85001-23-33-000-2014-00105-01 — Consejo de Estado

85001-23-33-000-2014-00105-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-05-07

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: José Avigail Rosas Rosas·Demandado: Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, Municipio De Yopal Y Departamento De Casanare

De qué trata

Síntesis: Se tiene que el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en éste, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. (…). De esta forma, tal como lo indicó el a quo y las partes dentro del curso del proceso, el sistema de liquidación de cesantías aplicable al demandante es el retroactivo. Lo anterior, por cuanto su vinculación con la demandada ocurrió el 30 de julio de 1981 (folios 310 y 311), es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza de que haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servido.JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES - Regulación aplicableEl Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo aplicable a los servidores territoriales, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicación: 0832 - 08.TRABAJO SUPLEMENTARIO - Causación / HORAS EXTRAS - Límite / COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRASCuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se señaló en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, según se especificó en el cuadro anterior, sin embargo, conforme lo prevén los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1078, las horas extra diurnas y extras nocturnas no pueden exceder las 50 horas semanales. De esta forma, la Sala advierte que si el empleado laboró más de 600 horas (la sumatoria de las 50 horas mensuales permitidas), durante la anualidad que es calculable para el IBL de la cesantía parcial retroactiva, se debe acudir al mecanismo de compensación (descanso remunerado) conforme lo prevé el Decreto 1042 de 1978.AUXILIO DE CESANTÍAS - Naturaleza jurídica / HORAS EXTRAS - Factor de liquidación de las cesantías / INCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS EN LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS - Tope / RELIQUIDACIÓN AUXILIO DE CESANTÍAS POR INCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS ADICIONALES A LAS PERMITIDAS POR LA LEY - ImprocedenciaEs pertinente hacer mención a la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, el cual se constituye como una porción de los ingresos del trabajador o pensionado con el fin de destinarlo a la financiación de sus necesidades básicas mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos necesarios en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede efectuar retiros parciales antes de culminar su relación laboral. En suma, este derecho encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales que se deriven de la relación laboral. En el particular, cabe anotar que sin bien la liquidación de las cesantías debe incluirse las horas extras como factor salarial para su liquidación, no es procedente incluir un número de horas extras que desborden el límite legal que se ha previsto para su reconocimiento, así se hayan cancelado por parte del empleador, pues estas deben atender a lo señalado en la normativa, esto es, artículos 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978. En este sentido, se observa que el a quo no se apartó de los precedentes jurisprudenciales y normativos al momento de denegar las pretensiones de la demanda, pues como bien se ha dicho, no existe causa jurídica para lo deprecado por el demandante toda vez que en ningún caso se podrá reconocer el pago de más de 50 horas extras mensuales, y si bien en el sub examine esta exigencia fue desobedecida por la demandada al momento de reconocerle al libelista el trabajo suplementario realizado, esto no constituye fundamento legal suficiente para que en esta instancia se ordene la inclusión de dichos factores en la liquidación de la cesantía parcial solicitada, pues proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría incluirle al demandante unos montos que exceden los autorizados por la ley. Se resalta, que las horas extras laboradas por el demandante fueron canceladas por el empleador conforme se vislumbra en el folio 2 del cuaderno de pruebas, por lo que en el sub lite no se le está negando su reconocimiento y pago, lo que no está permitido es que dicho trabajo suplementario que excede ostensiblemente el límite legal permitido, sea tenido en cuenta en su totalidad para liquidar el auxilio de cesantía, pues se estaría autorizando un pago extralegal.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS - A cargo de la parte vencida en el procesoEn el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia y a favor de la parte demandada, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y las demandadas, intervinieron en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291 - 14, C.P.: William Hernández Gómez.

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS – Vigencia / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN RETROACTIVA DE LA CESANTÍA AL SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADA – Requisito Se tiene que el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en éste, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público.

(…). De esta forma, tal como lo indicó el a quo y las partes dentro del curso del proceso, el sistema de liquidación de cesantías aplicable al demandante es el retroactivo. Lo anterior, por cuanto su vinculación con la demandada ocurrió el 30 de julio de 1981 (folios 310 y 311), es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996).

De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza de que haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servido.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación aplicable El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo aplicable a los servidores territoriales, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicación: 0832-08. FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 87 TRABAJO SUPLEMENTARIO – Causación / HORAS EXTRAS – Límite / COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRAS Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se señaló en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, según se especificó en el cuadro anterior, sin embargo, conforme lo prevén los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1078, las horas extra diurnas y extras nocturnas no pueden exceder las 50 horas semanales.

En suma, este derecho encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales que se deriven de la relación laboral. En el particular, cabe anotar que sin bien la liquidación de las cesantías debe incluirse las horas extras como factor salarial para su liquidación, no es procedente incluir un número de horas extras que desborden el límite legal que se ha previsto para su reconocimiento, así se hayan cancelado por parte del empleador, pues estas deben atender a lo señalado en la normativa, esto es, artículos 35 y 36 del Decreto 1042 de 1978.

