CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.
En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento de la resolución 20201000014904 del 21 de septiembre de 2020 En el presente caso, se advierte que la [resolución] 20201000014904 de 2020, proferida por el presidente de COLJUEGOS, (…), corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo de esta entidad estatal. (…). En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables.
(…). En este caso, se tiene que si bien la Resolución 20201000014904 del de 2020 está dirigida expresamente a «los operadores del juego de suerte y azar localizado de bingo autorizados por Coljuegos, durante los años 2020 y 2021», su naturaleza es la de un acto administrativo general de regulación. (…). Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que COLJUEGOS es la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, (…), por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la que se encuentra cumplido dicho presupuesto.
Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronavirus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo y, posteriormente, mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 declaró un segundo Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dentro del mismo ámbito territorial y tiempo de vigencia para hacer frente a los efectos negativos de dicha coyuntura en el país. En virtud de ambos, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».
(…). En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y como desarrollo del Decreto Legislativo 808 del 04 de junio de 2020, dictado al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno nacional a través del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del C.P.A.C.A. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la clasificación de los actos administrativos en generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 2003-00360-01(3875-03).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 808 DE 2020 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 4142 DE 2011 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 5 / DECRETO 1451 DE 2015 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 5 / DECRETO 1451 DE 2015 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 Y 8 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04280-00 Actor: COLJUEGOS Demandado: RESOLUCIÓN 20201000014904 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento AUTO Procede el despacho a estudiar la procedencia de asumir el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del CPACA, respecto de la Resolución 20201000014904 del 21 de septiembre de 2020, proferida por el presidente de COLJUEGOS, «por la cual se define y desarrolla el esquema de operación del juego de suerte y azar de la modalidad de juegos localizados denominado Bingo con presencia remota del jugador, autorizado por el Decreto Legislativo 808 de 2020», teniendo en cuenta los siguientes: 1.
ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la jefe de la Oficina Jurídica de COLJUEGOS remitió al Consejo de Estado copia de la referida Resolución No. 20201000014904 de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. En consecuencia, la Secretaría General de esta corporación, procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole al suscrito magistrado el conocimiento de este asunto, lo cual fue comunicado mediante oficio del 5 de octubre de 2020. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para sustanciar el proceso, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa, el artículo 20 de la ley 137 de 1994 y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2.
Estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.2.1. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.[4] En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
En el presente caso, se advierte que la 20201000014904 de 2020, proferida por el presidente de COLJUEGOS, según lo dispuesto en su artículo 1º, tiene como objeto «definir y desarrollar el esquema de operación del juego localizado de Bingo con presencia remota de los jugadores», estableciendo en sus artículos 3 al 10 reglas relacionadas con: i) la venta de cartones; ii) el desarrollo de la sesión de juego; iii) la trasmisión de la sesión de juego; iv) el manejo de eventos críticos durante la transmisión del juego; v) la entrega de premios individuales y conjuntos; vi) el deber de información en cabeza de los operadores de juegos de suerte y azar localizados de bingo autorizados por Coljuegos que opten por operar bajo el esquema de bingo con presencia remota de los jugadores y; vii) los derechos de explotación de los operadores de juegos localizados que tengan autorizados los establecimientos (salas de juego) de Bingo y que opten por el esquema de operación con presencia remota de los jugadores.
Por su parte, los artículos 2 y 11 fijaron disposiciones relacionadas con el ámbito y vigencia de aplicación, respectivamente. Lo anterior, en cumplimiento de sus competencias, consagradas en el artículo 1 de la Ley 643 de 2001, numeral 5 del artículo 5 del Decreto Ley 4142 de 2011, numeral 5 del artículo 2 y numerales 1 y 8 del artículo 5 del Decreto 1451 de 2015, el artículo 6 del Decreto legislativo 808 de 2020, razón por cual, corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo de esta entidad estatal, en el marco de su objeto de: «Coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad», y su misión de «Facilitar y garantizar el entendimiento y cumplimiento de los deberes tributarios, aduaneros y cambiarios, para contribuir a la seguridad fiscal del Estado y la competitividad del país», según su Plan estratégico 2019-2022. 2.2.2.
En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).
El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman[5].
