11001-03-15-000-2019-04309-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / VALORACIÓN DEL CERTIFICADO DE SALARIOS - Como docente de tiempo completo y de medio tiempo / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Aplicación de la Ley 33 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN JUBILACIÓN DEL DOCENTE OFICIAL – Tuvo en cuenta que el docente laboró de tiempo completo y de medio tiempo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que el ad quem del ordinario no incurrió en el defecto deprecado, pues sí valoró los medios probatorios que obraban en el plenario, entre ellos, los certificados de salario expedidos por el FOMAG en los que consta las asignaciones básicas devengadas por la accionante en el desempeño de sus cargos como docente de tiempo completo y medio tiempo, así como la Resolución 1204 de 2008 emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la que se ordenó su mesada pensional (…) Lo expuesto fue corroborado con los diferentes medios probatorios allegados vía correo electrónico por parte del municipio de Armenía, en los que se evidencia que para la liquidación de la pensión de la accionante se tuvo en cuenta la asignación básica devengada por ella como docente de tiempo completo y medio tiempo (…) De esta manera, es evidente que para liquidar la mesada de la peticionaria se tuvo en cuenta la asignación básica mensual devengada durante el tiempo completo y el medio tiempo que laboró, por lo que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el defecto fáctico denunciado, pues valoró los medios probatorios que existían en el plenario de manera razonable.

(…) [En cuanto al defecto sustantivo] el tutelado decidió negar las pretensiones de la demanda ordinaria, pues luego de hacer un análisis de las disposiciones normativas aplicables encontró que la entidad demandada, al momento de efectuar el reconocimiento pensional, incluyó entre otros factores, la asignación salarial básica devengada por la acá tutelante como docente de tiempo completo y de medio tiempo –componente que se debe tener en cuenta en la base de liquidación de conformidad con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de esta colegiatura.

Incluso, precisó que aunque algunos factores “no debieron incluirse en el acto de reconocimiento pensional”, no podía “ir más allá de las razones invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial de la demandante, que legítimamente a través de su derecho de acción intentó mejorar su prestación, la cual en el peor de los casos deberá quedar igual conforme a lo anotado”.

En este orden de ideas, para la Sala, la postura adoptada por la autoridad judicial accionada no comporta el quebranto de los derechos fundamentales de la accionante, pues obedeció a la aplicación de las disposiciones normativas que regían el caso, de manera que el cargo analizado no tiene lugar. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04309-01(AC) Actor: AMPARO SEGOVIA Demandado: SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1.- Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / defecto fáctico / defecto sustantivo. Subtema 2.- Régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG. Sentido del fallo de tutela: Confirma el fallo de primera instancia que negó el amparo. La Sala decide la impugnación[1] presentada en contra del fallo proferido el 14 de noviembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que negó la solicitud de amparo; de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 30 de septiembre de 2019, Amparo Segovia, actuando mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, con el objetivo de que se ampararan sus derechos fundamentales al “debido proceso, acceso a la administración de justicia, principio general de igualdad – derecho a la igualdad y seguridad jurídica”[5], que consideró vulnerados con la providencia del 28 de marzo de 2019 dictada por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 63001-3340-005-2016-00453-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La accionante trabajó como docente nacionalizada en la Institución Educativa Cristóbal Colón, adscrita al municipio de Armenia – Quindío así[6]: |Tipo de vinculación |Fecha | |Tiempo completo |Desde el 29 de julio de 1975 | |Medio tiempo (turno nocturno) |Desde el 2 de septiembre de 1975 | 1.1.2.- Para el año 2008 contaba con más de 20 años de servicios prestados y más de 55 años de edad.