En este sentido, se observa que el a quo no se apartó de los precedentes jurisprudenciales y normativos al momento de denegar las pretensiones de la demanda, pues como bien se ha dicho, no existe causa jurídica para lo deprecado por el demandante toda vez que en ningún caso se podrá reconocer el pago de más de 50 horas extras mensuales, y si bien en el sub examine esta exigencia fue desobedecida por la demandada al momento de reconocerle al libelista el trabajo suplementario realizado, esto no constituye fundamento legal suficiente para que en esta instancia se ordene la inclusión de dichos factores en la liquidación de la cesantía parcial solicitada, pues proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría incluirle al demandante unos montos que exceden los autorizados por la ley.

Se resalta, que las horas extras laboradas por el demandante fueron canceladas por el empleador conforme se vislumbra en el folio 2 del cuaderno de pruebas, por lo que en el sub lite no se le está negando su reconocimiento y pago, lo que no está permitido es que dicho trabajo suplementario que excede ostensiblemente el límite legal permitido, sea tenido en cuenta en su totalidad para liquidar el auxilio de cesantía, pues se estaría autorizando un pago extralegal.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia y a favor de la parte demandada, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y las demandadas, intervinieron en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1º artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00105-01(4522-15) Actor: JOSÉ AVIGAIL ROSAS ROSAS Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE YOPAL y DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Liquidación de cesantías, inclusión de horas extras.

Tope legal horas extras mensuales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-147-2020 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Avigail Rosas Rosas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 3 a 4) 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1066 del 11 de septiembre de 2013 mediante la cual se negó al libelista el pago de la cesantía parcial y 1411 de 2 de diciembre de 2013 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a las demandadas a liquidar y pagar por concepto de cesantía parcial retroactiva al señor José Avigail Rosas Rosas la suma de $46.216.434, teniendo como base de liquidación el monto de $2.329.134 que resulta de tener los siguientes factores: |FACTOR |VALOR | |Asignación básica mensual |$1.155.852 | |Subsidio de alimentación |$46.192 | |Auxilio de transporte |$70.500 | |1/12 Bonificación por servicios |$48.160 | |1/12 prima de servicios |$52.640 | |1/12 prima de navidad |$118.992 | |1/12 prima de vacaciones |$48.086 | |1/12 horas extras |$2.251.821 | |1/12 compensatorios |$164.154 | |Reajuste horas extras y |$372.737 | |compensatorios | | |Total salario base de liquidación |$4.329.134 | |Cesantías liquidadas |$145.567.138 | |Menos pagos parciales |$99.182.341 | |Saldo a favor del demandante |$46.384.790 | 3.

La suma solicitada deberá ser indexada. 4. Condenar a las demandadas al pago de los intereses moratorios a partir del 7 de julio de 2013. 5. Ordenar a las demandadas a que se abstengan de efectuar deducciones o compensaciones por mayores valores pagados al libelista en liquidaciones anteriores. 6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Condenar a las demandadas a costas procesales. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso de folios 405 a 407 y en CD obrante a folio 432, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] 3.1.

Inepta demanda: Censura el departamento de Casanare que la parte actora: […] Decisión: No prospera. 3.1.1. Los demás actos que a juicio del departamento de Casanare debieron demandarse para conformar la proposición jurídica completa no son necesarios para establecer el litigio, ni la causa, ni para la ponderación de la eventual prosperidad de la pretensión; los actos administrativos que le definieron el derecho particular y concreto al señor Rosas Rosas fueron los demandados, en lo que atañe al reconocimiento de un anticipo de cesantía parcial, esto es, Resoluciones 1066 y 1411 de 2013; si bien es cierto los que enuncia la entidad territorial sirvieron de fundamento a la Administración para la expedición del acto que le negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales retroactivas, basta con la revisión que el juez natural haga de las mismas para encontrar si es fundada o no la decisión del municipio de Yopal. […] Ahora bien, frente a las normas violadas y la explicación del concepto de violación que glosa el departamento de Casanare, revisado el libelo en el numeral 8 acápite denominado “Normas violadas-fundamentos de derecho- y concepto de violación (nulidad acto administrativo)” se advierte que el demandante hace una exposición y explicación con apoyo jurisprudencial de las diversas disposiciones constitucionales (art. 1, 2, 13, 29 y 53) y legales (Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2755 de 1966 y Ley 50 de 1990) que considera infringidos con los actos acusados, luego ello es suficiente para que se entienda por cumplido el requisito fijado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, para conocer el extremo normativo de la causa petendi y para que las entidades demandadas puedan ejercer su derecho de defensa. 3.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Decisión: No prospera. 3.2.1. Como se advirtió al examinar la primera parte de las excepciones, es temprano para ocuparse de las eventuales relaciones entre Casanare y Yopal, acerca de los estimados y las provisiones de pasivos que hicieron las entidades territoriales; en el plano meramente formal podría tener razón el departamento: se trata de liquidar un anticipo de una prestación periódica, cuya consolidación final solo se dará cuando expire el vínculo laboral o se produzca cambio de régimen de retroactividad al de anualidad, de un servidor público municipal y los actos censurados son de origen local.

