20001-23-33-000-2020-00402-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA - Niega / IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE FACTURACIÓN ELECTRONICA / DISTRIBUIDORES MINORITARIOS DE COMBUSTIBLES Y DERIVADOS DEL PETRÓLEO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub examine, se observa que con el ejercicio de la presente acción de tutela el [accionante], solicitó que se les aplique la excepción de inconstitucionalidad a los distribuidores minoritarios de gasolina del Departamento de La Guajira del artículo 1.6.1.4.2 del Decreto 358 de 2020, en el sentido de que no se les obligue a implementar la facturación electrónica.(…) La Sala advierte que adicionará el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, porque en efecto para alegar la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como ya se expuso en precedencia, sin embargo, no se pronunció respecto a la solicitud de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 1.6.1.4.2 del Decreto 358 de 2020, pretensión que en esta instancia será denegada por las razones que pasan a explicarse.

SOLICITUD DE INAPLICACIÓN POR EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 358 DE 2020 - No es procedente ya que no se demostró la vulneración de derechos fundamentales La Sala negará la protección constitucional en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 a los distribuidores minoritarios de combustible de la Guajira debido a la ausencia de elementos de juicio que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales que invoca transgredidos por esta vía el actor y con base en los cuales se pueda acceder al amparo tutelar en cuanto al cargo objeto de estudio.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA TRIBUTARIA – No procede / EXPEDICIÓN DE FACTURAS DE VENTA DE FORMA ELECTRÓNICA - No establece ningún tributo que afecte una situación consolidada en materia tributaria A lo largo del escrito de tutela se observa que el actor solicita que se les aplique a los distribuidores minoritarios de combustible de la Guajira el artículo 2, literal D del Decreto 1001 de 1997 que estableció que ese grupo no estaba obligado a emitir factura sobre sus operaciones, en virtud del principio de condición más beneficiosa de acuerdo a las sentencias SU 556 de 2019, SU 005 de 2019, SU 005 de 2018, SU 427 de 2016 y T 190 de 215, por ser más beneficioso.

Al respecto, advierte la Sala que con la expedición del Decreto 358 de 2020 y la obligación que en el mismo se contempló respecto a la expedición de facturas de venta por parte de los distribuidores minoritarios de combustibles y derivados del petróleo, que en virtud del artículo 88 de la Resolución 000042 de 2020 de la DIAN deben implementarse de forma electrónica, no se fija tributo alguno que sea susceptible de ser desmejorado o beneficiado en virtud de una ley anterior que pueda ser aplicado al actor por resultarle más favorable y cobijarle una situación tributaria consolidada.

De ese modo, no procede el amparo de los derechos fundamentales invocados y la aplicación del principio de condición más beneficiosa en materia tributaria, en vista de que la norma de la que presuntamente deviene la vulneración no establece ningún tributo que afecte una situación consolidada en materia tributaria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2020-00402-01(AC) Actor: AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA contra la sentencia de 18 de septiembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la improcedencia por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA, en nombre propio, presentó acción de tutela el 10 de septiembre de 2020[1], contra el presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital, así como los principios de legalidad, equidad, proporcionalidad, razonabilidad, “nullum tributum sine lege”, entre otros.

Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales con ocasión de la expedición del parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 que facultó a la DIAN a establecer el calendario y los sujetos que deben implementar la factura electrónica a partir del año 2020 y el parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 que determinó que a partir del 1° de agosto de 2020 “los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, deberán expedir factura de venta y/o documento equivalente”. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la acción constitucional, en síntesis, son los siguientes: 2.1. El señor Palacio Molina manifestó que es distribuidor minoritario de gasolina desde hace 40 años. Mencionó que los distribuidores minoristas de gasolina del Departamento de La Guajira carecen de la capacidad económica para implementar la factura electrónica, ya que los pocos ingresos que reciben son para el sustento de sus familias por lo que la expedición del parágrafo transitorio del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 y el parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 le resultan perjudiciales. 2.2.

