CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO DISCIPLINARIO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Improcedencia El demandante tenía como plazo para presentar la demanda el 6 de abril de 2014. Pese a ello, el 4 de abril de ese mismo año, se radicó la solicitud de conciliación, la que como bien se sabe, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, suspendía el término de caducidad.
El 13 de mayo de 2014, se expidió la constancia de haberse agotado el requisito de procedibilidad por parte de la Procuraduría 88 Judicial para Asuntos Administrativos, por lo cual, desde esa fecha, se reanudaba el término de caducidad. En el presente asunto, antes de radicarse la solicitud de conciliación, faltaban dos días para interponerse la demanda, por lo cual, al reanudarse el término, el demandante tenía como plazo hasta el 15 de mayo de 2014, situación que precisamente se cumplió ese día, tal y como lo demuestra la constancia de radicación de aquella, conforme al folio 698 del expediente.
En ese orden de ideas, la Sala constata que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad y, por tanto, no se accederá a lo solicitado por el apelante.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11.
En cuanto al cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios que den lugar al retiro del servicio, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicación: 1493-12. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance El concepto de debido proceso, se manifiesta en dos perspectivas: una formal y otra material.
En cuanto a lo formal, aquella se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otros. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a solicitar y contradecir las pruebas, entre muchas otras.
Pues bien, el vicio de expedición irregular equivale a aquella parte formal del debido proceso, cuyo desconocimiento genera que el acto se estime contrario a la legalidad. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 162 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 175 ANULACIÓN DE FALLO DISCIPLINARIO POR EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO SANCIONATORIO / TÉRMINO IRRISORIO PARA SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN / PRETERMISIÓN DE LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Si la autoridad disciplinaria únicamente le otorgó el plazo de una hora a la defensa para que presentara el recurso de apelación, cuando esta de forma previa argumentó que necesitaba más tiempo para sustentar la impugnación, y si, además, la dependencia de segunda instancia no le otorgó el traslado para que se alegara de conclusión, en esa particular situación sí se puede afirmar que el vicio fue trascedente para afectar de validez los actos sancionatorios.
(…).En ese orden de ideas, sí se demostró que los actos demandados fueron expedidos de forma irregular y que el vicio encontrado fue relevante, ya que el investigado no contó con las efectivas y reales oportunidades para defenderse del acto primigenio por el cual fue sancionado con la destitución e inhabilidad de general de doce (12) años para ejercer cargos públicos.
CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado. Por otra parte, y conforme a las mismas consideraciones aquí esbozadas, la Sala no revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la entidad demandada, pues allí, por obvias razones, sí hubo actuación procesal de la contraparte.
Además, no es cierto que el criterio para la imposición de costas deba obedecer a una «calidez de la interpretación humana», como lo sostuvo el apoderado de la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00744-01(3357-16) Actor: ANDERSON MORENO GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos.
Cómputo del término de la caducidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demandan actos disciplinarios. Alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia en la actuación disciplinaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-220-2020 ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 3 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[1], que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma indicada en la sentencia, dentro del medio de control presentado por el señor Anderson Moreno Giraldo.
LA DEMANDA[2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones: De nulidad: - Se declare la nulidad del «acto administrativo complejo» Decreto 2690 de 20 de noviembre de 2013, notificado el 6 de diciembre de 2013, en el cual se retiró del servicio al demandante; la decisión disciplinaria de primera instancia de la Inspección Delegada para la Región 5 de Policía del 5 de marzo de 2013 y el acto sancionatorio de segunda instancia del 29 de agosto de 2013, mediante el cual se confirmó la decisión anterior. - De restablecimiento del derecho: - Reincorporar al demandante al servicio activo de la Policía Nacional en el nivel jerárquico de oficial de la Policía Nacional en el grado que ostenten sus compañeros de carrera policial, al momento que deba proferirse el acto administrativo de reintegro, como si no hubiese existido solución de continuidad.
Reparación de perjuicios: - Pagar al demandante, con los incrementos de ley de forma indexada, los salarios, bonificaciones, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar, además de los emolumentos y prestaciones sociales que hubiere dejado de percibir junto con las que haya podido producirse en los diferentes grados jerárquicos dentro de la carrera como oficial de la Policía Nacional, desde la fecha en que fue desvinculado hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado. - Reconocer una indemnización por los perjuicios morales sufridos por el demandante y su núcleo familiar.
Otras: - Declarar que para los efectos legales y especialmente el relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no ha habido solución de continuidad en la labor prestada en la Policía Nacional por parte del señor Anderson Moreno Giraldo. - Que la condena se ajuste conforme al índice de precios al consumidor. - Condenar a la entidad demandada a, si no da cumplimiento del fallo dentro del término previsto de dieciocho meses, pague a favor del demandante intereses comerciales durante los primeros seis meses, contados a partir de la ejecutoria de la decisión, e intereses moratorios después de este. - Condenar a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.
Fundamentos fácticos relevantes. 1. El capitán ANDERSON MORENO GIRALDO fue objeto de investigación disciplinaria en la modalidad del procedimiento especial verbal de que tratan los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 adicionada y modificada por la Ley 1474 de 2011. 2. A pesar de que la Ley 1474 de 2011 entró a regir desde el 12 de julio de 2011 y esta, en su artículo 59, modificó el procedimiento especial verbal, en el cual se incluyó una nueva etapa de alegatos de conclusión, se imponía el deber a la autoridad disciplinaria de conceder un traslado de dos días al disciplinado, para que si es su deseo presentara alegatos de conclusión. No obstante, el despacho del señor inspector general de la Policía Nacional omitió concederlo. 3.
Que, a pesar de no haber concedido el traslado que establece el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificada por la Ley 1474 de 2011, el inspector general de la Policía Nacional procedió a dictar la decisión de segunda instancia[3], sin escucharse los argumentos en la oportunidad para presentar los alegatos de conclusión. 4. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.[4] Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículos 29 y 230. - Ley 734 de 2002: artículo 175. - Ley 1015 de 2006: artículo 58. - Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos y en el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Estas causales se sustentaron de la siguiente manera: - Se desconoció el traslado para presentar los alegatos de conclusión en el proceso disciplinario, con lo cual se le impidió al demandante que ejerciera el derecho de audiencia y de defensa. - En los alegatos de conclusión se pudo exponer ante la segunda instancia los motivos por los cuales se consideraba que el demandante no debía ser sancionado.
Esta posibilidad era un complemento del recurso de apelación elevado en la audiencia en el momento de notificarse por estrados la decisión sancionatoria de primera instancia. - La Corte Constitucional, según la sentencia C-315 de 2002, explicó que el hecho de sustentar el recurso de apelación de manera inmediata a la notificación de la decisión sancionatoria en estrados no constituía una violación al debido proceso, puesto que para eso existían los alegatos de conclusión en segunda instancia. - Teniendo en cuenta lo anterior, lo que le garantizaba al disciplinado ser escuchado por la segunda instancia era la posibilidad de presentar los alegatos de conclusión, pues con ello se profundizaba la sustentación del recurso de apelación interpuesto en los estrados al momento de conocerse la decisión de la autoridad de primera instancia. Por ende, si ello no se permitía, dicha situación equivalía a negarle al investigado su derecho de audiencia y defensa. - Como complemento de lo anterior, el demandante adjuntó una providencia de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde determinó que no correr traslado para presentar alegatos de conclusión constituía una violación al debido proceso[5].
Así mismo, allegó una decisión dentro de otra investigación disciplinaria tramitada por la Inspección General de la Policía Nacional en donde sí se concedió el traslado para que en ese proceso se presentaran los alegatos de conclusión[6]. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional [7]. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. El abogado no hizo referencia a ningún hecho. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad El apoderado de la parte demandada afirmó que en la actuación disciplinaria se cumplieron las exigencias legales, tales como la identidad del investigado, la condición laboral administrativa, la obligación de indicar los hechos y las omisiones presuntamente irregulares.
