiembre de 2014[74], en la que que resolvió un caso de un instructor del SENA vinculado mediante contrato de prestación de servicios desde el año 1997 hasta el 2010, quien solicitaba la declaratoria de la existencia de una relación laboral.

En esta decisión se accedió a las pretensiones del actor, con fundamento en que la labor de formación del instructor del SENA no era independiente sino que el servicio se prestaba en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Al respecto, la autoridad judicial señaló: “[…] DE LA SITUACION PARTICULAR DE LOS DOCENTES La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación. El artículo 2º del decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos: ‘Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.’ Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que ‘El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ’, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y 171 ley 115 de 1994).

De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros. El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, entre sus deberes se encuentran: ‘a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia; b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito; f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados; h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.’ Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran ‘a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria’. Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.

Reza así la citada disposición: ‘A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.’ Y la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios que: ‘ Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos.

Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos … Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos ’ DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluído de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. […]”.

(Resalta la Sala). 87. En efecto, como se señaló supra, el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo, cuya misión, como lo señala el artículo 2º. de la Ley 119 consiste en “[…] cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país […]” (Resalta la Sala). 88.

En la medida en que el SENA ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, por expresa disposición del numeral 6º. del artículo 4º. de la Ley 119 que establece: “[…] ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6.

Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (Resalta la Sala). 89. Es decir que, el contenido de los programas que ofrece el SENA está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992[75]. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[76], que sobre la naturaleza, misión y funciones del SENA precisó: “[…] La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley.

Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” (Resalta la Sala). 90.

Asimismo, el Consejo de Estado[77] ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente. 91. En efecto, tal y como lo señaló la Sección Segunda en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 el artículo 2º del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 1979[78] definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos: “[…] Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. […]” (Resalta la Sala), de manera que, independientemente de si la clasificación de los instructores del SENA es formal o no formal, la naturaleza de su profesión es docente. 92.

Si bien la norma citada supra establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema Educativo nacional, excepto el nivel superior, el cual “[…] se regirá por normas especiales […]”, la definición de la labor docente allí contenida debe ser aplicada a todos los niveles y modalidades de educación, pues, una interpretación distinta correspondería a una discriminación negativa e injustificada, en relación con la actividad docente en tanto establecería un trato diferenciado e injusto para los docentes de niveles superiores de educación, por lo que, la definición de docente contenida en la norma, debe ser interpretada en igual sentido para todos los niveles de educación. 93.

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C - 006 de 1996[79], al analizar algunos apartes normativos de la Ley 30, cuestionó que se diera un trato desigual al personal docente ocasional en materia de reconocimiento de derechos laborales, y encontró necesario realizar una interpretación normativa que haga efectivos los derechos constitucionales de dicho tipo de docentes a efectos de reconocerles un tratamiento justo en términos de igualdad a estos servidores del Estado.

Esto señaló la Corte: “[…] El legislador, para el caso del servicio público de la educación superior, específicamente de la universidades estatales u oficiales, en desarrollo de la competencia que la misma Carta le atribuyó, estableció, a través de la ley 30 de 1992, el régimen aplicable a este tipo de trabajadores en dichas instituciones, a los que denominó ‘profesores ocasionales’; acoger la solicitud del Ministerio Público, implicaría, por parte de esta Corporación, invadir esa competencia del legislador, la cual encuentra su origen en el mismo ordenamiento superior.

Lo que si es necesario, para dar cumplimiento al principio de efectividad que consagra el artículo 2 de la Carta, es producir una decisión que asegure, por vía de interpretación, la integridad y supremacía de la Constitución, incorporando, en el ordenamiento legal, los derechos constitucionales que hasta ahora se les habían negado a los ‘profesores ocasionales’, con el objeto de hacerlos efectivos, y evitando con ello un vacío legal que haría inocua la decisión de esta Corte: ‘Por ello, si el juez, -constitucional-, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aún cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos.

El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa.’ (Corte Constitucional, Sentencia C-109, marzo de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado.

En este sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada ley 30 de 1992.

Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.

En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.

Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. […]”.

(Resalta la Sala). 94. Nótese que la argumentación de la Corte Constitucional para reconocer derechos laborales a estos docentes, radicó en la actividad que desarrollan en el escenario de la educación, independientemente del nivel o modalidad de que se trate. En efecto, en la Sentencia C - 517 de 1999[80] cuestionó la vinculación de los profesores hora cátedra a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios, pues consideró que la aplicación de dicho mecanismo no consulta el verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes, circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Esto señaló: “[…] Si en realidad las funciones y condiciones de trabajo de los profesores hora cátedra son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, es evidente que los primeros tienen también con la institución una verdadera relación laboral como quiera que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una continua y notoria subordinación. Esta última, materializada en el cumplimiento de horarios, en la asistencia obligada a reuniones y en la práctica de evaluaciones, de acuerdo a lo expresado por el respectivo reglamento.