Señaló que se vulnera el derecho a la igualdad al someter a este grupo de minoristas a implementar dicho sistema ya que no cuentan con los mismos ingresos que los minoristas de las grandes capitales de Colombia como Bogotá, Medellín, Cali o Bucaramanga, ciudades donde hay industrialización, aunado a que sus máquinas son obsoletas en comparación con las de las mencionadas ciudades 2.3.

Adujo que con la expedición de esas normas no pueden seguir trabajando, porque si lo hacen, se someten a sanciones, al cierre de los establecimientos y a procesos penales y monetarios, situación que los deja desempleados y sin el mínimo vital para satisfacer las necesidades de sus familias. 2.3. Adicionó que se debe considerar que están localizados en la frontera con Venezuela y tienen que competir con los precios del combustible de contrabando. 2.4.

En virtud de lo anterior, mencionó que la DIAN debe expedir una resolución que los excluya de este nuevo lineamiento, el cual les otorgue un plazo razonable para su implementación o les conceda préstamos para “comprar dichos equipos”. 2.7. Refirió que son los únicos minoristas del país que se abastecen de mayoristas secundarios, lo que les impide recibir el “bono de venta” que reciben quienes obtienen el combustible de los mayoristas principales.

Por esta razón, deben asumir doble flete, el del mayorista principal a los secundarios, y el de estos últimos a las estaciones de servicio, aspecto que pone más costoso el precio del producto final 2.8. Añadió que las estaciones de servicio en Colombia deben superar un proceso de certificación al cual se le hace seguimiento anual, por lo que al final de cada mes deben presentar una declaración de información en la que se relacionan los galones vendidos, fechas, precios, los vehículos a los que se les suministró el combustible, etc., para que se les imponga la carga adicional de emitir facturas electrónicas. 3.

Sustento de la vulneración El tutelante solicitó que se les aplique la excepción de inconstitucionalidad, y en consecuencia no opere para los distribuidores minoritarios de gasolina del Departamento de La Guajira del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 que determinó que a partir del 1° de agosto de 2020 “los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, deberán expedir factura de venta y/o documento equivalente”.

Estimó que la facultad que se le otorgó a la DIAN en el parágrafo transitorio del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 es inconstitucional porque “ninguna ley tributaria” los “obliga a llevar factura electrónica”, aunado a que desde 1990 hasta 2020 se han expedido 30 reformas tributarias y ninguna de estas exigió a los minoristas de combustible a llevar factura electrónica.

Precisó que, en virtud del principio de favorabilidad a los antiguos minoristas como él, se les debería aplicar el artículo 2° Decreto 1001 de 1997 que reglamentó los artículos 616-1 y 616-2 del Estatuto Tributario y determinó que los distribuidores minoristas de combustibles y derivados del petróleo no estaban obligados a emitir factura de venta.

Refirió que con el parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 se les vulneran los principios de irretroactividad de la ley tributaria y de seguridad jurídica, en virtud de los cuales se debe evitar que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y los beneficiarios del gravamen “sean tomados por sorpresa”, en su lugar, se les debe garantizar que los hechos consolidados sean amparados bajo el imperio de la norma jurídica vigente al momento de su ocurrencia. En consonancia con lo anterior, arguyó que” los efectos producidos por la ley tributaria en el pasado debe respetarlos la ley nueva, es decir, que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria”.

Frente a los efectos retroactivos de las normas, señaló que “si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, (…) por razones de justicia y equidad, si puede aplicarse en el mismo periodo sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas del contribuyente, modificando las regulaciones en relación con periodos vencidos o en curso.”.

Manifestó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-604 de 2000 estableció que una vez “el legislador ha establecido unas condiciones bajo las cuales los contribuyentes realizan una inversión, hacen una operación o se acogen a unos beneficios, etc, [entonces] éstas no pueden ser modificadas posteriormente en detrimento de sus intereses, porque la conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente al momento de realizarse el acto correspondiente…”.

Expuso que, si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria para crear, modificar y suprimir tributos, esa facultad tiene limitaciones, pues debe salvaguardar la buena fe de los administrados absteniéndose de realizar cambios intempestivos en la regulación tributaria que haga más gravosa la situación de los contribuyentes.