Además, que se efectuó una relación probatoria que sirvió de fundamento a las decisiones sancionatorias. Por su parte, la segunda instancia sostuvo que no eran aceptables los hechos porque existía certeza de la falta disciplinaria. De igual manera, luego de explicar que la actividad administrativa disciplinaria comprendía una función especializada y de hacer cita de algunas decisiones judiciales, explicó que no cualquier defecto procesal estaba llamado a quebrantar la legalidad de los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria estaba inspirada en las garantías constitucionales básicas.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes[8]: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal Administrativo de Santander indicó que no existía vicio alguno que invalidara la actuación. Las partes estuvieron de acuerdo. 2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La magistrada ponente fijó el litigio de la siguiente manera: […] para el señor Anderson Moreno Giraldo hay una expedición irregular de los actos acusados, la que se centra en que siendo rituado el procedimiento verbal, insertando una nueva etapa de alegatos de conclusión, que impone al despacho conceder un traslado de 2 días al disciplinado para que alegue, omitiendo el señor inspector general de la Policía Nacional concederlo, sin escuchar lo que tenía que decir el sujeto disciplinado antes de que se surtiera la segunda instancia, citándolo con su apoderada judicial para notificarlo del fallo de primera instancia. Para la parte demandada, en la investigación disciplinaria se cumplieron con las exigencias legales, como lo es la identidad del investigado, la condición laboral administrativa, se indicaron los hechos y omisiones irregulares, así mismo se efectuó una relación probatoria que sirvió de respaldo a la acusación, se le dio al actor el derecho a tener una defensa técnica, no acepta la ilegalidad que se le endilga a los acusados […][9]. [Sic].
Respecto de esta decisión, tanto las partes como el Ministerio Público estuvieron de acuerdo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante[10] como la entidad demandada[11] reiteraron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente. Como un aspecto novedoso, el apoderado de la parte demandada adujo que en el presente caso había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, puesto que, según su criterio, el término de los cuatro meses para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa se contaba a partir del día siguiente de la notificación de la decisión sancionatoria.
El mencionado argumento lo respaldó en la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del radicado 11001032500020120002700, cuya entidad demandada fue la Procuraduría General de la Nación. En el presente caso, el apoderado hizo la relación de los actos sancionatorios y del del acto de ejecución de la siguiente manera: - Decisión sancionatoria de primera instancia: del 5 de marzo de 2013 - Decisión sancionatoria de segunda instancia: del 29 de agosto de 2013, notificada el 6 de septiembre del mismo año. - Decreto 2690 del 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se ejecutó la sanción disciplinaria, el cual fue notificado el 6 de diciembre de 2013.
De esa manera, conforme a la constancia expedida por la Procuraduría 88 Judicial para Asuntos Administrativos, la radicación de la solicitud de conciliación tuvo lugar el 4 de abril de 2014. Por ende, si el acto que definió la situación jurídica del administrado (decisión sancionatoria de segunda instancia) fue notificado el 6 de septiembre de 2013, al 6 de abril de ese año se había superado el término de cuatro meses, indicado en el artículo 138 del CPACA, más la interrupción con la solicitud de conciliación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio.
SENTENCIA APELADA[12] El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 3 de marzo de 2016, declaró la nulidad de los actos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos, en su orden, el 5 de marzo de 2013 y el 29 de agosto del mismo año, mediante los cuales se sancionó al señor Anderson Moreno Giraldo con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.
A título de restablecimiento del derecho, el Tribunal ordenó a la entidad demandada, efectuar lo siguiente: - «[…] reintegrar al señor Anderson Moreno Giraldo al cargo del mismo nivel y jerarquía que venía desempeñando en la entidad demandada, sin solución de continuidad desde du desvinculación por causa de la sanción disciplinaria que aquí se anula hasta su efectivo reintegro laboral, debiendo pagarle todos los sueldos y prestaciones con sus respectivos incrementos, dejados de percibir en dicho periodo, debidamente actualizados.
Parágrafo. Los aportes a la seguridad social – pensiones, a cargo de la entidad, serán pagados directamente a la correspondiente entidad de seguridad social a que estuviere afiliado el aquí demandante. - Condenar a la parte demandada en costas por resultar vencida en esta instancia. Las principales razones de la decisión apelada se resumen a continuación: - La Corte Constitucional, en la sentencia C-315 de 2002, consideró los alegatos de conclusión de segunda instancia como una etapa en la que el investigado tenía la oportunidad de ampliar los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en el recurso de apelación, ya que debía inmediatamente sustentarse la decisión sancionatoria. - En el presente caso, se demostró que la autoridad disciplinaria de segunda instancia omitió la referida etapa, por lo cual se afectó el derecho del demandante a ser oído y a contradecir las decisiones desfavorables, según las formas propias de cada juicio, pues materialmente contó con apenas una hora para preparar la sustentación del recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. - El a quo agregó que la celeridad y economía procesal con que se surte el procedimiento verbal se justifica por la gravedad de la falta cometida o por las evidencias probatorias con las que cuenta la autoridad disciplinaria que hacen indispensable tener una pronta decisión. Sin embargo, lo anterior no podía suponer una merma en el derecho al debido proceso y la defensa del sujeto investigado quien podía ver afectado su derecho fundamental a ocupar cargos públicos, si se le llegaba a imponer una sanción disciplinaria. - En el caso en concreto, luego de proferirse la decisión sancionatoria de primera instancia, el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación y de forma inmediata solicitó que la diligencia fuera suspendida, toda vez que la providencia tenía más de setenta (70) páginas.
Por tanto, su petición la fundamentó para contar con más tiempo con el fin de efectuar un análisis del acto sancionatorio y poder sustentar en debida forma el recurso de apelación, haciéndole saber la importancia y la drasticidad de la sanción. - Pese a ello, el titular de la primera instancia de la entidad demandada solo le dio una hora al apoderado para que sustentara el recurso de apelación. De esa manera, el abogado contó con un tiempo reducido para exponer las razones de la impugnación. Por ello resultaba determinante la etapa de alegatos de conclusión, pues allí era la oportunidad de que la defensa ampliara sus argumentos. - Sin embargo, el expediente se envió a la segunda instancia y en vez de que se diera el traslado para que el investigado presentara los alegatos de conclusión, el inspector general de la Policía Nacional profirió el acto disciplinario de segunda instancia, sin que se surtiera la mencionada etapa, con lo cual se incurrió en una irregularidad sustancial que afectó la validez de los actos demandados.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[13] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander fue apelada únicamente por la entidad demandada. En cuanto a la sustentación del recurso, expresó dos causales en la forma en como se explica a continuación. - Respecto a los alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia en el proceso disciplinario.
El apoderado de la Policía Nacional sostuvo que no compartía el argumento del a quo en relación con una actuación irregular o una violación del debido proceso, pues los actos se fundaron en la aplicación de una norma especial y que todo el trámite disciplinario se consolidó con estricto rigor a los principios que regían la materia. Sobre tal aspecto, solicitó que se analizara el contenido del inciso 7.° del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, pues, en su criterio, el legislador «impuso la facultad al operador disciplinario de disponer de manera discrecional si se corre traslado para alegar de conclusión en el proceso disciplinario».
Por tanto, dijo que esta norma no «exigía la obligatoriedad» de presentar los alegatos de conclusión, ya que ello se encontraba supeditado a que se decretaran o practicaran pruebas de oficio en el trámite de segunda instancia, lo cual sí justificaría el traslado para que se presentaran los alegatos de conclusión. En el presente asunto ―enfatizó el apelante―, el objeto de la investigación ya se había surtido y, por ende, se encontraba agotado el debate probatorio y argumentativo, como lo demostró el trámite de primera instancia y como lo ratificó la decisión del ad quem disciplinario.