Concluyó la Corporación que permitir la vinculación de los profesores hora cátedra a través de la modalidad del contrato civil de prestación de servicios, rompe con los principios constitucionales de igualdad, justicia y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, predicables de todos los trabajadores sin discriminación alguna. […]”.

(Resalta la Sala). 95. Debe recordarse que el instructor, de conformidad con la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el que “instruye”, es decir, el que “enseña, doctrina”, en ese sentido, según la información consultada en el Portal Sena “Sofía Plus”, “[…] El instructor es el sujeto que participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje, quien asume el rol de facilitador del aprendizaje, orientador y apoyo, quien retroalimenta y evalúa al aprendiz durante su proceso formativo, haciendo uso de distintas técnicas didácticas activas bajo la estrategia de aprendizaje por proyectos, la cual le permite contribuir en su propio aprendizaje […]”.[81] 96.

Las anteriores consideraciones resultan vinculantes para el caso de la actora, en virtud del principio de igualdad de los instructores del SENA frente a los docentes de otras instituciones y si bien la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se alega desconocida en esta oportunidad no abordó el análisis de un instructor del SENA, la regla que contiene resulta aplicable a todos los casos en los que se advierta que la labor desempeñada era de naturaleza docente, pues las expectativas que se derivan de la relación entre los instructores y el SENA debe representar el mínimo de garantías laborales reconocidas por la Constitución Política de 1991 a todos los trabajadores.

Al respecto la Corte Constitucional[82] ha señalado que la ratio decidendi es “[…] la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva […]”. 97.

Ahora bien, la Sala no desconoce los argumentos expuestos por el SENA en su informe a la tutela, según los cuales, mediante las sentencias de 28 de noviembre de 2019[83] y 30 de enero de 2020[84] se afirmó que la parte actora tiene la carga de demostrar la existencia de la relación laboral. En efecto, en las referidas providencias judiciales, proferidas en el trámite de unas acciones de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que “[…] la decisión antes descrita [sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[85]] no resulta vinculante para el Tribunal demandado, ya que si bien es cierto resuelve un asunto de similares contornos fácticos, no corresponde a la posición actual de la Sección Segunda de esta Corporación, tribunal de cierre en asuntos laborales administrativos, ya que ambas subsecciones han optado por aplicar una subregla de derecho distinta, según la cual ‘en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral’, pues se debe demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente, la subordinación continuada […]”. 98.

No obstante, la Sala no comparte la decisión arribada en aquella oportunidad por cuanto tuvo como referencia las sentencias de 17 de octubre de 2018[86], de 12 y 19 de julio de 2019[87], de 5 de octubre de 2017[88] y de 8 de septiembre de 2017[89], por cuanto corresponden a decisiones aisladas de la Sección Segunda del Consejo de Estado y no contienen una carga argumentativa suficiente en aras de desvirtuar el criterio planteado en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[90] relacionado con el elemento de subordinación en los contratos de los docentes, labor que, como se ha señalado supra, responde a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la transparencia en las decisiones. 99.

En efecto, en las referidas decisiones judiciales, las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en algunos casos, se limitaron a citar la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 a efectos de reseñar que en esa decisión se establecieron las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción, no obstante, nada indicaron en cuanto a la regla creada respecto del elemento de subordinación en los contratos de los docentes. 100.

Por el contrario, en sentencia de 10 de mayo de 2018[91], la Sección Segunda del Consejo de Estado, con fundamento en la referida sentencia de unificación, anotó que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en la actividad docente, “[…] es decir, [son] connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio […]”. 101.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar no abordó el análisis de la labor desempeñada por la actora para establecer si esta correspondía o no a una labor docente y, en consecuencia, si le era aplicable la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[92].

Análisis del presunto defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y análisis del defecto fáctico 102. La actora afirmó que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía decretar las pruebas testimoniales que resultaban imprescindibles para adoptar una sentencia ajustada a la realidad, con lo que renunció a la verdad jurídica objetiva, con lo que, además, se configuró el defecto fáctico en su dimensión negativa por no incorporar, practicar o valorar pruebas solicitadas o decretadas. 103.

De la revisión del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que la actora solicitó en segunda instancia, que se decretara una prueba testimonial ya solicitada en el escrito de la demanda “[…] para que declaren sobre los hechos y pretensiones de la presente demanda[…]” decisión que fue negada por el Tribunal Administativo de Bolívar con fundamento en lo siguiente: “[…] La parte demandante mediante escrito radicado en la secretaria (sic) de esta corporación solicito (sic) el decreto y practica (sic) de pruebas en segunda instancia. Al respecto, la Sala considera que según el artículo 212 del CPACA, la solicitud de pruebas en segunda instancia, solo procede cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo;

(ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto se practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento; (iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos;

(iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y (v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 212 ibidem, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso.

El efecto, se evidencia que la solicitud de pruebas del actor (sic) no cumple con los requisitos antes descritos, de manera que la Sala constata que esta solicitud pretende revivir la etapa procesal en la que era oportuno para solicitarla. En este sentido la prueba solicitada se negará, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA […]”. 104.