A su juicio se vulneraron los postulados de las sentencias C-130 de 2018 y C-504 de 2002, pues únicamente el legislador puede fijar los elementos constitutivos de los impuestos y la determinación de las tarifas según la Constitución. Mencionó que los principios de legalidad y certeza tributaria se violan cuando el legislador le delega a las autoridades gubernamentales “la competencia para definir uno de los elementos esenciales de las obligaciones tributarias sustantivas, salvo que se trate de tasas o contribuciones…”.

Aludió que la facultad concedida de forma ilimitada a la DIAN para determinar los sujetos activos de una disposición viola los principios de igualdad, justicia, equidad y debido proceso porque pone en desventaja a los distribuidores minoristas de combustibles del Departamento de La Guajira con respecto a los de las grandes capitales de Colombia, porque además de cargar con los efectos del contrabando de la zona, poseen cupos más pequeños para adquirir los insumos respecto a las demás zonas del país. 4.

Pretensiones La parte actora solicitó: “PRIMERO PRETENDO CON esta acción de tutela como mecanismo excepcional transitorio contra el presidente de Colombia como jefe de estado, suprema autoridad administrativa, (sic) ministro de hacienda y crédito público, y la dirección (sic) de impuesto (sic) y aduanas (sic) nacionales (sic) - Dian, para que el juez constitucional aplique la excepción de inconstitucionalidad en este caso concreto e inaplique el parágrafo transitorio 2º de la ley 2010 del 2019, que faculta a la Dian, para establecer o determinar, de manera absoluta ilimitada los sujetos obligado (sic) a facturar electrónicamente, donde ni los vendedores ambulantes y las tiendas de barrios se salvaran(sic), violando el principio nullum tributum sine lege”, y los principios de legalidad de justicias (sic), y equidad, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad, la reserva de ley, principio de seguridad jurídica, principio de buena fe confianza legitima y acto propio, la (sic) trabajo, al mínimo vital de subsistencias (sic) el artículo 338 de la Carta, implica que la ley, las ordenanzas y los acuerdos que establezcan impuestos, tasas o contribuciones, deben fijar directamente sus elementos: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa.

Esta es una exigencia constitucional que resulta ineludible donde nos incluyeron (sic) los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, donde en más de 30 reforma (sic) tributaria éramos exentos,como lo determino el decreto No 1001 de 1997,que en sus artículo 2°.numeral d) manifestó no obligados a facturar, a expedir factura en sus operaciones: d) los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, así mismo se inaplique, el ARTICULO 1.6.1.4.2. del decreto 358 del 2020, paragrafo (sic) que manifiesta que a partir del 1 de septiembre del 2020, los distribuidores minorista (sic) de combustible derivado del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, deberán expedir factura de venta y/o documento equivalente, para que el juez constitucional inaplique estas disposiciones y aplique el principio de favorabilidad más benéfica, derecho al trabajo (sic) a la igualdad, principio de seguridad jurídica, buena fe confianza legitima y acto propio, debido proceso, principio de los derechos adquiridos, a los principios de legalidad y tipicidad, a una tutela judicial efectiva, a la reserva de ley principio de legalidad tributaria consagrado en las referidas normas constitucionales, y el bloque de constitucionalidad, los precedente (sic) de la cortes (sic) constitucional y el consejo (sic) de estados (sic) con fundamento en la sentencia C-030/19 Visto (sic) lo anterior, esta Corte reafirma que la determinación de los elementos esenciales del tributo, o del método y el sistema de las tasas y las contribuciones, recae en la órbita exclusiva de los cuerpos de representación popular y, en particular, del Legislador.