De esa manera, argumentó que el error del Tribunal Administrativo de Santander consistió en no advertir que la etapa de los alegatos de conclusión, en este caso, resultaba innecesaria, ya que todos los planteamientos, tesis, argumentos, y posturas de defensa ya se habían debatido. De manera complementaria, refirió que la defensa del investigado tenía conocimiento del proceso disciplinario, toda vez que estuvo presente desde la etapa inicial hasta la decisión de la segunda instancia. Por ende, dijo que el profesional que asumió la defensa era el más conocedor de todos los aspectos fáticos y probatorios del proceso disciplinario, aspecto que se demostraba con la interposición del recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia. Además, dijo que, si se hubiere dado la oportunidad de alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia, en nada hubiere cambiado la decisión, pues no existían pruebas sobrevinientes, ni argumentos que desestimaran que el señor Anderson Moreno Giraldo no había cometido la conducta por la cual fue investigado.
Finalmente, el apelante hizo una comparación entre el derecho penal y el derecho disciplinario, aspecto en el que destacó que existía una conexidad en ambas materias al punto de predicar los mismos principios y las mismas garantías. Por tanto, puso como ejemplo el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 para significar que aún ni en el derecho penal, la etapa de alegatos de conclusión tenía lugar en el trámite de la segunda instancia. - En cuanto al cómputo del término para la caducidad de la acción cuando se demandan actos administrativos disciplinarios El apoderado explicó que este fue un argumento que se planteó ante la primera instancia, pero que el Tribunal Administrativo de Santander omitió resolverlo.
Frente a ello, insistió en que en el presente asunto había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, ya que el término de los cuatro meses para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa se contaba a partir del día siguiente de la notificación de la decisión sancionatoria. El apoderado explicó la ocurrencia de dicho fenómeno conforme a las fechas en que fueron expedidos los actos sancionatorios y el acto de ejecución: - Decisión sancionatoria de primera instancia: del 5 de marzo de 2013 - Decisión sancionatoria de segunda instancia: del 29 de agosto de 2013, notificado el 6 de septiembre del mismo año. - Decreto 2690 del 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se ejecutó la sanción disciplinaria, el cual fue notificado el 6 de diciembre de 2013.
Por tanto, si la radicación de la solicitud de conciliación tuvo lugar el 4 de abril de 2014 y el acto que definió la situación jurídica del administrado (decisión sancionatoria de segunda instancia) fue notificado el 6 de septiembre de 2013, el término de cuatro meses, indicado en el artículo 138 del CPACA, se había superado. Para ello, reiteró la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez[14].
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN[15] El 13 de julio de 2016, se celebró la audiencia de conciliación prevista en el inciso 4.° del artículo 192 del CPACA. Las dos partes asistieron, pero resultó fallida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación[16]. Por su parte, la entidad demandada presentó consideraciones similares a las expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia[17].
De forma complementaria, expuso las siguientes razones: - Luego de explicar que el apoderado del demandante participó en todo el proceso, pidió considerar si de haberse presentado los alegatos de conclusión la decisión había podido ser absolutoria. En tal modo, se preguntó acerca de qué podría haber manifestado el defensor que fuera tan contundente como para hacer que se revocara la decisión por parte de la segunda instancia. - Como no había nada nuevo que decir, la segunda instancia confirmó la decisión sancionatoria.
Para ello debía tenerse en cuenta que el funcionario de segunda instancia no estaba en el momento de la presentación del recurso y tenía que analizar nuevamente todo el expediente y las pruebas contenidas en él. - También planteó que, si había argumentos nuevos, surgía un reproche para la decisión de primera instancia en el proceso disciplinario.
Por tanto, en la demanda judicial debieron argumentarse dichas situaciones, pero ello no se hizo porque en realidad esas circunstancias no existieron. - Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander valoró como una etapa procesal los alegatos de conclusión en segunda instancia cuando ello no lo era. Además, en el extremo de los casos, el error de no haber dado ese traslado era de tipo formal y no sustancial, ya que los hechos hubieren sido los mismos.
Sobre este aspecto agregó que debía tenerse en cuenta que prevalecía el derecho sustancial (artículo 228 de la C. P.) y que no existió un estudio sobre lo que aparentemente se dejó de presentar ante las autoridades disciplinarias para que la decisión fuera contraria a la adoptada. - Igualmente, solicitó tener en cuenta el tipo de falta cometida, pues esta hizo parte de un bochornoso escándalo y fácilmente podía encuadrarse en un acto de corrupción. - Finalmente, dijo que no había fundamento para condenar en costas a la entidad demandada, puesto que se desconoció que «el frío texto de la ley» debía ser aplicado «bajo la calidez de la interpretación humana», pues el presente asunto estuvo gobernado por una lealtad procesal, así como un comportamiento acorde a los postulados de la coadyuvancia en la recta y pronta administración de justicia. Sobre este aspecto añadió que el artículo 188 del CPACA contenía la expresión «dispondrá», por lo cual era necesario exponerse las razones de la condena, asunto que no se había desarrollado en la sentencia apelada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El representante del Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda[18]. Las razones de dicha solicitud fueron las siguientes: - La caducidad no tuvo lugar, por cuanto la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la postura en la decisión del 25 de febrero de 2016[19].
Al respecto, esta decisión determinó que, cuando medien actos de ejecución de la sanción disciplinaria en los cuales se impusieran sanciones que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio, el término debía contabilizarse desde la notificación del acto de ejecución. - Se inobservaron las formas propias del juicio disciplinario, toda vez que era obligación dar traslado para presentar los alegatos de conclusión. Por ende, se restringieron las garantías procesales del demandante y por ello se afectó la validez de los actos demandados.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[20], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional contra el capitán Anderson Moreno Giraldo, se le formularon tres cargos disciplinarios: las dos primeras como faltas gravísimas y la otra por una falta grave. Por estos reproches el demandante fue sancionado.
En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio: |FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO |ACTO ADMINISTRATIVO | |DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DEL 23 DE |SANCIONATORIO | |NOVIEMBRE DE 2012[21] |DEL 5 DE MARZO DE | | |2013[22] CONFIRMADO EL | | |29 DE AGOSTO DE | | |2013[23] | | | |PRIMER CARGO | |Imputación fáctica: |Se confirmó tanto la | | |imputación fáctica como| |«[…] al parecer usted regenteando como |la jurídica. | |Comandante de la compañía Francisco de | | |Paula Santander del curso 011 de | | |Patrulleros de la Escuela de Carabineros| | |Provincia de Vélez, presuntamente se | | |apropió de dineros recogidos por el | | |personal de estudiantes bajo el | | |subterfugio del pago de elementos, ellos| | |en razón que a pesar de haberse indicado| | |que la cuantía para la adquisición de | | |elementos era de $2.800.000 por | | |estudiante, sugirió y ordenó, | | |contrariando lo ordenado por el señor | | |Director de la Escuela, recoger la suma | | |de $136.000 posteriormente por cada | | |estudiante de la compañía en cuestión, | | |entregando los 166 estudiantes | | |integrantes de la compañía dicha suma | | |dineraria, de la cual no existe siquiera| | |una prueba sumaria que nos lleve a | | |inferir que dicho dinero fue utilizado | | |para el pago de elementos adquiridos | | |como era su fin, contrario sensu lo que | | |se vislumbra es que al parecer el señor | | |Oficial le fue entregado este dinero por| | |parte del Tesorero Mayor Estudiante | | |DIEGO ARNULFO MEDINA RODRÍGUEZ | | |desconociendo el fin para el cual fue | | |utilizado por parte del señor Oficial, | | |lo que se traduce en que al parecer se | | |apropió de la suma de $22.576.000 | | |aproximadamente». | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 34: Faltas gravísimas.
Son | | |faltas gravísimas: | | | | | |[…] | | | | | |21. Respecto de los bienes y equipos de | | |la Policía Nacional, o de otros puestos | | |bajo su responsabilidad, violar la ley, | | |reglamentos o instrucciones superiores | | |mediante las siguientes conductas: | | |[…] | | |a) Retenerlos, ocultarlos o | | |apropiárselos | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La falta se imputó a título de dolo. |La autoridad | | |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto| | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda| | |instancia. | | | |SEGUNDO CARGO | |«[…] al parecer usted regenteando como |Se confirmó tanto la | |Comandante de la compañía Francisco de |imputación fáctica como| |Paula Santander del curso 011 de |la jurídica. | |Patrulleros de la Escuela de Carabineros| | |Provincia de Vélez, presuntamente extrae| | |de la oficina del Comando de Agrupación | | |la carpeta contentiva de todos los | | |documentos relacionados con la | | |convocatoria de adquisición de elementos| | |y dotación del curso 011 aspirantes a | | |Patrulleros de la compañía Francisco de | | |Paula Santander». | | | | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 34: Faltas gravísimas.