Entonces, a través de la Resolución 1204 del 12 de agosto de 2008[7] la Secretaría de Educación de Armenia le reconoció una pensión de jubilación en la cual se incluyeron los “factores salariales devengados por tiempo completo y medio tiempo”[8]. 1.1.3.- Posteriormente solicitó el reconocimiento de una prima de servicios a su favor, y en contra del acto administrativo que lo negó, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012 ordenó al municipio de Armenia su pago[9]. Por motivo de lo anterior, la Secretaría de Educación de Armenia emitió la Resolución 3129 de 2013 a través de la cual reconoció dicha prestación, con efectos desde el 6 de junio de 2005[10]. 1.1.4.- El 7 de abril de 2015, la actora solicitó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– que se reliquidara su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y en particular con la prima de servicios y los salarios devengados en su trabajo nocturno de medio tiempo[11].

Esta petición no fue respondida y, en consecuencia, atacó el acto ficto a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia que accedió parcialmente a las pretensiones, mediante sentencia del 12 de julio de 2018[12]. En sus consideraciones expresó: “En efecto, al hacer la operación aritmética, se tiene que, para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2007 y el 11 de enero de 2008, que corresponde al año previo a la adquisición del status pensional, tratándose de los emolumentos percibidos por la labor desempeñada de tiempo completo, se tiene que el sueldo mensual equivalía a $1.778.486.00; prima de alimentación especial $450.00; prima de vacaciones $926.295.00; y prima de navidad $1.929.781.00 (…) valor muy semejante al monto pensional reconocido, resultado claro que para efectos de establecer el valor mensual de la pensión, no se tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el cargo que la actora desempeña de medio tiempo”[13].

(Negrilla propia del texto). 1.1.5.- La anterior decisión fue apelada por la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por este motivo el asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo del Quindío que a través de sentencia del 28 de marzo de 2019 revocó el fallo de primer grado y en su lugar negó las pretensiones[14].

En sus consideraciones expuso lo siguiente: “Así las cosas, está demostrado que la actora adquirió el estatus de pensionada el 11 de enero del 2008 y la asignación básica, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad fueron causadas a partir del año 2007 cuando se desempeñó como docente de medio tiempo, por consiguiente ha de colegirse que los factores salariales señalados, en efecto fueron devengados por la actora en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Sin embargo, debe indicarse que de los factores salariales señalados, sólo (SIC) la asignación básica se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor para incluir en la base de liquidación pensional la cual además ya fue tenida en cuenta en el acto de reconocimiento pensional al igual que la prima de navidad, la prima de vacaciones y el subsidio de alimentación, éstos (SIC) últimos que si bien no se encuentran consagrados en la normatividad señalada, y que conforme a la disposición contenida en la sentencia de unificación no debieron incluirse en el acto de reconocimiento pensional, advierte la Sala que no puede ir más allá de las razones invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial de la demandante, que legítimamente a través de su derecho de acción intentó mejorar su prestación, la cual en el peor de los casos deberá quedar igual conforme a lo anotado”[15]. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales pues: 1.2.1.- Incurrió en un defecto sustantivo[16] en tanto desconoció que se encontraba “probado (…) que (…) devengó la asignación básica por el cargo de medio tiempo, distinta a la del cargo de tiempo completo, sobre la cual hizo las cotizaciones pensionales recibidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”[17], razón por la que se debía tener en cuenta para efectos de efectuar la liquidación de su mesada pensional. 1.2.2.- Bajo el mismo defecto, refirió que sin importar si en el asunto se debía dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 o a la del 28 de agosto de 2018, ambas emitidas por esta Corporación, sí debió incluir la asignación básica devengada en su trabajo como docente de medio tiempo, ya que tal factor hace parte del listado taxativo de la Ley 62 de 1985[18]. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA.

Se tutelen los derechos fundamentales del (SIC) DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD – DERECHO A LA IGUALDAD y SEGURIDAD JURÍDICA de la señora AMPARO SEGOVIA vulnerados por el Tribunal Administ6rativo (SIC) del Quindío – Sala Tercera de Decisión a través de la Sentencia de Segunda Instancia 28 (SIC) de marzo de 2019, radicado 63001-3340-005-2016- 00453-01, ejecutoriada el 03 de abril de 2.019.