Señores magistrados con esta facultad absoluta con esta facultad (sic) del congreso a la Dian hasta los vendedores ambulantes van a tener que facturar electrónicamente. SEGUNDO Que de conformidad con el articulo (sic) 4 de la constitución se (sic) el juez constitucional aplique la excepción de inconstitucionalidad, por vía de excepción, en este caso concreto e inaplique el parágrafo transitorio 2º de la ley 2010 del 2019, el ARTICULO 1.6.1.4.2. del decreto 358 del 2020,paragrafo (sic) que faculta a la Dian, para establecer o determinar, de manera absoluta ilimitada los sujetos obligado (sic) a facturar electrónicamente, donde ni los vendedores ambulantes y las tiendas de barrios (sic) se salvaran(sic), violando el principio nullum tributum sine lege”, y los principios de legalidad de justicias (sic) y equidad, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad, ante la ley la reserva de ley, principio de seguridad jurídica, principio de buena fe confianza legitima y acto propio, el artículo 338 de la Carta principio de los derechos adquiridos, entre otros derechos, el bloque de constitucionalidad, los precedente (sic) de la cortes (sic) constitucional y el consejo (sic) de estados (sic) y nos exceptúe a los minoristas de gasolina del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA de implementar factura electrónica en el ejercicio de nuestra actividad económica, debido que no contamos con los ingresos disponibles para implementar esos mecanismos, ya que las ganancias son pocas por esta pandemia del coronavirus y por el contrabando, ya que los gastos de implementación de factura electrónica supera los $2.000.000 mensuales, mas (sic) la implementación del software, los $4.000.000.

(no demostró) TERCERO Que lo (sic) honorables magistrado (sic) aplique el artículo 10 de la ley 1437 del 2011 y el artículo 4 de la constitución y aplique el bloque de constitucionalidad de acuerdo a las sentencias: su- 556/2019,su-005/2019,su-005/2018, su-44272016 y t- 190/2015 y aplique el principio de la condición más beneficiosa en materia tributaria establecido en el decreto,1001 de 1997, por el cual se reglamentan los artículos 616- 1, 616-2 el estatuto tributario y se dictan otras disposiciones.

En su artículo 2 no estábamos obligado (sic) llevar factura de venta así dijo el decreto Artículo 2°. No obligados a facturar. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, no se encuentran obligados a expedir factura en sus operaciones: d) Los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos CUARTO señores magistrado que de conformidad con los principios DE (sic) la irretroactividad de la ley tributaria principio de seguridad jurídica, buen fe tributaria, los derechos adquiridos y la protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez, está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición favorable para el contribuyente “los señores magistrado (sic) según la sentencia C-235 DEL 2019, aplique (sic) el decreto NO 1001 DE 1997,QUE EN SUS ARTÍCULO 2°.NUMERAL D) (…).

QUINTO Que los señores magistrado (sic), si atravez (sic) de esta tutela no ganamos das mientras presentamos las (sic) demanda de inconstitucionalidad ordenen al presidente de Colombia como jefe de estado, suprema autoridad administrativa, (sic) ministro de hacienda y crédito público, y la dirección (sic) de impuesto (sic) y aduanas (sic) nacionales (sic) - Dian, expedir un nuevo plazo, para cumplir con las exigencia (sic), ateniéndose (sic) aplicarnos las sanciones, establecida (sic) en el estatuto tributarios (sic) por no implementar la factura electrónica, asi (sic) mismo no (sic) hagas (sic) préstamo para adaptar las bomba (sic) de gasolina a l (sic) nueva implementación de las factura electrónicas (sic) y nos garanticen nuestros derechos fundamentales ”, y los principios de legalidad de justicias (sic), y equidad, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad,la reserva de ley, principio de seguridad jurídica, principio de buena fe confianza legitima y acto propio, la (sic) trabajo, al mínimo vital de subsistencias (sic), a los derechos adquiridos, y consolidado (sic) establecido (sic) en el decreto NO 1001 DE 1997 SEXTO SEÑORES MAGISTRADOS, ordenar al presidente de Colombia, al ministro de hacienda y la Dian de conformidad con el artículo 10 de la ley 1437 del 2011, haga (sic) extensiva la sentencias c-087/19, y me garanticen mi derechos fundamentales, (…) DÁNDOLE CUMPLIMIENTO AL DECRETO NO 1001 DE 1997,QUE ES UN DERECHOS (sic) ARQUIRIDO CONSOLIDADO y se le aplique la ley 2010 del 2019, a los nuevos establecimiento (sic) de comercio que entren a funcional (sic), a partir de la expedición de la ley, de igual forma nos permita ejercer el derecho al trabajo, continuando (sic) vendiendo la gasolina, sin llevar factura electrónica, debido (sic) que por la pandemia del covid los ingresos bajaron mas (sic) del 70%.”.