Pero no puede desconocerse que en parte la causa de dichas obligaciones sociales está constituida por los lapsos en que el actor sirvió a la Nación (MEN – FER) y a Casanare, cuya traslación a Yopal se hizo por ministerio de la ley y de acuerdo con los estimados de los pasivos que hicieron las autoridades administrativas. Luego será en fallo, conocidos todos los extremos del litigio, cuando podrá determinarse si en algún grado y por qué razón tuviera Casanare que responder ante Yopal, más que ante el actor, por algún excedente no cubierto por las provisiones.

De ahí que subsiste una legitimación material por pasiva que amerita mantenerlo en el proceso; mismo razonamiento que oficiosamente se extiende a la NACIÓN (MEN – FPSM) por el tiempo laborado por el actor con el FER Regional Casanare. […] En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar infundadas las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el departamento de Casanare; lo segundo se extiende de oficio a la NACIÓN (MEN – FPSM). La anterior decisión se notifica en ESTRADO. […] Nación-MES-FPSM- interpone recurso de reposición. Solicita que se reponga la decisión de haber sido de oficio negada a su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Argumentó no haber expedido los actos acusados, FOMAG cancela prestaciones de personal docente, fondo administrado por FIDUPREVISORA, luego las pretensiones del demandante no pueden ser canceladas a través de un fondo y adicionalmente esa fiduciaria no fue vinculada al proceso. […] AUTO: Oídas las intervenciones de los sujetos procesales, advierte el magistrado que el auto que decide excepciones en primera instancia es susceptible de apelación, conforme al numeral 6 del art. 180 del CPACA.

En consecuencia, por ser el auto recurrido apelable se excluye el recurso horizontal y se rechaza por improcedente. No obstante que así se declarará por la vía del artículo 207 del CPACA, se precisa respecto del auto recurrido dos aspectos: i) revisada la demanda y el auto admisorio no hay referencia alguna al FPSM, se retira oficiosamente de la motivación del auto la cita a dicho fondo; se deja de lado la discusión relativa a la presunta liberación de la Nación- MEN- por la constitución del patrimonio autónomo, y ii) se deja advertido que el tema se estudiará en fallo para estudiar (sic) una particularidad ya que se trata de un servidor que goza del régimen de cesantías retroactivas donde su situación se define con su retiro, igual que los pasivos que se conformen en su historia laboral.

Hechas las precisiones anteriores se reitera que la reposición no procede por no ser viable. […]» (Subrayas, negrillas, mayúsculas y cursivas del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 407 a 409 y CD a folio 432 se fijó el litigio así: «[…] 4.1.

Asunto litigioso: Determinar si hay lugar a declarar la nulidad o no de las Resoluciones 1066 del 11 de septiembre de 2013 y 1411 del 2 de diciembre de 2013, proferidas por el municipio de Yopal –Secretaría de Educación y Cultura- y, en consecuencia, si procede ordenar la liquidación y el pago a favor del demandante de alguna suma por concepto de cesantía parcial retroactiva; no se indica fecha de corte pero la petición fue presentada el 7 de marzo de 2013 (fol. 29).

Quien demanda considera que hay lugar a deprecar la nulidad de los actos censurados toda vez que: i) la liquidación de cesantías no tuvo en cuenta la totalidad de las horas extras laboradas por el demandante; la doceava parte de lo devengado en el último año fue $2.251.821 y no $909.717, valor último con el que se liquidaron, ii) los factores salariales a tener en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales son los contemplados en el Decreto 1045 de 1978 y no lo fijados en el Decreto 1042 de 1978; luego el salario base de liquidación es de $4.329. 134, y iii) de manera arbitraria se dispuso de sus cesantías descontando el valor liquidado para compensar una supuesta deuda originada en un error de la administración en las liquidaciones parciales que le fueron hechas.

Por su parte, Yopal considera que la decisión adoptada tiene fundamento en la deuda del demandante para con el departamento del Casanare por pagos parciales realizados por un mayor valor ($22.890.149) y el acta 002 del 12 de septiembre de 2012 a través de la cual se comprometió con Casanare a que una vez causadas las cesantías por retroactividad de los funcionarios liquidados parcialmente con mayor valor y que en totalidad suma $51.878.586 transfería el total de los recursos al Departamento, toda vez que los mismos corresponden a funcionarios del SGP a cargo de esa entidad y cobijados bajo el régimen de cesantías retroactivas.