SEGUNDA. Como consecuencia de la tutela, se revoque la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de Decisión en el caso antes mencionado de la señora AMPARO SEGOVIA y en cambio se confirme la proferida en Primera Instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia”[19]. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 7 de octubre de 2019[20] la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación admitió el amparo y ordenó su notificación[21]. 2.2.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado del proceso[22], la Fiduprevisora[23] se opuso y el Tribunal Administrativo del Quindío guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 14 de noviembre de 2019[24] la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó las pretensiones puesto que no existía una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

Para llegar a dicha conclusión estudió la providencia atacada e indicó que “(…) al momento de efectuar el reconocimiento pensional, [se] incluy[eron] los factores devengados y cotizados como docente de tiempo completo y de medio tiempo (…)”[25]. 4.- Razones de la impugnación El 22 de noviembre de 2019 la accionante presentó escrito de impugnación[26] en contra del fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el cual solicitó que se accediera al amparo incoado.

Expresó que contrario a lo dicho por aquella y por la autoridad judicial accionada, en su caso no se tuvo en cuenta el salario básico devengado durante el periodo que trabajó medio tiempo. Con el fin de dar prueba de su alegación, comparó lo dicho en la Resolución 1204 de 2008 que demostraba el sueldo promedio devengado en el último año de servicios, con lo establecido en los certificados salariales de sus puestos de tiempo completo y de medio tiempo, para concluir que existía una diferencia entre lo expresado en aquella y en estos, por lo que, reiteró, no se había calculado el promedio de lo que recibió en su empleo de medio tiempo. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- El 2 de diciembre de 2019 la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 14 de noviembre de 2019.

Esta providencia fue notificada y comunicada en debida forma[27]. 5.2.- Previo a decidir la impugnación, el Despacho ponente de segunda instancia, mediante auto del 29 de enero de 2020[28], ofició al municipio de Armenía para que: (i) remitiera el expediente de la reclamación administrativa de la pensión de vejez reconocida a la accionante, así como los certificados de los salarios devengados mes a mes por ella como docente de tiempo completo y medio tiempo en el 2007 –último año de servicios– y;

(ii) certificara los factores salariales que tuvo en cuenta para el reconocimiento de tal prestación económica, así como el método y las fórmulas empleadas para efectuar la liquidación. 5.3.- Luego de recibirse parcialmente lo solicitado, mediante auto del 10 de marzo de 2020[29] esta oficina judicial requirió al municipio de Armenía para que cumpliera con lo ordenado.

El 26 de mayo de 2020[30] lo requirió por última vez. 5.4.- En cumplimiento de lo anterior, el 08 de septiembre de 2020, el municipio de Armenía, mediante correo electrónico, envió los certificados de los salarios devengados mes a mes por la accionante como docente de tiempo completo y medio tiempo, que incluían los factores salariales que tuvo en cuenta para el reconocimiento de su pensión de vejez, así como el método y las fórmulas empleadas.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 14 de noviembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que expidió la providencia del 28 de marzo de 2019. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 14 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la solicitud de amparo. 2.2.- Para ello, en primer lugar, verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad.