(sic para lo transcrito). 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 11 de septiembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar en calidad de demandados al presidente de la República, al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-. 6.

Intervenciones 1. Presidente de la República Por intermedio de su apoderada, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y que se desvincule tanto al presidente de la República como al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE -. Indicó que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para alegar la protección de sus intereses y que no puede abusar de la acción de tutela para obtener pronunciamientos más ágiles y expeditos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que podía intervenir durante el trámite de control de legalidad del “Decreto 568 de 2020”[2], el cual es automático e integral. Expuso las funciones a cargo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, las cuales están encaminadas a prestar apoyo logístico y administrativo al presidente en el cumplimiento de sus funciones.

Respecto al presidente, arguyó que no es representante legal ni judicial de ninguna entidad. De lo referido, precisó que los actos expedidos por el Gobierno Nacional están en cabeza del ministro o director correspondiente, más no del presidente, en consecuencia, no es sujeto procesal, salvo las excepciones dispuestas en los artículos 115 de la Constitución y 159 del CPACA.

Finiquitó su intervención argumentando que la legitimación en la causa por pasiva está supeditada a un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos alegada y la acción u omisión de la autoridad que se demanda, situación que no ocurre en el presente caso respecto al presidente de la República ni el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE -. 2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público A través de su delegada mencionó que el debate que se plantea por esta vía es eminentemente legal y no guarda relación con los derechos fundamentales incoados. Sugirió que el Decreto 4712 de 15 de diciembre de 2008 no establece dentro de las funciones de la cartera ministerial ninguna relacionada con fijar el calendario tributario ni que los sujetos que están obligados a facturar deban implementar el sistema de facturación electrónica, aunado a que fue la DIAN la que profirió la Resolución 42 de 2020 en cuyo artículo 88 estableció la obligación de la que se quiere sustraer el actor.

De conformidad con lo anterior, adujo que no se le puede ordenar a dicho ministerio ningún lineamiento tendiente a satisfacer las pretensiones del actor, toda vez que las funciones de la DIAN no trascienden a su órbita de competencias. Adicionó que el tutelante está facultado para acudir a presentar el mecanismo judicial idóneo para solicitar lo pretendido por vía constitucional a través del medio de control de nulidad simple o la demanda de inconstitucionalidad.

Arguyó que, aunque existe un control tutelar por su parte hacia la DIAN, éste está encaminado a asegurar y constatar que las funciones que por su especialidad desempeña dicha entidad, se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin que pueda interferir en su autonomía administrativa y presupuestal. Concluyó que dentro de las funciones que le asigna el Decreto 4712 de 2008 la cartera ministerial carece de competencias para resolver lo pretendido por el actor. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de septiembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la improcedencia de la presente acción constitucional por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad, ni haberse demostrado un perjuicio irremediable en este caso. Expuso que el demandante no probó su calidad de distribuidor minorista de combustible del Departamento de La Guajira puesto que lo único que aportó con el escrito de amparo fue su documento de identidad, tampoco que se le estuviera exigiendo la implementación de la facturación electrónica.

No obstante, advirtió que tenía a su alcance la acción pública de inconstitucionalidad, en la cual la autoridad judicial se circunscribe a pronunciarse sobre los cargos y objeciones planteados por la parte actora. Asimismo, señaló que se encuentra en término para acudir a la jurisdicción a presentar la demanda puesto que no ha transcurrido más de un año desde la publicación en el diario oficial de la Ley 2010 de 2019.