Precisó que para efectos de la liquidación de las cesantías retroactivas del demandante como factor salarial las horas extras deben ser liquidadas acorde con los topes mensuales (50 horas extras) y anuales (600 horas extras) que fijan el Decreto 1042 de 1978, la directiva ministerial 14 y guía ministerial 8 y que no pueden reajustarse todos los factores salariales percibidos en el 2013 porque para la fecha de presentación de la solicitud, 7 de marzo de 2013, aún no se había efectuado el incremento salarial de ese año. A su vez Casanare precisó que se evidenció con corte a diciembre de 2009 que a 13 funcionarios de los trasladados se les realizaron pagos parciales de cesantías por mayor valor que ascendió a $126.043.929 y por ello en el acta 002 del 12 de septiembre de 2012 el departamento y el municipio acodaron trasladar la suma de $51.878.586 de Yopal a Casanare una vez se causen las cesantías de los servidores liquidados parcialmente con mayor valor, ya que a esa fecha solo se adeudaba lo de 10 funcionarios, de los cuales quedaban 9 laborando.

(Subrayas, negrillas, mayúsculas y cursivas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 482 a 491 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 20 de agosto de 2015, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que en nuestro ordenamiento coexisten varios regímenes para el reconocimiento y pago de las cesantías a saber: a) liquidación retroactiva; b) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y; c) los que pertenecen a un fondo privado de cesantías.

En efecto, el sistema retroactivo se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la modifican y reglamentan, su liquidación se efectúa con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Para tal fin citó apartes jurisprudenciales del concepto 1448 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que trata el régimen de cesantías de los empleados territoriales.

Seguidamente, señaló que el IBL de las cesantías depende del periodo de causación y la remuneración adicional u horas extras, corresponde a las causadas o devengadas por haber laborado durante el año relevante para el respectivo corte parcial o definitivo. De manera que si por cualquier causa el interesado no gestiona el oportuno reconocimiento y pago, o la autoridad lo deja diferido, no podrán acumularse varios periodos de causación para incrementar el IBL, esto es, que para cada año deberán computarse únicamente los emolumentos devengados dentro de dicho lapso.

En este sentido, advirtió que según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 en concordancia con el Decreto 10 de 1989, no pueden cancelarse más de 50 horas extras mensuales, de modo que si la autoridad permitió que uno de sus servidores laborara más de 600 horas durante la anualidad que determina el IBL para la cesantía de ese periodo, el hecho irregular de haber pagado esos servicios en vez de haber acudido al mecanismo de compensación (descanso remunerado) que no debía incrementar el ingreso económico del empleado, carece por entero de eficacia para enervar la limitación legal aludida.

Conforme a ello, el cómputo de las horas extras o de trabajo suplementario efectivamente autorizado y pagado, para efectos del IBL de las cesantías tiene que contraerse únicamente al causado (devengado) durante el año que deba considerarse para la pertinente liquidación; las contingencias que podrían incrementarlo, por acumulación de varios periodos de causación con pago diferido, o por desbordarse el límite legal, deben quedar por fuera del IBL, pues de la irregularidad no puede hacer un derecho subjetivo.

Analizó las pruebas allegadas al plenario e indicó que el demandante recibió por concepto de cesantías parciales por parte del departamento de Casanare una suma mayor a la que le correspondía por $22.890.140 según el corte de las causadas hasta diciembre de 2009, suma de la cual se amortizó lo causado en el bienio 2010-2011 ($6.735.808), de manera que al cierre fiscal del 2012 todavía tenía un saldo negativo superior a $16.000.000, circunstancia que fue precisada en los actos acusados y que dio lugar a que no tuviera saldo disponible al 31 de diciembre de 2011, ni en febrero de 2013 cuando introdujo la nueva solicitud de anticipo de cesantías.

Afirmó que la ley definió expresamente un límite de lo que puede devengarse y pagarse por concepto de horas extras durante el año fiscal, restricción que debía conocer por igual el empleado y la administración, sin embargo, ambas partes desconocieron abiertamente dicha limitación y han de estarse a las consecuencias, cada uno en su propio escenario.

Bajo dicho entendido, argumentó que no pasa desapercibido el esquema lesivo para el erario que se identifica al autorizar, permitir que se laboren y remuneren en dinero un exorbitante número de horas extras, precisamente por un empleado cobijado por el régimen de retroactividad, cuya cuenta es enteramente sensible a cualquier incremento de sus emolumentos multiplicado por todo el tiempo de servicio, en vez de vincular a suficiente personal para cubrir las necesidades requeridas por la institución educativa.

Afirmó que de dichas connotaciones fiscales y disciplinarias deberán ocuparse lo órganos de control a los cuales se les remitió la respectiva situación. Finalmente declaró la falta de legitimación material por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional y del departamento de Casanare. RECURSO DE APELACIÓN (folios 499 a 505) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Sostuvo que el tribunal de primera instancia asumió erróneamente que estaba probado que el municipio de Casanare le había cancelado en exceso al demandante anticipos de cesantías por valor de $22.890.140, acontecimiento que no fue demostrado por las demandadas, lo cual resultaba esencial para resolver el sub lite, pues si bien se han cancelado cesantías parciales por valor de $99.182.341, no se revela ni se advierte en cuál resolución o acto administrativo se incurrió en el error de pagar en exceso la suma de $22.890.140, entonces se llegó a dicha conclusión sin encontrarse demostrado.

Arguyó que la liquidación de las cesantías efectuada «al 30 de diciembre de 2009 que realizó Casanare» no es oponible al demandante, pues en su criterio «resulta opuesto al proteccionismo que gobierna las normas laborales, que el empleador por su libre y espontánea voluntad decida de repente hacer la cuenta de cesantías del trabajador para convertirlo en deudor suyo, atendiendo a que los factores de la prestación en ese momento resultan adversos para el trabajador, pues tal actuación sin lugar a dudas desconoce el derecho del trabajador para escoger el momento de su liquidación.» En este sentido, destacó que en el mes de julio de 2011 el director administrativo de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, sin mediar petición del empleado, motu proprio realizó la liquidación de las cesantías del señor José Avigail Rosas Rosas y determinó que ascendían a $76.292.201 y como a esta fecha ya le habían realizado pagos por valor de $99.182.341, concluyó que existía un saldo a cargo del trabajador por valor de $22.890.140, pero esta no puede ser oponible al demandante, en la medida en que se le omite el derecho de escoger el momento la liquidación de su cesantía parcial, que es una de las garantías del régimen del cual es beneficiario.

Alegó que se desconoce la Constitución Política al no reconocer la totalidad del trabajo suplementario realmente ejecutado por el demandante, dado que si bien el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 prohíbe el pago de más de 50 horas extras e impone que se reconozcan compensatorios por el tiempo que sobrepase esa cantidad, dicha limitación no puede llevar a que la administración se aproveche del trabajo del demandante.

En este orden de ideas, el criterio del tribunal de instancia desconoce el principio de realidad sobre las formas que gobierna el derecho laboral y hasta el derecho a la igualdad, porque se observa un trato diferenciado, desproporcional e irrazonable si se ubica al demandante frente a un servidor al cual se le ha terminado la relación laboral porque a éste le serían pagadas la totalidad de las horas extras adeudadas sin importar la cantidad, sin embargo, al demandante se le da un trato diferente por el solo hecho de seguir vinculado laboralmente.

Agregó que se trasgrede el derecho del trabajador al salario porque no se puede perder de vista que la cesantía es salario producto del ahorro del trabajador y desde dicha perspectiva, el demandante no puede ser sancionado y negarle su derecho porque el trabajo suplementario excede el límite legal. De otro lado, sostuvo que todos los actos administrativos que le reconocieron y liquidaron anticipos de cesantías no han sido revocados ni anulados, por tanto, se encuentran en firme.

Aludió que el empleador no puede retener ni compensar ninguna acreencia del trabajador sino con el consentimiento expreso de este, si bien la compensación que señala el a quo respecto del saldo negativo puede permitirse en un escenario mercantil o civil, no puede ser tolerada en el ámbito de las relaciones laborales, pues deben prevalecer los derechos de irrenunciabilidad, inembargabilidad, no compensación y no retención como garantías mínimas del trabajador.

Por último, señaló que los factores a tener en cuenta en la liquidación de la cesantía son los causados y devengados en el último año de servicio y no, como lo consideró el tribunal de primera instancia en el año anterior a la presentación de la solicitud de liquidación y pago parcial de la cesantía. Conforme a lo anterior solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 528 a 534): reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Municipio de Yopal (folios 535 a 537): peticionó se confirme la sentencia de primera instancia en la medida que se probó que al demandante le cancelaron cesantías parciales por mayor valor al que tenía derecho, aunado a ello, la totalidad de las horas extras solicitadas no pueden ser reconocidas en la liquidación de la cesantías, por cuanto estas exceden las 50 horas mensuales que prevé el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Departamento del Casanare (folios 538 a 540 vuelto): indicó que existe falta de legitimación en la causa por cuanto no expidió los actos administrativos demandados. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 541. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Avigal Rosas Rosas tiene derecho a que en la liquidación de sus cesantías parciales sean incluidas todas las horas extras laboradas en el año anterior a la presentación de la solicitud de pago? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la liquidación parcial de las cesantías a favor del demandante no puede incluir la totalidad de las horas extras laboradas en el año 2012, toda vez que estas superan ampliamente el monto legal permitido, como se explica a continuación: Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden territorial En primer término, la Ley 6ª de 1945[5], en el artículo 17[6], previó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 1945[7] se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1.° del citado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[8]. En el artículo 6 ibídem, se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.