Son | | |faltas gravísimas: | | | | | |[…] | | | | | |30. Respecto de documentos: | | | | | |c) Sustituirlos, alterarlos, | | |sustraerlos, mutilarlos, destruirlos, | | |ocultarlos, suprimirlos o falsificarlos | | |en beneficio propio; o en beneficio o | | |perjuicio de un tercero; | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La falta se imputó a título de dolo. |La autoridad | | |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto| | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda| | |instancia. | |TERCER CARGO | |«[…] el referido Policial, en su |Se confirmó tanto la | |condición de Comandante de la compañía |imputación fáctica como| |Francisco de Paula Santander al parecer |la jurídica. | |obvia informar al señor Director de la | | |Escuela de Carabineros Provincia de | | |Vélez señor Teniente Coronel JORGE | | |EVELIO PALOMINO LÓPEZ que iba a recoger| | |la suma de $136.000 por estudiante en la| | |compañía Francisco de Paula Santander, | | |atendiendo que en criterio del señor | | |capitán hacía un faltante para el pago | | |total de algunos proveedores que | | |hicieron entrega de elementos a la | | |compañía, lo que originó inconformismos | | |entre los estudiantes y por ende el | | |presunto faltante de sumas dinerarias y | | |aun se adeuda la suma de $14.000.000 al | | |parecer a la empresa SALGARI, aspectos | | |esto que debían ser de pleno | | |conocimiento del señor Director, máxime | | |cuando este verbalmente tal y como lo | | |indica el señor Teniente Coronel | | |PALOMINO y el señor CT.
GIRALDO era | | |orden verbal constante por parte de los | | |dos oficiales sobre que la persona | | |encargada de supervisar y controlar el | | |recaudo de dineros entregados por las | | |compañías son los señores Comandantes de| | |Compañía y en este caso en cabeza del | | |señor CT. ANDERSON MORENO GIRALDO, | | |situación esta que hoy lo tiene | | |sub-judice, pues obvio al parecer los | | |controles necesarios para tener a bien | | |resguardo estos dineros lo que originó | | |un manejo inadecuado y por ende que se | | |esfumaran sin tener certeza a la fecha | | |sobre qué destino haya tenido el dinero | | |recogido en la suma de $136.000 por | | |estudiante y del cual se presume tuvo | | |plena injerencia el señor Oficial». | | | | | | | | |Imputación jurídica (Ley 1015 de 2006): | | | | | |Artículo 35: Faltas graves.
Son faltas | | |graves: | | | | | |[…] | | | | | |15. Dejar de informar, o hacerlo con | | |retardo, los hechos que deben ser | | |llevados a conocimiento del superior por| | |razón del cargo o servicio. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La falta se imputó a título de dolo. |La autoridad | | |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto| | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda| | |instancia. | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«PRIMERO: Declarar probados los cargos y en consecuencia | |responsabilizar disciplinariamente al señor Capitán ANDERSON | |MORENO GIRALDO […], por haberse demostrado que infringió la Ley | |1015 de 2006 en el artículo No. 34 Faltas Gravísimas, Numerales | |21, literal A, y 30 Literal C y Articulo 35, Numeral 15, en | |concordancia con lo expuesto en la parte motiva del presente | |proveído. | | | |SEGUNDO. Imponer el correctivo disciplinario al señor Capitán | |ANDERSON MORENO GIRALDO […] de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL| |POR UN TÉRMINO DE DOCE (12) AÑOS, conforme a lo expuesto en la | |parte motiva». | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | | | |«SEGUNDO: Confirmar la decisión proferida en audiencia pública | |disciplinaria el pasado 05 de marzo de 2013, proferida por el | |señor Inspector Delegado Regional Cinco, mediante el cual | |declaró responsable disciplinariamente al señor Capitán ANDERSON| |MORENO GIRALDO […], imponiéndole correctivo disciplinario de | |DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por el término de doce (12) | |años; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la | |presente providencia». | | | |[Resaltados originales] | 8 CUESTIÓN PREVIA.
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[24], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].
Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los planteamientos del apoderado de la entidad demandada con los que se pretende desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada.
3. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO De conformidad con lo anotado en forma precedente y en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que debe resolver esta Subsección son los siguientes: - ¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Anderson Moreno Giraldo en contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional? - ¿La sentencia del Tribunal Administrativo de Santander debe revocarse porque los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al demandante no fueron expedidos de forma irregular, pese a no haberse corrido el traslado para alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia en el proceso disciplinario seguido contra el demandante? A partir de lo expuesto, la Sala resolverá los problemas jurídicos planteados para tomar la decisión que en derecho corresponda. 4.1 Primer problema jurídico.
¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Anderson Moreno Giraldo en contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional? La Sala sostendrá la siguiente tesis: No operó la caducidad por cuanto el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento debe contabilizarse a partir de la notificación del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, cuando esta determine el retiro temporal o definitivo del servicio.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La caducidad de los actos administrativos sancionatorios que suponen remoción temporal o definitiva del servicio (4.1.1). - Caso concreto (4.1.2). 4.1.1 La caducidad de los actos administrativos sancionatorios que suponen remoción temporal o definitiva del servicio.
El derecho de acceso a administración la justicia no es absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre otros, la exigencia de que las acciones o medios de control se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Por ello, en materia contencioso administrativa se ha contemplado la institución jurídica de la caducidad, que se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones o medios que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se trata de un fenómeno que se predica del ejercicio del derecho de acción. Su finalidad es racionalizar el ejercicio del derecho de acción, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[25].
Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en la sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica. De esa manera, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispuso diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo con la naturaleza del medio de control empelado.
En el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del CPACA dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. [Negrillas fuera de texto].
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido al tema en varias ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pronunciamiento que fue citado por el apoderado del demandante, se decía lo siguiente[26]: (…) si una vez dictado el acto administrativo sancionatorio definitivo; el interesado fue notificado del mismo, es a partir del día siguiente al de la notificación que debe contarse el término caducidad, como bien lo ordena el artículo 136 del C.C.A., cuando prevé que los 4 meses se cuentan a partir de la notificación del acto.
Lo anterior porque es la decisión sancionatoria de única o de segunda instancia, la que resuelve de fondo la situación jurídica del disciplinado, cosa que no ocurre con el acto de ejecución, pues éste último tan solo tiene por objeto materializar la decisión que la autoridad que ejerce el control disciplinario interno previamente ha adoptado, y que ha quedado en firme.
De manera que conocida la decisión disciplinaria definitiva, el interesado debe acatar los términos procesales para acudir ante esta jurisdicción, los cuales, como ya se dijo, son de carácter perentorio, y comienzan a correr desde el día siguiente al de la notificación de aquélla ( ). [Negrillas fuera de texto]. Y en esta providencia, se asumía la siguiente postura: En el evento en que el acto con el que se pone fin a la actuación administrativa sea pasible de los recursos de reposición y de apelación, y éstos hayan sido interpuestos conforme a lo dispuesto en el CCA., la ejecutoria del acto se dará “al día siguiente de la notificación del acto que resuelve tales recursos” y el término de caducidad se contabiliza según el artículo 136.2 del CCA., a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo que resuelve los recursos interpuestos, según sea el caso. [Negrillas fuera de texto].
Como puede verse, además de que las anteriores consideraciones fueron hechas desde el análisis del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el inicio del cómputo de término caducidad comenzaba desde la notificación del acto que resolvía el fondo del asunto, el cual, cuando se interponía el recurso de apelación, por ejemplo, era aquella decisión de segunda instancia dentro del proceso disciplinario.