En caso afirmativo, determinará si la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la sentencia del 28 de marzo de 2019, incurrió en las causales específicas de procedencia planteadas. Para ello, hará alusión al régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG. Finalmente, resolverá el caso concreto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[31] y de procedencia[32], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso en concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío desconoció los derechos prestacionales de la accionante, al no ordenar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales devengados durante el medio tiempo que laboró como docente. 4.2.- De igual forma, se cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[33]. 4.3.- Tiene lugar el presupuesto de inmediatez, pues el fallo atacado obtuvo firmeza el 3 de abril de 2019[34] y el amparo se interpuso el 30 de septiembre del mismo año[35], esto es, dentro del término de 6 meses que establece la jurisprudencia de esta Corporación. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.5.1.- Así, es de anotar que la accionante alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto no valoró las pruebas que demostraban que ella devengó una asignación básica por el cargo que desempeñó como docente por el medio tiempo y que es distinta a la del tiempo completo. 4.5.1.1.- Bajo el mismo defecto, consideró que sí se debió incluir la asignación básica devengada en su trabajo como docente de medio tiempo, ya que tal factor hace parte del listado taxativo de la Ley 62 de 1985[36]. 4.5.1.2.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 4.5.1. se enmarcan en el defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio; y las realizadas en el 4.5.1.1. como defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad, razón por la que así se estudiarán, de haber lugar a ello. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia de segundo grado proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001-3340-005-2016-00453-00/01. 5.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 6.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto Previo a analizar si los defectos fáctico y sustantivo se encuentran configurados en el caso concreto, la Sala reiterará la dogmática constitucional sobre las causales denunciadas y el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989. 6.1.- Defecto fáctico Según la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico tiene dos dimensiones[37], una positiva, que se presenta cuando el juzgador aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, desconociendo de manera directa la Constitución, o cuando las valora de manera inapropiada; y otra negativa, que se configura cuando el operador judicial niega de manera arbitraria, irracional y caprichosa una prueba u omite su consideración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 6.2.- Defecto sustantivo Con relación a este defecto, la Corte Constitucional[38] ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica[39]; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial[40] –horizontal o vertical[41]–, sin justificación suficiente[42], pues el precedente es obligatorio. 6.3.- Régimen pensional de los docentes El régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al FOMAG y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989 corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa de la Ley 91 de 1989, sin que se pueda llegar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al FOMAG[43]. 6.4.- Del defecto fáctico en el caso concreto 6.4.1.- En el presente asunto Amparo Segovia pretende que se deje sin efectos la providencia del 28 de marzo de 2019 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 63001-3310-005-2016-00453-00/01, en razón a que en ella se incurrió en un defecto fáctico por cuanto no se valoraron las pruebas que permitían determinar que no se había tenido en cuenta la asignación básica de su trabajo de medio tiempo como docente, para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez. 6.4.2.- En punto de lo anterior, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, como juez de segunda instancia del ordinario, en sentencia del 28 de marzo de 2019[44] revocó la de primera instancia íntegramente, sin embargo, dejó en firme el reconocimiento pensional que se le hizo a la actora en la Resolución 1204 de 2008, sin ordenar la reliquidación en los términos por ella solicitados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, en atención a que luego de realizar una valoración probatoria de los medios que obraban en el plenario, llegó a la conclusión de que la entidad demandada tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión a favor de la accionante, la asignación básica mensual que devengó como docente por tiempo completo y medio tiempo, así como los factores salariales recibidos en el año inmediatamente anterior a cumplir su estatus pensional. 6.4.3.- Sobre lo antecedente, la Sala encuentra que el ad quem del ordinario no incurrió en el defecto deprecado, pues sí valoró los medios probatorios que obraban en el plenario, entre ellos, los certificados de salario expedidos por el FOMAG en los que consta las asignaciones básicas devengadas por la accionante en el desempeño de sus cargos como docente de tiempo completo[45] y medio tiempo[46], así como la Resolución 1204 de 2008[47] emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la que se ordenó su mesada pensional, atendiendo a los siguientes factores: “FACTORES SALARIALES DEVENGADOS POR TIEMPO COMPLETO Y MEDIO TIEMPO: |FACTOR |VALOR | |Sueldo promedio último año |$1.781.577 | |Prima de navidad |$154.421 | |Prima de vacaciones |$74.122 | |Subsidio de alimentación |$450 | |Total salario base de liquidación |$2.010.570 | |Valor de la mesada pensional |$1.507.928”[48]. | Lo expuesto fue corroborado con los diferentes medios probatorios allegados vía correo electrónico[49] por parte del municipio de Armenía, en los que se evidencia que para la liquidación de la pensión de la accionante se tuvo en cuenta la asignación básica devengada por ella como docente de tiempo completo y medio tiempo.