De otra parte, la Ley 65 de 1946[9] modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946[10] determinó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[11] Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947[12] reguló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968[13], se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causaran en favor de sus trabajadores o empleados.

Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo previsto en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Las anteriores normas consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, sistema en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio. Posteriormente, el sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[14], en el artículo 13 determinó que a partir de su publicación (el 31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Bajo dicho entendido, el artículo 13 ibídem reguló el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema que se aplica a los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

La citada Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[15], que hizo extensivo el sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el señalado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se señaló en el artículo 3 el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]».

Por otro lado, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000[16], en el artículo 2 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002[17], que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

De conformidad con las disposiciones transcritas, se tiene que el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en éste, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público.

Lo anterior, por cuanto su vinculación con la demandada ocurrió el 30 de julio de 1981 (folios 310 y 311), es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996). De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza de que haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor[18].

Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978[19]. Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Conforme a ello, esta Corporación mediante sentencia del 1 de marzo de 2012[20], sostuvo: «[…] El Decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos.

Dicha norma reguló aspectos tales como jornada de trabajo, horas extra y trabajo suplementario, entre otras disposiciones. En esas condiciones, la regulación de la jornada de trabajo establecida por el Decreto 1042 de 1978, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. Por su parte, la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. […]» Por lo tanto, las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»[21]. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente[22], que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.[23] Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000[24] declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. «[…]

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […][25] » (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (a) la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;

(b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Ahora bien, es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.» (Subrayas fuera de texto).

En este sentido, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se señaló en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, según se especificó en el cuadro anterior, sin embargo, conforme lo prevén los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1078, las horas extra diurnas y extras nocturnas no pueden exceder las 50 horas semanales.

De esta forma, la Sala advierte que si el empleado laboró más de 600 horas (la sumatoria de las 50 horas mensuales permitidas), durante la anualidad que es calculable para el IBL de la cesantía parcial retroactiva, se debe acudir al mecanismo de compensación (descanso remunerado) conforme lo prevé el Decreto 1042 de 1978. En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, a la luz del presente caso la subsección verifica lo siguiente: • Como se analizó en precedencia el señor José Avigail Rosas Rosas se vinculó a la planta de personal del Ministerio de Educación Regional Casanare como celador desde el 30 de julio de 1981 hasta el 26 de noviembre de 1997, para luego pasar a la planta de cargos de la Secretaría de Educación del departamento de Casanare donde permaneció hasta el 1.° de febrero de 2010, fecha en que fue incorporado a la planta de cargos del municipio de Yopal (folios 297, 299, 310 a 313, 316, 319 y 331). • La liquidación de las cesantías del demandante desde el 30 de julio de 1981 hasta el 30 de diciembre de 2009 arroja un valor de $76.292.201 y para ese entonces, le habían sido liquidadas y pagadas cesantías parciales por valor de $99.182.140, conforme certificación del 7 de julio de 2011 expedida por el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare de esa secretaría (folios 278 y 320). • En efecto, se aportó certificación del 31 de diciembre de 2009, suscrita por el tesorero pagador del SGP de la Secretaría de Educación de Casanare donde da fe de los pagos parciales de cesantías por valor de $99.182.341 a favor del libelista (folios 280 y 322). • El señor Rosas Rosas solicitó el 7 de marzo de 2013 el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparaciones locativas de vivienda, que le corresponde a los servicios prestados como celador (folios 29 del cuaderno de pruebas y 334 del principal). • A través de la Resolución 1066 del 11 de septiembre de 2013 le fue negada una cesantía parcial al demandante (folios 334 a 335 vuelto), conforme los siguientes argumentos: «Que los factores salariales que sirven como base para la liquidación son: |ASIGNACIONES SALARIALES | |VALOR | |Asignación básica mensual | |953.153 | |Subsidio de alimentación |44.655 |44.655 | |Auxilio de transporte |70.500 |70.500 | |1/12 bonificación por |476.576 |39.715 | |servicios | | | |1/12 prima de servicios |552.661 |46.055 | |1/12 prima de navidad |1.199.351 |99.946 | |1/12 prima de vacaciones |577.038 |48.087 | |1/12 horas extras |10.961.601 |909.717 | |1/12 compensatorios |1.969.847 |164.154 | |Salario base de liquidación| |2.375.980 | |CESANTÍAS LIQUIDADAS | |79.925.322 | Que el valor liquidado de Cesantías SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS (SIC) PESOS ($79.925.322) deben descontarse los siguientes valores, así: NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($99.182.341) girados como anticipos a las cesantías por el Departamento de Casanare, quedando así un saldo negativo por valor de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DIECINUEVE PESOS ($19.257.019).

Que, según la liquidación presentada por la Técnico Administrativo de Prestaciones Sociales y Económicas y de acuerdo con los soportes presentados por el funcionario y ajustada a las observaciones realizadas por el comité mediante acta N° 002 de fecha 9 de abril de 2013, en la que se determinó tomar como base de liquidación seiscientas (600) horas extras anuales de acuerdo con la normatividad que rige la materia, la cual hace parte integral de la presente acta en un (1) folio, así mismo se integra certificación de fecha 07/07/2011 a través de la cual se relacionan los pagos realizados por el departamento de Casanare, en un (1) folio.

Que una vez realizada la liquidación antes mencionada y teniendo en cuenta los factores salariales – horas extras, el comité determinó tomar como factor salarial el tope máximo de horas extras autorizadas, esto es, cincuenta (50) horas mensuales que equivaldrían a un máximo de seiscientas (600) extras anuales, según Directiva Ministerial No. 14 y Guía Ministerial No. 8 y decreto (sic) No. 1042 de 1978, teniendo en cuenta que el funcionario se le deben liquidar cesantías retroactivas.

Así mismo se determina que la liquidación de cesantías retroactivas se realiza con corte a 4 de marzo de 2013, es decir periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2012 y el 4 de marzo de 2013, periodo base de liquidación a la fecha de solicitud del señor JOSE (SIC) AVIGAIL ROSAS ROSAS, para su verificación y posterior aprobación. » • La anterior decisión fue recurrida el 23 de septiembre de 2013 (folios 337 a 342), la cual fue resuelta de forma negativa a través de Resolución 1411 del 2 de diciembre de 2013 que confirma el acto acusado con similares argumentos a los expuestos en la Resolución 1066 del 11 de septiembre de 2013 (folios 370 a 371). • La Secretaría de Educación y Cultura de Yopal certificó salario y prestaciones sociales canceladas al demandante en los años 2012 y 2013 (folios 46 del cuaderno de pruebas y 373 del principal). • Asimismo, la mencionada Secretaría certificó que durante el año 2012 se le cancelaron al libelista 172 horas extras feriados nocturnos, 354 horas extra diurnas y 822 horas extra nocturnas, para un total de 1348 horas extras en dicha anualidad, más 26 compensatorios[27] (folios 51 a 55 del cuaderno de pruebas). • En acta 002 del 12 de septiembre de 2012 obrante de folios 275 a 276) referente a la reunión sobre traslado de recursos de cesantías retroactivas, realizada entre la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare y la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal se dejó constancia de que: i) se liquidaron las cesantías retroactivas del personal administrativo trasladado al municipio de Yopal, con corte a 30 de diciembre de 2009, y se evidenció que a 13 de ellos se les realizó pagos parciales por mayor valor, liquidación que asciende a $126.043.929, ii) se liquidaron las cesantías con corte a 30 de diciembre de 2011 y las cesantías parciales retroactivas causadas en el municipio durante los años 2010 y 2011 de los 13 funcionarios con mayores pagos parciales suman $64.088.826; disminuyendo los valores pagados demás en las liquidaciones parciales a $68.395.493 y presentando un saldo a favor de 3 funcionarios por un total de $6.360.391, iii) el departamento se comprometió a trasladar la suma de $91.483.231 al municipio y la Secretaría de Educación Municipal se comprometió que una vez causadas las cesantías por retroactividad de los funcionarios liquidados parcialmente con mayor valor y que en totalidad suma $51.878.586 transfiere el total de estos recursos al Departamento (…) siempre y cuando se tratara de funcionarios a los cuales se les pudiese compensar los valores al momento de su retiro definitivo. • Por otra parte, se evidencia la Resolución 2052 del 13 de septiembre de 2012 (folios 287 a 289) que efectuó un traslado de recursos al municipio de Yopal por cesantías causadas del personal administrativo trasladado a dicho ente territorial con corte a diciembre de 2009 que pertenecen al régimen de cesantías retroactivo.

Allí se liquidaron las cesantías retroactivas con corte a diciembre de 2011, frente al demandante en tabla anexa se indica que a esa fecha tiene un mayor valor girado por parte del departamento de Casanare al 20 de diciembre de 2009 por $22.890.140, cesantías causadas en Yopal al 30 de diciembre de 2011 por valor de $6.735.808, por lo que las cesantías pendientes por causar o saldo negativo es de $16.154.332 (folio 290).

Conforme a las pruebas señaladas, se encuentra que el señor José Avigail Rosas Rosas ha estado vinculado a entidades territoriales del departamento de Casanare por más de 32 años, ejerciendo el cargo de celador; y que a partir del 1.º de febrero de 2010 fue incorporado a la planta de cargos del municipio de Yopal. Sumado a ello, se tiene que el demandante el 7 de marzo de 2013 presentó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial con el fin de realizar reparaciones locativas de su vivienda.