Sin embargo, como bien lo refirió el representante del Ministerio Público en el trámite de segunda instancia de este proceso judicial, en el auto del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, se unificó la jurisprudencia en los siguientes términos: […] Es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario […][27] (Subraya la Sala) Por tanto, la tesis que impera desde aquella providencia de unificación es que cuando exista un acto de ejecución de la sanción disciplinaria, para la contabilización de dicho término, se debe tener en cuenta el acto de la ejecución de la sanción disciplinaria.
Ahora bien, en este otro escenario, en donde lo determinante es el acto de ejecución de la sanción, para la Sala surge un interrogante completamente diferente: ¿el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha del acto de ejecución de la sanción o también debe tenerse en cuenta la notificación de dicho acto? Al respecto, la Subsección observa que la razón del auto de unificación del 25 de febrero de 2016 fue el resolver las dos tesis principales, esto es, si el cómputo comenzaba desde la notificación del acto que resolvía el fondo del asunto (por ejemplo, la decisión de segunda instancia) o si debía tenerse en cuenta el acto que ejecutaba la sanción. Frente a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda, en aquella decisión, tuvo en cuenta la tesis relacionada con el último acto ―el de ejecución―, pero sin precisar si bastaba con la sola firma o si también debía estar condicionado a la notificación de aquel.
De hecho y aunque esto no fue un asunto que tenía que ver con el problema jurídico central en aquella decisión, la Sala puede evidenciar que mientras en algunos considerandos se hizo alusión a la notificación del acto de ejecución, en el caso en concreto se dijo que el término comenzaba a computarse a partir del día siguiente del acto de ejecución, esto es, ―agrega la Subsección―, sin explicarse la necesidad o no de notificar dicha decisión. Así, por ejemplo, en la página 11 del auto de unificación se dice que «[…] la notificación del acto de ejecución es el hito inicial para contabilizar el término de caducidad señalado en el artículo 136 del C.C.A». [Negrillas fuera de texto].
Igualmente, en la página 12, se cita una sentencia del 10 de mayo 2001[28], con el siguiente extracto: En efecto, si bien el proceso disciplinario que se adelantó en su contra culminó con dichas providencias, dada la íntima conexidad que guardan con el acto administrativo por el cual se ejecuta la sanción, insistentemente la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la caducidad para interponer la acción contra ellas debe empezarse a contar desde la fecha de notificación de éste último acto». [Negrillas fuera de texto].
Y a renglón seguido, citando la sentencia del 26 de marzo de 1992[29], se lee lo siguiente: En estas condiciones, la Sala estima que debe reexaminarse el criterio esbozado en providencia de mayo 10 de 1991, expediente 3477, según el cual, la caducidad se empezaría a computar, a partir de la notificación que el Ministerio Público realizara de la resolución de imposición de la sanción. [Negrillas fuera de texto].
Hasta aquí no cabe la menor duda de que el auto de unificación no solo se inclinó por la tesis consistente en que para contabilizar el término de la caducidad de la acción ―medio de control, en vigencia del CPACA― debía tenerse en cuenta el acto de ejecución, sino de forma adicional que era necesario su notificación, por ser este «el hito» inicial para efectuar dicho cómputo.
Empero, al resolverse el caso en concreto, la Sala Plena hizo la siguiente aseveración: En los términos del literal a), numeral 2º, del artículo 136 del C.C.A.23 (Decreto 01 de 1984), subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo particular es de 4 meses contados, como se señaló en los acápites que anteceden, a partir del día siguiente al del acto de ejecución de la sanción disciplinaria. [Negrillas fuera de texto].
Como puede verse, un asunto es que la contabilización del término de caducidad empiece a partir del día siguiente del acto de ejecución y otro muy diferente es que dicho cómputo se efectué a partir del día siguiente de la notificación de este acto de ejecución, a menos que el día de la firma de este acto coincida con aquel en que se haga la aludida notificación. Sobre este particular, la Subsección, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, considera que la tesis adoptada en el auto de unificación, consistente en que el término de caducidad comienza a partir del acto de ejecución, debe entenderse necesariamente con la notificación de dicho acto.
Incuso, podrá considerarse la efectiva comunicación, ya que los actos de ejecución no tienen propiamente contenido decisorio. Para la Sala, lo determinante es la garantía del principio de publicidad, eficacia y debido proceso, con el fin de materializar la oponibilidad frente a los efectos jurídicos que de este se derivan. En síntesis, ello se cumple con la notificación o la comunicación de dichos actos.
Las razones de esta postura son las siguientes: - El auto de unificación del 25 de febrero de 2016 unificó su jurisprudencia para resolver la tensión entre dos tesis contrapuestas. La primera, en cuanto a si el cómputo para la caducidad comenzaba desde la notificación del acto que resolvía el fondo del asunto, o la segunda, si dicho término debía contabilizarse a partir de la notificación ― o comunicación, se agrega― del acto de ejecución. En otras palabras, en el asunto a definir no se planteó como problema la hipótesis de que solo bastaba la expedición del acto de ejecución sin que este fuera notificado. - En los considerandos del auto de unificación del 25 de febrero de 2016, se hizo alusión, de forma inequívoca, al acto de ejecución, pero sin que se desligara de su respectiva notificación, al punto que este crucial aspecto fue denominado «el hito inicial» para contabilizar dicho término. - El auto de unificación del 25 de febrero de 2016 unificó su jurisprudencia a partir de un caso en vigencia del Decreto 01 de 1984.
En ese sentido, lo allí dicho debe interpretarse ahora conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, el cual refiere que «Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». [Negrillas fuera de texto]. - La única forma en que el administrado tenga conocimiento de la existencia del acto de ejecución de la sanción disciplinaria es precisamente a partir de su notificación. Por ello, el artículo 66 del CPACA preceptúa lo siguiente: «ARTÍCULO
66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes». - La mayoría de las autoridades disciplinarias están notificando los actos de ejecución de la sanción y es a partir de esa fecha en que los efectos del correctivo disciplinario tienen lugar[30].
En el presente asunto, se podrá advertir, por ejemplo, que el acto de ejecución fue notificado el 6 de diciembre de 2013[31]. - Si la teleología del auto de unificación del 25 de febrero de 2016 es la interpretación pro homine, no resulta adecuado con dicha postura considerar que el cómputo de la caducidad comienza desde la sola firma del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, sin que este sea notificado o comunicado.
Por el contrario, para rituar de mejor manera dicho postulado, el acto de ejecución debe serle enterado al administrado, tal y como lo pregonan las anteriores normas citadas del CPACA, por lo que es desde ese momento en que debe contabilizarse dicho término, tal y como se advirtió en el auto de unificación, al menos de forma más precisa y contundente en la parte considerativa de dicha providencia. 4.4.2 Caso concreto.
Le asiste razón al apoderado de la entidad demandada al decir que el Tribunal Administrativo de Santander omitió referirse a si en el presente proceso había lugar a declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El anterior argumento fue esbozado en los alegatos de conclusión en el trámite de la primera instancia y, pese a que ello no hizo parte de la contestación de la demanda ni mucho menos de la fijación del litigio, ello era un asunto que obligatoriamente debía resolver el a quo en la sentencia, pues este requisito, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.° del artículo 169 del CAPCA, es un presupuesto procesal del medio de control, cuyo desconocimiento genera el rechazo de la demanda.
Ahora bien, en lo que no tiene razón la entidad demandada es en afirmar que operó la caducidad, porque el término debía computarse supuestamente a partir de la notificación del acto sancionatorio de segunda instancia, el cual fue proferido el 6 de septiembre de 2013. A pesar de que el señor apoderado efectuó dicho argumento el 2 de septiembre de 2015[32], la sentencia de unificación contenida en el auto del 25 de febrero de 2016 adoptó la postura de que para la contabilización del término de caducidad debía tenerse en cuenta el acto de ejecución, el cual, por supuesto, no se debe desligarse de su respectiva notificación, conforme a las precisiones efectuadas de forma precedente.