En efecto, en esta sede se recibió: (i) Comunicación ARM 2020ER001346, en la que el municipio de Armenía remitió los certificados de los salarios devengados por la accionante durante el año 2007, en el desempeño de su cargo como docente; e informó que tuvo en cuenta los factores salariales y la fórmula empleada para el reconocimiento de la pensión, así: [pic] (ii) Comunicación ARM2020ER004167, en la que la entidad territorial informó la forma en que fue aplicada la fórmula pensional en la liquidación de esta prestación económica reconocida a favor de la actora, la cual en todo caso coincide con la referida en la Resolución 1204 de 2008.

(iii) Constancia suscrita el 19 de marzo de 2020 por la Secretaría de Educación de Armenia, en la que se reflejan los salarios devengados durante el año 2007 por la accionante “como docente de tiempo [completo] y medio [tiempo]”[50]. De esta manera, es evidente que para liquidar la mesada de la peticionaria se tuvo en cuenta la asignación básica mensual devengada durante el tiempo completo y el medio tiempo que laboró, por lo que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el defecto fáctico denunciado, pues valoró los medios probatorios que existían en el plenario de manera razonable. 6.5.- Del defecto sustantivo en el caso concreto 6.5.1.- En el presente asunto Amparo Segovia refirió que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto en la providencia del 28 de marzo de 2019 no reconoció la asignación básica que devengó en el medio tiempo que laboró, como factor computable para la liquidación de su pensión de jubilación, en atención a lo señalado en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Este cargo fue estudiado por el juez de primera instancia dentro del defecto fáctico, sin embargo, esta Subsección lo hará por separado. 6.5.2.- Sobre el particular, el tutelado decidió negar las pretensiones de la demanda ordinaria, pues luego de hacer un análisis de las disposiciones normativas aplicables encontró que la entidad demandada, al momento de efectuar el reconocimiento pensional, incluyó entre otros factores, la asignación salarial básica devengada por la acá tutelante como docente de tiempo completo y de medio tiempo –componente que se debe tener en cuenta en la base de liquidación de conformidad con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de esta colegiatura[51]–.

Incluso, precisó que aunque algunos factores “no debieron incluirse en el acto de reconocimiento pensional” [52], no podía “ir más allá de las razones invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial de la demandante, que legítimamente a través de su derecho de acción intentó mejorar su prestación, la cual en el peor de los casos deberá quedar igual conforme a lo anotado”[53]. 6.5.3.- En este orden de ideas, para la Sala, la postura adoptada por la autoridad judicial accionada no comporta el quebranto de los derechos fundamentales de la accionante, pues obedeció a la aplicación de las disposiciones normativas que regían el caso, de manera que el cargo analizado no tiene lugar. 7.- En síntesis, en el sub judice no se configuran las causales específicas de procedencia denunciadas respecto de la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, razón por la cual se procederá a confirmar la decisión de tutela de primer grado, pero por las razones acá expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Fls.119-134 C.P. que fue cargado a la plataforma SAMAI – Certificado No. 21CE8730B4017EC6 26AD229A97222CE5 5BE9E178123C0074 DD66DF5EA510334A. [2] Fls.110-118 C.P. Ibídem. [3] Fls.78-79 C.P. Ibídem. [4] Fls.1-16 C.P. Ibídem. [5] Fl.1 C.P. Ibídem. [6] Según se extrae de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (fl.1 reverso C.1 en préstamo) que obra en la plataforma SAMAI – Certificado No. 35AEF77642B77803 EDBB0D5EA9266FB1 838D5F9CF9264AA9 5BBAC7C271CA1104. [7] Fls.15-17 C.1 en préstamo.