(Subrayado fuera del original). En este caso, se tiene que si bien la Resolución 20201000014904 del de 2020 está dirigida expresamente a «los operadores del juego de suerte y azar localizado de bingo autorizados por Coljuegos, durante los años 2020 y 2021», su naturaleza es la de un acto administrativo general de regulación[6], que se encuadra en la actividad de ordenación[7] respecto de aspectos técnicos y operativos de los juegos de suerte y azar, en tanto se encarga de definir y desarrollar esquema de operación del juego localizado de Bingo con presencia remota de sus jugadores, con el fin de controlar el ejercicio de esa actividad para así garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y los derechos de explotación a cargo de los operadores autorizados para desarrollarla. 2.2.3.
Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que COLJUEGOS es la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, creada mediante el Decreto 4142 del 3 de noviembre de 2011 como una empresa descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En este sentido, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la que se encuentra cumplido dicho presupuesto. 2.2.4. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo y, posteriormente, mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 declaró un segundo Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dentro del mismo ámbito territorial y tiempo de vigencia para hacer frente a los efectos negativos de dicha coyuntura en el país. En virtud de ambos, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».
En el presente caso, se tiene que la Resolución No. 20201000014904 de 2020 invoca como presupuestos normativos, entre otros: i) «que mediante el Decreto Legislativo 637 del 06 de mayo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días con el fin de conjurar los efectos económicos y sociales que ha ocasionado la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19»; ii) «que en el marco de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional con ocasión de la declaratoria de emergencia, social y ecológica se expidió el Decreto Legislativo 808 del 04 de junio de 2020, mediante el cual se adoptaron medidas en el sector de juegos de suerte y azar con el fin de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19» y; iii) «que una de las medidas tendientes a la reactivación económica del sector, para los juegos localizados, bingos, es la de implementar un nuevo esquema de operación para este juego, que no requiere la presencia física de los apostadores en la sala de juego, brindando una opción real de recuperación económica a los actuales operadores de este juego».
En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y como desarrollo del Decreto Legislativo 808 del 04 de junio de 2020, dictado al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno nacional a través del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del C.P.A.C.A. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: AVOCAR CONOCIMIENTO, en sede del medio de control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, de la Resolución No. 20201000014904 de 2020, proferida por por el presidente de COLJUEGOS, «por la cual se define y desarrolla el esquema de operación del juego de suerte y azar de la modalidad de juegos localizados denominado Bingo con presencia remota del jugador, autorizado por el Decreto Legislativo 808 de 2020», con base en las consideraciones consignadas en este proveído y, en consecuencia, disponer según lo previsto en los artículos 185 y 186 del mismo estatuto procesal: 1.
Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, o por cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a los siguientes sujetos procesales: a. Presidente de COLJUEGOS. b. Director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c. Agente del Ministerio Público. 2.
Córrase traslado a COLJUEGOS, por el término de diez (10) días, según lo establecidos en el artículo 185 del CPACA, en concordancia con el artículo 199 ibídem, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso. 3. Adviértasele a COLJUEGOS que, durante el término de traslado, deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la Resolución No. 20201000014904 de 2020 y las demás pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto, en concordancia con el artículo 175, parágrafo 1° del CPACA. 4.
Infórmese a la comunidad en general, mediante aviso publicado en la página web de la corporación o cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad de la Resolución No. 20201000014904 de 2020, de conformidad con el artículo 185, numeral 2º del CPACA. 5.
Vencido el término anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que rinda concepto, por escrito, sobre la legalidad de la Resolución No. 20201000014904 de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185, numeral 5 del CPACA. 6. Invítese, a través de los correos institucionales que aparecen en sus respectivos portales web, al Ministerio de Hacienda, ASOJUEGOS, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia para que, si a bien lo tienen, se pronuncien por escrito sobre la legalidad de la Resolución No. 20201000014904 de 2020, dentro del término de traslado al agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 185 del CPACA. 7.
Infórmese por conducto de la Secretaría General, que las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás documentos dirigidos al Despacho sustanciador con ocasión del presente proceso, se recibirán en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co», especificando en el asunto el correspondiente número de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [2] ART. 136.- Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
(Subrayado fuera del original) [3] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [4] Véase a Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda Edición, 2012, Pag 4 y Benavides José Luis. Editor. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pag 52 [5] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [6] «La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de distintos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo».
IBAÑEZ NAJAR, Jorge. Estudios de Derechos Constitucional y Administrativo- Legis: Bogotá, 2007. P. 632. [7] «Una Administración de vigilancia, que interviene ocasionalmente, en especial mediante órdenes, prohibiciones y controles de apertura, en sectores regidos por lo demás por sus propias reglas de actuación. La actividad de ordenación se vale principalmente de instrumentos regulatorios o imperativos, y pone límite a la persecución de intereses privados».
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema». Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales: Madrid, 2003, p- 181.