En el presente asunto, las decisiones principales y el acto de ejecución, con sus respectivas notificaciones, tuvieron lugar en las siguientes fechas: - Decisión sancionatoria de primera instancia: 5 de marzo de 2013 - Decisión sancionatoria de segunda instancia: 29 de agosto de 2013, notificada el 6 de septiembre del mismo año. - Decreto 2690 del 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se ejecutó la sanción disciplinaria, el cual fue notificado el 6 de diciembre de 2013.
Si lo anterior es así, el demandante tenía como plazo para presentar la demanda el 6 de abril de 2014. Pese a ello, el 4 de abril de ese mismo año, se radicó la solicitud de conciliación, la que como bien se sabe, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[33], en concordancia con lo preceptuado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009[34], suspendía el término de caducidad.
El 13 de mayo de 2014, se expidió la constancia de haberse agotado el requisito de procedibilidad por parte de la Procuraduría 88 Judicial para Asuntos Administrativos, por lo cual, desde esa fecha, se reanudaba el término de caducidad. En el presente asunto, antes de radicarse la solicitud de conciliación, faltaban dos días para interponerse la demanda, por lo cual, al reanudarse el término, el demandante tenía como plazo hasta el 15 de mayo de 2014, situación que precisamente se cumplió ese día, tal y como lo demuestra la constancia de radicación de aquella, conforme al folio 698 del expediente.
En ese orden de ideas, la Sala constata que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad y, por tanto, no se accederá a lo solicitado por el apelante. 4.2 Segundo problema jurídico. ¿La sentencia del Tribunal Administrativo de Santander debe revocarse porque los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al demandante no fueron expedidos de forma irregular, pese a no haberse corrido el traslado para alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia en el proceso disciplinario seguido contra el demandante? La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos administrativos sancionatorios sí fueron expedidos de forma irregular, por lo cual debe confirmarse la sentencia proferida por la primera instancia. Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La expedición irregular de los actos administrativos disciplinarios (4.2.1) - Procedimiento verbal de la Ley 734 de 2002 y los alegatos de conclusión en segunda instancia. (4.2.2) - Caso concreto (4.2.3). 4.2.1 La expedición irregular de los actos administrativos disciplinarios.
El vicio de expedición irregular ha sido entendido como una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Esta causal se justifica en la sujeción de esos actos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en los preceptos normativos que les resulten aplicables. La utilidad de esas normas se hace evidente, toda vez que, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política[35].
Al respecto, es pertinente señalar que el concepto de debido proceso, se manifiesta en dos perspectivas: una formal y otra material. En cuanto a lo formal, aquella se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otros.
Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a solicitar y contradecir las pruebas, entre muchas otras. Pues bien, el vicio de expedición irregular equivale a aquella parte formal del debido proceso, cuyo desconocimiento genera que el acto se estime contrario a la legalidad.
Sobre esta causal, la doctrina ha dicho lo siguiente[36]: Esta causal de nulidad se configura cuando no se le da cumplimiento a las formalidades previstas en la ley o el reglamento para la formación del acto de que se trate, entendiendo como formalidades los requisitos tendientes a garantizar la veracidad del acto, la igualdad de los interesados, sus derechos privados como el de defensa, controversia, etc., así como la publicidad que en determinados casos se debe hacer del trámite de la actuación respectiva.
Entre ellos se encuentran desde requisitos obvios y comunes como la fecha, nombre del órgano, firma del funcionario, pasando por la motivación cuando, deba hacerse expresa, hasta el cumplimiento de trámites, diligencias o pasos necesarios, tales como la solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc.
Según se ha comentado atrás, la irregularidad que puede originar la anulación del acto es la que es relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión, o es básica para la misma. [Negrillas fuera de texto]. Como quiera que el defecto de expedición irregular tiene varios puntos de encuentro con aquellos vicios relacionados con la vulneración al derecho de defensa y debido proceso, en esta causal han de tenerse en cuenta principalmente aquellos otros desconocimientos que, aun cuando hagan parte de la ritualidad con que debe producirse el acto, afecten las garantías a las que tiene derecho el administrado.
En el proceso disciplinario, además de los derechos a la defensa y debido proceso, debe verificarse si el acto fue producto del cumplimiento de otros requisitos fijados en la ley, como, por ejemplo, si se observó el procedimiento adecuado[37], si se agotaron todas las etapas[38] o si se respetaron los demás trámites establecidos como «diligencias o pasos necesarios» para proferir las decisiones[39].
Ahora bien, al igual que sucede con los otros derechos y garantías en cabeza del disciplinado, no toda inobservancia puede llevar a la anulación de la actuación procesal, pues será indispensable que la respectiva irregularidad sea relevante, esto es, que se trate de un yerro de tal magnitud, cuya única solución posible sea la declaratoria de nulidad del acto cuestionado.
Si ello no se entiende así, el juez podría incurrir en un error todavía más grave, al no propender por el logro de la justicia material, pues una decisión que privilegie de manera desproporcionada la forma sobre el fondo del asunto podría adolecer de un «defecto procedimental por exceso ritual manifiesto»[40]. 4.2.2 Procedimiento verbal de la Ley 734 de 2002 y los alegatos de conclusión en segunda instancia. Coherente con lo que acaba de exponerse en relación con el cumplimiento de los requisitos fijados en la ley para la expedición del acto, la Ley 734 de 2002 prevé la aplicación del procedimiento verbal en los supuestos y bajo las precisas reglas de que trata el artículo 175 y siguientes ibidem.
En cuanto a los causales para su aplicación, la ley señala que procede en caso de: i) flagrancia, ii) confesión y, iii) falta leve; además, iv) cuando el sujeto disciplinable incurre en alguna de las faltas gravísimas que expresamente señala el inciso segundo de la disposición en cita; y finalmente, v) si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.
Estos requisitos son que esté objetivamente demostrada la falta y que exista prueba que comprometa la responsabilidad del funcionario investigado ―artículo 162 del CDU―. Ahora bien, en lo que tiene que ver con su trámite, la Corte Constitucional[41] al estudiar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 ―por el cual se modificó el artículo 180 del CDU― señaló que el procedimiento verbal cuenta con las siguientes etapas, en las que el sujeto disciplinado goza de distintas facultades que garantizan su derecho al debido proceso: 1) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable.
Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 del CDU, es decir, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento. 2) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el proceso verbal disciplinario se efectúa en audiencia, que se debe iniciar mínimo cinco (5) días después de la notificación de la citación y máximo quince (15) días contados a partir de esa notificación. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;
(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas, que deberán ser practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días, pero si no fuera posible hacerlo en este lapso de tiempo, la audiencia deberá ser suspendida por un término máximo de cinco (5) días, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 177 del CDU, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 3) Práctica de pruebas.
Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa del disciplinado, la norma dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días; y que la negativa a decretar y practicar pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas debe ser motivada. 4) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado.
Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, el artículo 177 del CDU prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del proceso y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, el cual será mínimo de tres (3) días y máximo de diez (10) días. 5) Decisión. Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada.
El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida, según lo dispone el artículo 179 del CDU. 6) Recursos. El legislador en el artículo 180 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, consagra los recursos de reposición y apelación dentro del proceso verbal disciplinario, en desarrollo del derecho de defensa que el legislador debe garantizar por mandato constitucional. 6.1) Recurso de reposición El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación. Debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiere la decisión. El director del proceso, a continuación, debe decir sobre lo planteado en el recurso, de manera oral y motivada.
También procede cuando el proceso es de única instancia, caso en el cual, igualmente, debe interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación en estrados, y debe ser decidido a continuación. 6.2) Recurso de apelación El recurso de apelación contra la sentencia que es objeto de cuestionamiento en esta oportunidad se encuentra regulado en el artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos: (i) Procede contra el auto que niega pruebas, contra el auto que rechaza la recusación y contra la sentencia de primera instancia. (ii) Debe presentarse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados.
(iii) Su otorgamiento se decide de manera inmediata. (iv) La decisión del recurso se adoptará conforme al procedimiento escrito. (v) Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual disponen del término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. (vi) El ad quem dispone de un término de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia, el cual se ampliará en otro tanto, si debe ordenar y practicar pruebas.