Ibídem. [8] Fl.15 C.1 en préstamo. Ibídem. [9] Fl.21 (reverso) C.1 en préstamo. Ibídem. [10] Fls.21-25 C.1 en préstamo. Ibídem. [11] Fls.18-20 C.1 en préstamo. Ibídem. [12] Fls.43-62 C.P que fue cargado a la plataforma SAMAI – Certificado No. 21CE8730B4017EC6 26AD229A97222CE5 5BE9E178123C0074 DD66DF5EA510334A. [13] Fl.57 C.P. Ibídem. [14] Fls.63-75 C.P. Ibídem. [15] Fl.74 C.P. Ibídem. [16] Fls.6-7 C.P. Ibídem. [17] Ibídem. [18] Obran argumentos a fl.7 C.P. Ibídem. [19] Fl.7 C.P. Ibídem. [20] Fl.83 C.P. Ibídem. [21] Fls.84-89 C.P. Ibídem. [22] Expresó que no ha atentado en contra de los derechos fundamentales de la accionante, de manera que solicitó que se desvinculara de este proceso.

Fls. 92-100 C.P.Ibídem. [23] Indicó que no se vulneraba ningún derecho fundamental y por el contrario, se dieron todas las garantías necesarias en el ordinario para respetar el debido proceso de la accionante. Por ello, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo. Fls. 102-103 C.P. Ibídem. [24] Fls.104-111 C.P. Ibídem. [25] Fl.110 C.P. Ibídem. [26] Fls.114-124 C.P. Ibídem. [27] Fls.137-143 C.P. Ibídem. [28] Fls.146-147 C.P. Ibídem. [29] Fls.176-177 C.P. Ibídem. [30] Obra en 4 fls. en digital en la plataforma SAMAI – Certificado No. 0250E09A4A01AA54 435596F1EBC4E308 7A4EC3A5B0A52096 7FE046EA476F8BC4. [31] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [32] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [33] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [34] Fl.76 C.P. [35] Fl.8 C.P. [36] Obran argumentos a fl.7 C.P. Ibídem. [37] Corte Constitucional.

Sentencia T-233 de 2007, entre otras. [38] Corte Constitucional. Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [39] De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”.

Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [40] La Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o [de] una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. Ver sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-794 de 2011. [41] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencias T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [42] Sin embargo, ha precisado que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014. [43] En este sentido, el Consejo de Estado definió en sentencia de unificación jurisprudencial: “[E]l derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años, Tiempo de servicios: 20 años, Tasa de remplazo: 75% e Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Rad. 0935-2017. [44] Fls.63-75 C.P. que fue cargado a la plataforma SAMAI – Certificado No. 21CE8730B4017EC6 26AD229A97222CE5 5BE9E178123C0074 DD66DF5EA510334A. [45] Obra a fl.33 C.P. que fue cargado a la plataforma SAMAI – Certificado No. 21CE8730B4017EC6 26AD229A97222CE5 5BE9E178123C0074 DD66DF5EA510334A. [46] Obra a fl.36 C.P. Ibídem. [47] Obra Resolución a fls.10-12 C.P. Ibídem. [48] Fl.10 C.P. Ibídem. [49] Sobre la valoración de los medios probatorios allegados vía correo electrónico, la Corte Constitucional ha señalado: “los actos de comunicación procesal que se realicen por correo electrónico, así como los documentos que pueden ser presentados como mensajes de datos en los términos de la ley procesal, tendrán el mismo valor probatorio que la información que conste por escrito, siempre y cuando el firmante utilice una firma electrónica avalada por una entidad de certificación autorizada conforme a la ley y la información que contienen sea accesible para su posterior consulta” (subrayas añadidas).

Corte Constitucional, sentencia T- 686 de 2007. En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 10 de junio de 2019. Rad. 2019-01669-01. [50] Fl.1 de la constancia suscrita por la Secretaría de Educación de Armenia allegada vía correo electrónico a esta oficina judicial. [51] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Rad. 5200123330002012014301. [52] Fl.74 C.P. Ibídem. que fue cargado a la plataforma SAMAI – Certificado No. 21CE8730B4017EC6 26AD229A97222CE5 5BE9E178123C0074 DD66DF5EA510334A. [53] Ibídem.