Para finalizar, encontró que en todo caso tampoco se satisface el requisito de inmediatez “…si se tiene en cuenta la fecha de expedición y publicación de la ley, así como el momento desde el cual el actor aduce que se le está causando perjuicios como consecuencia del contrabando de gasolina por tratarse de zona de frontera…”. 8. Impugnación[3] El señor Amiro José Molina Palacio envió al correo electrónico de tutelas del Tribunal Administrativo del Cesar el siguiente mensaje: “APELO ESTA SENTENCIA DE TUTELA”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA contra la sentencia de 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[4], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa 1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico solicitaron ser desvinculados del presente trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Se negará tal solicitud, en atención a que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE -, el presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público comparecen en esta instancia al proceso en calidad de entidades accionadas, con base en la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados, la cual, aconteció con la expedición de la Ley 2010 de 2019 y el Decreto 358 de 2020. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que la acción de tutela puede presentarse “…por sí mismo o por quien actúe a su nombre…”, en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean violados o gravemente amenazados por cualquier particular o autoridad pública. Así mismo, el Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción constitucional de tutela puede impetrarse por el titular de los derechos cuya protección se solicita, a través de representante o apoderado judicial, o por medio de la agencia oficiosa para el caso de quienes no pueden alegar la presunta vulneración por sí mismos.

El señor Palacio Molina señaló por esta vía que sus derechos fundamentales y los de todos los minoristas distribuidores de gasolina del Departamento de La Guajira están siendo violentados por las autoridades demandadas con ocasión de la expedición del parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 y el parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020, que los obliga a implementar el mecanismo de la facturación electrónica.

Advierte esta Sala que al no reposar en el expediente de la referencia un poder o mandato que faculte al actor a intervenir en nombre de los minoristas distribuidores de combustible del Departamento de La Guajira, ni haberse invocado la calidad de agente oficioso, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del señor Amiro José Palacio Molina para actuar en nombre y representación del referido grupo y se estudiarán los cargos en lo que atañe a su caso en particular. 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 18 de septiembre de 2020, que declaró la improcedencia por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad de la tutela presentada por el señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA.

Para el efecto se estudiará: (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, y, (iii) análisis del caso concreto. 4. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5.

Subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[5].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[6].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[7]. 1.

El actor acusó el parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 de ser inconstitucional, asimismo, señaló que con su expedición se les desconoció a los distribuidores minoritarios de combustible del Departamento de La Guajira el principio de irretroactividad de la ley tributaria, según el cual se debe garantizar que los derechos consolidados les sean amparados a los contribuyentes conforme a la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

Expuso que el margen de configuración del legislador posee limitaciones y especialmente en materia tributaria debe abstenerse de realizar cambios intempestivos que afecten los contribuyentes. De lo anterior, extrajo que solamente el legislador puede fijar los elementos constitutivos de los impuestos. En esa medida, se advierte que lo cuestionado respecto al parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 puede ser ventilado por medio de la acción pública de inconstitucionalidad como lo adujo el juez constitucional de primera instancia. Se recuerda que esta acción, consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, según la Corte Constitucional constituye: “…principal mecanismo para el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto la acción de inconstitucionalidad, que otorga a todo ciudadano en ejercicio la facultad de acusar ante el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, normas de inferior jerarquía que se estiman contrarias al ordenamiento superior, a fin de que sean declarados inexequibles mediante una providencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.[8]”.

Se observa que, adicionalmente solicitó que “mientras presentamos las (sic) demanda de inconstitucionalidad” se ordenara a las autoridades accionadas que fijaran un nuevo plazo para la implementación de la factura electrónica, o les concediera préstamos. Al respecto, no se avizora a partir del material que conforma el expediente que el actor se encuentre ante la existencia de un perjuicio irremediable o la eminente amenaza de los derechos fundamentales irrogados que amerite la protección transitoria de sus garantías constitucionales e implique a su vez que se supere el requisito de subsidiariedad y de ese modo sea viable expedir una orden judicial con los pedimentos mencionados.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no se manifestó la configuración o posible ocurrencia de algún perjuicio irremediable de forma expresa por parte del actor, de otro lado, el único medio de prueba que reposa en el expediente de tutela es la cédula de ciudadanía del señor Muñoz Palacio y tampoco se logra establecer si las autoridades demandadas lo están exhortando a que implemente la factura electrónica en el ejercicio de su actividad económica, la cual tampoco demostró, con la advertencia de que reciba algún tipo de sanción o multa que le pueda acarrear consecuencias.