(vii) Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad (Art. 178, CDU). Como se puede apreciar, producto de una lectura sistemática del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, si bien el recurso de apelación debe interponerse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia en que se dicta sentencia (inciso 2), una vez proferido y notificado el fallo en estrados, también, las partes cuentan con un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado que es de un día, para presentar alegatos de conclusión, si así lo desean (inciso 7). [Negrillas de la Sala].
Acorde con lo expuesto, para esta Subsección es claro que el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia constituye una etapa del procedimiento verbal de la Ley 734 de 2002, que fue previsto por el legislador con el fin de concederle al disciplinado un término adicional «para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso»[42].
Por tanto, es obligatorio ―más no facultativo― para el funcionario de la segunda instancia correr el traslado de dos (2) días para alegar de conclusión, pues ello se deriva del análisis de la norma de la ley disciplinaria. Sobre el asunto, aun cuando la norma prevé que los sujetos procesales «podrán presentar alegatos de conclusión» eso no significa que no sea un imperativo correr el término de traslado y fijar el estado con el que se notifique tal decisión. No de otra forma podría el disciplinado decidir si ejerce el derecho a presentar alegaciones.
Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala analizar si en el caso concreto la inobservancia del término de traslado para alegar de conclusión en la segunda instancia configuró un vicio capaz de anular el acto, pues, como se expresó al abordarse la causal de expedición irregular, es indispensable que la respectiva irregularidad sea relevante, esto es, que se trate de un yerro de tal magnitud, cuya única solución posible sea la declaratoria de nulidad del acto cuestionado. 4.2.3 Caso concreto El apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal, pues presentó varias argumentaciones tendientes a señalar que (1) los alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia no podían ser considerados una etapa;
(2) que conceder el término para presentar los alegatos de conclusión era discrecional de la autoridad disciplinaria; (3) que en el presente caso era irrelevante efectuar ese traslado por cuanto se había agotado la etapa probatoria; (4) que el debate ya estaba definido; (5) que no había posibilidad de una decisión absolutoria; y (6) que debía privilegiarse el derecho sustancial sobre el formal.
Al respecto, la Sala no comparte las razones presentadas por el demandante, pues, según se vio, los alegatos de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia sí son considerados como una etapa dentro del proceso disciplinario, que tienen una relevancia dentro de la actuación, ya que esta es la última oportunidad con que cuentan los sujetos procesales para defenderse de las imputaciones efectuadas y muy especialmente de las valoraciones jurídicas y probatorias realizadas por la dependencia de primera instancia. Ahora bien, en el presente asunto, la Subsección constata que la autoridad disciplinaria de primera instancia, pese a la solicitud razonable que formuló la defensa del disciplinado, no le otorgó la posibilidad de contar con más días para que se pudiera presentar de forma adecuada el recurso de apelación, pues, como bien se dijo en la audiencia, la decisión era compleja, comportaba la sanción de destitución e inhabilidad general de doce (12) años para el uniformado y la decisión ―leída en la audiencia― contaba con cerca de setenta (70) páginas, aspectos que justificaron la petición del profesional del derecho en ese momento.
Pese a ello, la autoridad de primera instancia, con un criterio ceñido a la literalidad de la norma, en vez de acceder a la petición razonada de la defensa del investigado, otorgó únicamente una hora para que se presentara el respectivo recurso de apelación. No obstante, el criterio estricto que caracterizó esta decisión no estuvo presente para que la autoridad disciplinaria de segunda instancia corriera el traslado de los alegatos de conclusión. Así las cosas, la coexistencia de las dos situaciones aquí referidas sí permiten arribar a la conclusión de que la expedición irregular de los actos se tradujo en un vicio capaz de anular los actos administrativos, pues esta era la última oportunidad de discutir las valoraciones de la primera instancia por parte de la defensa del disciplinado, la que, se insiste, no contó ni con el plazo razonable que bien pudo dar la primera instancia ni con el traslado para presentar los alegatos de conclusión, cuya obligación era de la dependencia que debía resolver el recurso de apelación. Ahora bien, obsérvese lo que esta Subsección explicó en un caso aparentemente similar[43]: De esta manera, es claro para la Sala que la autoridad disciplinaria expidió el acto sancionatorio de segunda instancia sin que previamente le hubiera concedido al disciplinado el término de dos (2) días para presentar los alegatos de conclusión, tal como lo dispone el inciso 7.° del artículo 180 de la Ley 734 de 2002.
No obstante lo anterior, para esta Subsección la omisión en que incurrió la autoridad disciplinaria de segunda instancia no puede catalogarse como una irregularidad capaz de anular el acto administrativo sancionatorio. En primer lugar, porque al revisar las distintas etapas en que se surtió el proceso verbal, se observa que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales del debido proceso y, en segundo lugar, porque tampoco se encontró que tal omisión hubiera tenido una relevancia o incidencia en el sentido de la decisión. En efecto, en el procedimiento verbal seguido por la entidad demandada, el señor Fredy Lancheros Lozano tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se le citó a la audiencia pública, solicitó nuevas pruebas, estuvo asistido por su abogada de confianza y, a través de ella, intervino en todas las etapas del proceso.
A su vez, pudo manifestar las razones que consideró útiles para su defensa, presentó descargos, solicitó nulidades y alegó de conclusión, previo a que fuera emitida la decisión de primera instancia. Finalmente, el implicado hizo uso del recurso de apelación en el que contó con la oportunidad para expresar los motivos de inconformidad en relación con la sanción impuesta. […] Corolario de lo anterior, para esta Sala la inobservancia del traslado para alegar de conclusión, en el caso analizado, no fue un aspecto trascendente que hubiera podido incidir en la decisión adoptada en sede de la segunda instancia. Lo anterior, porque los argumentos que, según el demandante, habría podido hacer valer en los alegatos de conclusión, son los mismos que expuso la defensa en el recurso de apelación. Al respecto, basta con reiterar que el vicio de expedición irregular que puede dar lugar a la anulación del acto es aquel «relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión, o es básica para la misma»[44].
Por tanto, una interpretación diferente al caso aquí examinado, en donde no había pruebas que practicar y cuando todos los argumentos de defensa fueron presentados en el recurso de apelación, sería privilegiar la forma sobre el fondo del asunto, aspecto que significaría confundir las garantías sustanciales con los excesos de forma y ritualidad.
Así también, lo consideró el agente del Ministerio Público quien sobre este tema manifestó: «ipso facto no es dable realizar la enmienda al yerro cometido, decretando la nulidad, haciendo una exaltación de lo adjetivo sobre lo sustantivo, rindiendo enceguecido culto a la forma […] habrá de analizarse cada caso en concreto para determinar si el hecho de no haber corrido traslado para alegar, tuvo la entidad suficiente de vulnerar el derecho fundamental a la defensa […]»[45]. [Negrillas fuera de texto] Como puede verse, la diferencia entre la anterior situación y la que se estudia en el presente asunto salta a la vista, pues, mientras allí se concluyó que «el implicado hizo uso del recurso de apelación en el que contó con la oportunidad para expresar los motivos de inconformidad en relación con la sanción impuesta», en el presente caso quedó demostrado que la misma defensa del investigado solicitó de manera razonada el aplazamiento de la audiencia, para que, contrario a la escasa hora otorgada, tuviera la posibilidad de preparar mejor su defensa.
Al respecto, quién mejor que el abogado defensor para explicarle a la autoridad que, por la complejidad del asunto, por cuenta de los varios cargos, el volumen del expediente y la extensión de la decisión se necesitaba no una hora, sino un par de días para ejercer de la mejor manera la defensa de su representado. Con todo y eso, si a ello no se accedió ―pues realmente el texto de la norma dice que se debe presentar y sustentar el recurso en la misma audiencia―, lo mínimo que se esperaría es que en esa situación se concediera el plazo otorgado en la ley, para que se presentaran los alegatos de conclusión. La Sala no puede aceptar una incoherencia basada en lo siguiente: aplicabilidad irrestricta para que se presentara y sustentara el recurso de apelación, pero flexibilidad y excesiva compresión para la autoridad disciplinaria, porque no otorgó ―como era su deber― el término para que se presentaran los alegatos de conclusión. En el caso del asunto que fue citado, en el que se consideró que no se generó un vicio capaz de anular el acto, la situación fáctica fue diferente.