En relación con la presunta configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y de un defecto fáctico, esta Sala considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en tales yerros, por las razones que pasan a explicarse. 105. Si bien el actor alega que la autoridad judicial incurrió en una interpretación rigorista de la norma que se convirtió en un obstáculo para la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que, con la decisión objeto de reproche no se advierte que el juez se haya desviado por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al decreto de pruebas en segunda instancia, en tanto tuvo como fundamento los precisos requisitos para su decreto en esa oportunidad procesal. 106.

De esta manera, encuentra la Sala, que los argumentos jurídicos expuestos por la actora para sustentar un aparente defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, no tienen la suficiencia necesaria para demostrar su configuración. 108. Además, resulta necesario precisar que, en la audiencia inicial celebrada el 5 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena negó el decreto de dichas pruebas testimoniales, decisión que se notificó en estrados y no se presentaron recursos, pese a que, de conformidad con el numeral 3º. del artículo 321 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[93], era una decisión apelable.

De forma que, la acción de tutela no puede convertirse en el instrumento de las partes para sanear los yerros en que incurrieron al interior del trámite ordinario. Conclusiones de la Sala 109. En suma, para la Sala la autoridad judicial demandada i) incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que no abordó el análisis de la Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016[94] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y ii) no incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto ni en un iii) defecto fáctico. 110.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala accederá a las pretensiones del amparo, dejará sin efectos, la providencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526- 02 y ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocados por Valia Esther Gómez Rodríguez, los cual fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En consecuencia, se ordena DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201500526-02, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto ----------------------- [1] “Respuesta de Reclamación Administrativa”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [5] Se refirió a las Sentencias de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 27 de febrero de 2014, radicado interno 1994-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] Se refiere a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de noviembre de 2019 dentro del proceso identificado con el número único de radicación 13001 33 33 006 2015 00021 01, M.P. Claudia Patricia Peñuela Arce. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 7 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 9 de julio de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-526 de 18 de mayo de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-407 de 27 de junio de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [12] Consejo de Estado, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04655 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [13] Consejo de Estado, Sentencia de 30 de enero de 2020, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04995 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [16]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [19] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [20] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [21] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [22] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [23] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [25] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [26] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [27] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [28] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [30] ibídem. [31] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [32] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [33] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [34] Corte Constitucional. [35] Ibídem. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [38]Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [39]Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 23 de junio de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [40] Corte Constitucional, sentencia T- 429 de 19 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [41] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado).

En esta sentencia la Corte estableció las garantías que encierra el derecho al debido proceso. [42] En el presente caso se alega la vulneración del derecho humano al debido proceso. [43] El Congreso de la República de Colombia aprobó la Convención Americana de derechos humanos, mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. [44] El Congreso de la República de Colombia aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante la Ley 74 del 26 de diciembre de 1968. [45] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [46] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [48] Se refirió a las Sentencias de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 27 de febrero de 2014, radicado interno 1994-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [49] Se refiere a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de noviembre de 2019 dentro del proceso identificado con el número único de radicación 13001 33 33 006 2015 00021 01, M.P. Claudia Patricia Peñuela Arce. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de marzo de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 02894 00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. [51] Así mismo, se resaltan algunos pronunciamientos que han sostenido la misma tesis, entre ellos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903062-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de octubre de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903307-01. [52] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. [54] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [55] “Por la cual se expide la ley general de educación”. [56] “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [58] El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Destaca la Sala). [59] “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [61] “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” [62] Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” [63] Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. [64] “Artículo 105.

Vinculación al Servicio Educativo Estatal. (…) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”. [65] Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: “En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13).”. [66]La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. [67] Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, número único de radicación 05001 23 31 000 2010 02195 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 27 de febrero de 2014, radicado interno 1994-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [71] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [72] “Por la cual se expide la ley general de educación”. [73] “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. [75] “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” [76] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de septiembre de 2010, identificado con número único de radicación 11001 03 06 000 2010 00089 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [78] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [79] Corte Constitucional, Sentencia C – 006 de 18 de enero de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz. [80] Corte Constitucional, Sentencia C – 517 de 22 de julio de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [81] http://portal.senasofiaplus.edu.co/docs/Ejecucion_Formacion/Interaccion_LMS. pdf [82] Corte Constitucional, Sentencia SU – 047 de 29 de enero de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [83] Consejo de Estado, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04655 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [84] Consejo de Estado, Sentencia de 30 de enero de 2020, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04995 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [85] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, número único de radicación 20001 23 31 000 2011 0003 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2018, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00015 01, M.P. William Hernández Gómez. [87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 12 y 19 de julio de 2019, número únicos de radicación 47001 23 33 000 2014 90009 01 y 47001 23 33 000 2014 00010 01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [88] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de octubre de 2017, número único de radicación 66001 23 31 000 2011 00136 01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [89] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00094 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [90] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [91] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, número único de radicación 08001 23 33 000 2012 00161 01, M.P. William Hernández Gómez. [92] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [93] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [94] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.