Así las cosas, la Sala confirmará la improcedencia respecto al cargo de inconstitucionalidad que se alega contra la Ley 2010 de 2019 al contar el demandante con otro medio de defensa judicial idóneo para ventilar las inconformidades aquí expuestas, y procederá a estudiar los demás cargos planteados. 6. Caso concreto En el sub examine, se observa que con el ejercicio de la presente acción de tutela el señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA, solicitó que se les aplique la excepción de inconstitucionalidad a los distribuidores minoritarios de gasolina del Departamento de La Guajira del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020, en el sentido de que no se les obligue a implementar la facturación electrónica[9] debido a que no cuentan con los recursos para ello, aunado a que se les puso en condición de desigualdad respecto a los minoristas de las grandes ciudades que tienen mayores niveles de venta y no soportan las consecuencias del contrabando de combustible al que ellos se tienen que someter por estar situados cerca de la frontera de Venezuela.

La Sala advierte que adicionará el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, porque en efecto para alegar la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como ya se expuso en precedencia, sin embargo, no se pronunció respecto a la solicitud de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020, pretensión que en esta instancia será denegada por las razones que pasan a explicarse. 6.1.

Análisis de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto La Corte constitucional ha establecido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad otorgada a los jueces o inclusive un deber que tienen los administradores de justicia de inaplicar una norma jurídica en aquellos eventos en que se evidencie una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales.

En consecuencia, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.[10] Dentro del escrito de amparo el tutelante mencionó que es uno de los distribuidores minoristas de gasolina de la Guajira, el cual, en razón al doble flete que debe cancelar porque adquiere los insumos de un mayorista secundario y del flagelo del contrabando del combustible se encuentra en condición de desigualdad respecto a los minoristas distribuidores de las grandes capitales de Colombia.

Señaló que en virtud de la expedición del Decreto 358 de 2020 en cuyo artículo 1.6.1.4.2. dispone en su parágrafo que “los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, deberán expedir factura de venta y/o documento equivalente”, como distribuidor minorista de gasolina del Departamento de La Guajira se le vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital, porque no cuenta con los recursos necesarios para la implementación del sistema de facturación electrónica que se dispuso por la DIAN en la Resolución 000042 de 2020 en virtud de la referida norma, y que de no efectuarse ello, se vería sometido a sanciones que conllevan hasta al cierre de su establecimiento.

Pese a que el tutelante señaló cuales normas de raigambre constitucional se verían gravemente amenazadas si no se accede a su solicitud de inaplicabilidad del parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020, dentro del expediente de la presente acción constitucional no hay elementos que permitan acreditar que el accionante tiene la condición de distribuidor minoritario de combustible del Departamento de La Guajira, que de algún modo se le esté exigiendo la implementación de dicho sistema, que ese sea su único sustento, o el costo que conlleva la implementación de la facturación electrónica, de ese modo, no es posible establecer si la aplicación de dicha normativa conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales que invoca transgredidos o por lo menos los amenace.

Aunado a lo expuesto, mediante sentencia C-122 de 2011 la Corte Constitucional mencionó sobre la figura en comento que “Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución.”, sin embargo, no hay evidencia alguna de que la DIAN, el presidente de la República o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estén aplicando el parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020, y en consecuencia, puedan verse amenazados o vulnerados los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

Tampoco se invocó ni se encuentra en la presente acción de tutela la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. En virtud de lo anterior, la Sala negará la protección constitucional en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 a los distribuidores minoritarios de combustible de la Guajira debido a la ausencia de elementos de juicio que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales que invoca transgredidos por esta vía el actor y con base en los cuales se pueda acceder al amparo tutelar en cuanto al cargo objeto de estudio. 6.2.