Se trató del ingreso de un policial a una vivienda en donde se dio la captura en flagrancia del uniformado por cometerse una conducta delictiva, consistente en la violación de habitación ajena por servidor público (artículo 190 del C. P). En ese evento, se aceptó la tesis de que el no haberse dado traslado para presentar los alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia no fue trascedente para afectar las decisiones de nulidad, pues el debate, en palabras del apoderado de la entidad aquí demandada, sí se había agotado realmente.
En cambio, en el presente caso, los temas eran de mayor complejidad, pues se trataron de tres cargos disciplinarios, todos ellos relacionados con la recaudación de unos dineros, cuyas irregularidades investigadas pudieron ser cometidas durante varios días y en donde los afectados eran un número plural, con circunstancias bien particulares, en donde era necesario analizar de forma detenida todas las pruebas obrantes en el proceso.
Esto explica el porqué la decisión fue tan extensa y compleja, en donde se estimó necesario imputar tres faltas disciplinarias, lo que justificada la solicitud que expresa y reflexivamente efectuó la defensa. Luego, entonces, si la autoridad disciplinaria únicamente le otorgó el plazo de una hora a la defensa para que presentara el recurso de apelación, cuando esta de forma previa argumentó que necesitaba más tiempo para sustentar la impugnación, y si, además, la dependencia de segunda instancia no le otorgó el traslado para que se alegara de conclusión, en esa particular situación sí se puede afirmar que el vicio fue trascedente para afectar de validez los actos sancionatorios.
Para la Sala, el olvido en que incurrió la autoridad disciplinaria de segunda instancia no hubiese sido relevante, si la dependencia de primera instancia, con un mínimo de razonabilidad, hubiere accedido a la entendible petición de la defensa. En ese caso, ¿habría podido afirmarse la afectación de nulidad de los actos demandados? Para la Subsección, la respuesta hubiese sido negativa, pues, en esa hipótesis, la mejor prueba de que el vicio fue formal era que la autoridad había accedido de forma excepcional a una petición para que la defensa preparara de mejor manera la impugnación. En otras palabras, una impugnación, precedida de un tiempo mayor al otorgado en la norma, habría solventado seguramente el descuido de la segunda instancia por no haber otorgado el traslado para presentar los alegatos de conclusión. A la inversa, propongamos un segundo ejemplo.
Si la autoridad de primera instancia persistía en que únicamente otorgaba una hora para la presentación del recurso de apelación, dicha práctica no hubiese sido capaz de anular los actos demandados, si se hubiese demostrado, verbi gratia, que los sujetos procesales contaron con la posibilidad de presentar los alegatos de conclusión en el trámite de segunda instancia. En esta variante, la conclusión hubiese sido que tampoco había lugar a demandar los actos, porque existieron posibilidades reales y efectivas para ejercer a plenitud el derecho de defensa.
Por tanto, en cualquiera de los dos escenarios propuestos como ejemplos, hubiese sido de completa aceptación los argumentos que presentó el señor apoderado de la entidad demandada. Sin embargo, la realidad del asunto aquí examinado fue totalmente diferente, porque, además de mediar una petición razonable de la defensa en el proceso disciplinario, la segunda instancia no otorgó, como era su deber, el traslado para que los sujetos procesales pudieran presentar los respectivos alegatos de conclusión. En consecuencia, tanto el actuar de la primera como el de la segunda instancia del proceso disciplinario contribuyeron a que se cometiera un yerro insubsanable que efectivamente socavó de manera esencial y estructural el elemental derecho a defenderse.
En esto le asiste la razón al Tribunal Administrativo de Santander, quien determinó que ese vicio encontrado era suficiente para nulitar las decisiones demandadas, tesis ampliamente respaldada por el representante del Ministerio Público en esta segunda instancia. En ese orden de ideas, sí se demostró que los actos demandados fueron expedidos de forma irregular y que el vicio encontrado fue relevante, ya que el investigado no contó con las efectivas y reales oportunidades para defenderse del acto primigenio por el cual fue sancionado con la destitución e inhabilidad de general de doce (12) años para ejercer cargos públicos.
Conclusión: los actos sancionatorios demandados se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos de forma irregular, en la medida en que se omitió el traslado para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia, aspecto que en el presente caso era relevante con el fin de que el demandante ejerciera adecuadamente su derecho a defenderse.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por el señor Anderson Moreno Giraldo y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma indicada en la providencia. Condena en costas Esta Subsección[46] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.
En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[47], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
Por otra parte, y conforme a las mismas consideraciones aquí esbozadas, la Sala no revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la entidad demandada, pues allí, por obvias razones, sí hubo actuación procesal de la contraparte. Además, no es cierto que el criterio para la imposición de costas deba obedecer a una «calidez de la interpretación humana», como lo sostuvo el apoderado de la entidad demandada.
Al respecto, se recuerda que el criterio en vigencia del CPACA es el objetivo-valorativo para efectos de condenar en costas, por lo cual tampoco se accederá a lo solicitado por el apelante. Reconocimiento de personería al apoderado de la parte demandada En el folio 879 del expediente de este proceso se encuentra un memorial en el que el secretario general de la Policía Nacional le otorgó poder para actuar en el trámite al abogado Carlos Ariel Lozano Ariza.
De conformidad con lo anterior, la Sala le reconoce personería a este profesional del derecho, ya que, después de consultados sus antecedentes disciplinarios en el registro del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra habilitada para actuar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Santander el 3 de marzo de 2016, que declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos por las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional, en los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Anderson Moreno Giraldo, y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma indicada en la sentencia. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, por ser la vencida en la controversia.
Tercero: Reconózcase personería al abogado Carlos Ariel Lozano Ariza, identificado con la cédula de ciudadanía 91.499.375 y portador de la T.P. 203.038 del C. S. de la J., como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 879 del expediente.
Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 827 a 833 del expediente. [2] Folios 681-697, ibidem. La demanda se presentó ante el Juzgado Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá. Sin embargo, mediante el auto de 29 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda. [3] Por error el demandante se refirió a la decisión de primera instancia. [4] Folios 7 y 8 del expediente. [5] Folios 23 a 34 del cuaderno n.° 1 del expediente. [6] Folio 35, ibidem. [7] Folios 210-224 del expediente. [8] Folios 257 a 258 del expediente y conforme al DVD que obra en el folio 256 del expediente. [9] Conforme a los folios 782 y 783 del cuaderno n.° 1 de la actuación. [10] Folios 789 a 808, ibidem. [11] Folios 809 a 825, ibidem. [12] Folios 827-833 del expediente. [13] Folios 838-852 del expediente. [14] Radicado 11001032500020120002700, cuya entidad demandada fue la Procuraduría General de la Nación. [15] Folio 848 del expediente. [16] Folios 864-877, ibidem. [17] Folios 884 a 887, ibidem. [18] Folios 888 a 897, Ibidem. [19] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Auto del 25 de febrero de2016. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00386-00(1493-12) Demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda. Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro. [20] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [21] Folios 316- 360 del expediente. [22] Folios 558-630, ibidem. [23] Folios 640-669, ibidem. [24] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [25] Ver sentencia del siete (7) de octubre de dos mil diez (2010);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. [26] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado 11001032500020120002700, [27] Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 25 de abril de 2016, radicación: 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012). [28] C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [29] C. P. Diego Younes Moreno [30] Otras entidades los comunican. Lo importante, para la Sala, es que los actos de ejecución sean conocidos por el administrado. [31] Folio 749 del expediente. [32] Fecha en la que presentó los alegatos de conclusión. Folio 809 del expediente. [33]
ARTICULO
21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [34] Artículo 3°.Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o ÉË" # ’ “ 5 H Ì à,-;<]„†¼°²ÀÄâü[pic]