Contra el anterior requerimiento, la demandada resolvió desfavorablemente su solicitud por medio de Resolución 1066 del 11 de septiembre de 2013, decisión la cual fue confirmada mediante Resolución 1411 del 2 de diciembre de 2013. Que el libelista solicita que la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal le reconozca su derecho a una cesantía parcial teniendo en cuenta todas las horas extras laboradas y por él devengadas entre marzo de 2012 a marzo de 2013.

En lo que respecta a los argumentos expuestos por el demandante, la subsección observa que se encuentra acreditado que aquél laboró un total de 1.348 horas extras durante el año 2012 según se observa en certificación visible de folios 51 a 54 del cuaderno de pruebas, es decir, tiempo extra de las cuales solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, lo que se traduce a 600 horas extras anuales, de conformidad con los límites señalados en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989; pues dicha norma prevé que no se pagarán más de 50 horas al mes y que las extras laboradas que excedan el tope señalado, se cancelarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 días de trabajo.

Ahora bien, dentro del recurso de apelación se observa que el señor Rosas Rosas sostiene que la disposición referida no puede conllevar a una violación al derecho del salario del trabajador, el cual debe materializarse con la inclusión de la totalidad de horas extras laboradas al momento de efectuar la liquidación de las cesantías parciales.

En virtud de ello, es pertinente precisar que no obstante la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal reconoció y ordenó el pago de la totalidad de las horas extras laboradas por el libelista, esta decisión voluntaria adoptada por dicha autoridad no puede ser objeto de reclamación por el demandante con el fin de que estos factores salariales sean igualmente incluidos al momento de liquidar y pagar las cesantías parciales solicitadas, pues como bien se ha mencionado, no es procedente sobrepasar el límite que el legislador ha previsto que supone el pago único de 50 horas extras al mes, acceder a ello se traduciría en un pago extralegal.

En ese orden, no es menos cierto que la postura de la Sala en relación con los casos respecto al reconocimiento y pago del trabajo suplementario y conexos, obedece el orden constitucional vigente, así como los principios de equidad, justicia e igualdad; pues mal se haría al incluir en el ingreso base de liquidación de las cesantías, la totalidad de las horas extras pagadas al demandante, las cuales en arbitrio de la entidad demandada, fueron reconocidas por una totalidad que excede el límite que ha precisado el legislador.

Por otra parte, es pertinente hacer mención a la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, el cual se constituye como una porción de los ingresos del trabajador o pensionado con el fin de destinarlo a la financiación de sus necesidades básicas mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos necesarios en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede efectuar retiros parciales antes de culminar su relación laboral.

De otro lado, contario a lo expuesto por el demandante en el recurso de apelación en el sentido de que no está probado el mayor pago por concepto de cesantías parciales, se observa que conforme a las certificaciones visibles de folios 278, 280, 320 y 322, la Secretaría de Educación de Casanare da fe de los pagos parciales de cesantías por valor de $99.182.341 a favor del libelista y advirtiendo que lo procedente eran $76.292.201.

Aunado a ello, sí era dable que la entidad demandada efectuara la compensación conforme lo expuso el a quo, pues de lo contrario se ordenaría un doble pago por el mismo concepto lo cual iría en contravía del artículo 128 Superior, además del detrimento a las arcas del patrimonio público que se debe proteger. En conclusión: es diáfano que le asiste razón al juzgador de primera instancia y a la entidad demandada al no incluir en el cómputo de los factores a tener en cuenta como para la liquidación de la cesantía parcial deprecada por el libelista, la totalidad de las horas extras devengadas por él en el año anterior a la presentación de la petición de pago, pues como se expuso, este trabajo suplementario, para el caso del demandante se probó que excede el límite que el legislador ha previsto para ello y que en todo caso, solo prevé que se compensen con descanso remunerado el número de horas extras laboradas en exceso.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se confirmará la sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[28] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[29], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia y a favor de la parte demandada, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y las demandadas, intervinieron en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor José Avigail Rosas Rosas contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Yopal y departamento de Casanare.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia la parte demandante y favor de la parte demandada las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Juan Carlos Olivares Nieto identificado con cédula de ciudadanía 74.858.176 y portador de la tarjeta profesional 138.368 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado principal del municipio de Yopal (folio 595).

Asimismo, se acepta su renuncia según memorial visible a folio 612. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [6] «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [7] «Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». [8] «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo». [9] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [10] «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales». [11] «El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses». [12] «Sobre auxilio de cesantía». [13] “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. [14] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [15] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [16] «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». [17] «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01). [19] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05). [20] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). [21] Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000- 1998-01941-01 (5622-05) [22] Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). [23] Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). [24] A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). [25] Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. [26] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05695-01(1047-17). [27] No se indica si son horas o días. [28] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [29] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»