Principio de condición más beneficiosa en materia tributaria La Corte Constitucional desde 1996, mediante sentencia C-527 de esa anualidad al interpretar la filosofía del artículo 338 de la Carta Política manifestó que: “Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución”.

A lo largo del escrito de tutela se observa que el actor solicita que se les aplique a los distribuidores minoritarios de combustible de la Guajira el artículo 2, literal D del Decreto 1001 de 1997 que estableció que ese grupo no estaba obligado a emitir factura sobre sus operaciones, en virtud del principio de condición más beneficiosa de acuerdo a las sentencias SU 556 de 2019, SU 005 de 2019, SU 005 de 2018, SU 427 de 2016 y T 190 de 215, por ser más beneficioso.

De ese modo, no procede el amparo de los derechos fundamentales invocados y la aplicación del principio de condición más beneficiosa en materia tributaria, en vista de que la norma de la que presuntamente deviene la vulneración no establece ningún tributo que afecte una situación consolidada en materia tributaria. 6.3. En lo que atañe a la pretensión sexta de la acción de tutela, en la que el tutelante solicita que se ordene al presidente de la República, al ministro de Hacienda y a la DIAN que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, le haga extensivos los efectos de la sentencia C-087 de 2019 de la Corte Constitucional en procura de continuar ejerciendo su derecho al trabajo y la distribución de combustible sin la implementación de la factura electrónica, se anticipa que también se negará tal solicitud.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la referida providencia se declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 5° del artículo 290 del Estatuto Tributario, el cual indica que “El valor de las pérdidas fiscales generadas antes de 2017 en el impuesto sobre la renta y complementarios y/o en el impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), serán compensadas teniendo en cuenta…” una determinada fórmula.

Del aparte de la norma cuyo análisis se efectuó en la sentencia C-087 de 2019 se advierte que no comparte identidad fáctica alguna que pueda asimilarse con el caso concreto, aunado a que como se estableció en el estudio que antecede, no hay evidencia alguna que indique que al actor se le esté conminando a implementar la facturación electrónica o incluso que se dedica a la distribución de gasolina y que no cuente con los recursos para ello. 7.

Conclusión Comoquiera que, respecto a la presunta inconstitucionalidad del parágrafo transitorio 2 del artículo 18 de la Ley 2010 de 2019 el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como lo expuso el a quo, se confirmará la improcedencia por subsidiariedad respecto a ese cargo y se denegarán los demás planteamientos toda vez que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital del señor AMIRO JOSÉ PALACIO MOLINA por el presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –, que ameriten la excepción de inconstitucionalidad en cuanto al artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 en el caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Negar la desvinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE -, el presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Amiro José Palacio Molina en representación de los distribuidores minoristas de combustible del Departamento de La Guajira, de acuerdo con lo establecido en precedencia.

TERCERO: Adicionar la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el sentido de confirmar la improcedencia por subsidiariedad respecto al cargo de inconstitucionalidad, y denegar en lo demás la presente acción de tutela, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Según constancia secretarial del Tribunal Administrativo del Cesar. [2] “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. [3] El fallo de primera instancia se notificó vía correo electrónico el 24 de septiembre de 2020 y el mensaje de impugnación se envió el día 28 del mismo mes y año. [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [5] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [6] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [7] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [8] Sentencia C-932 de 29 de septiembre de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Artículo 88 de la Resolución 00042 de 5 de mayo de 2020 “Artículo 88. Obligación de facturar para los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en relación con estas actividades, deberán iniciar la expedición del sistema de facturación que corresponda, a partir del primero (1) de septiembre de 2020.

Los sujetos a que hace referencia el inciso anterior, y que se encuentren obligados a facturar, de conformidad con lo indicado en al artículo 6 de la presente resolución, deberán implementar la factura electrónica de venta de conformidad con los calendarios establecidos en el artículo 20 de esta resolución.” [10] Corte Constitucional, Sentencia SU 132 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada