11001-03-15-000-2020-04207-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PRESTACIÓN PENSIONAL POR SOBREVIVENCIA - No procede / EL CAUSANTE AL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO NO SE ENCONTRABA COTIZANDO PARA PENSIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala, una vez analizados los argumentos de la acción de tutela y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negará el amparo deprecado, al no configurarse el defecto alegado.

(…) De lo expuesto por parte del tribunal accionado, es claro que en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la situación prestacional de los beneficiarios debe atender la ley que se encuentre vigente al momento del deceso del afiliado, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional, razón por la cual no es de recibo los reparos que ofrece la parte actora al indicar que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento normativo, puesto que, como se resaltó en líneas precedentes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, expuso con suficiencia, que con base en los supuestos de hecho de la [accionante] no era acreedora de la pensión de sobrevivientes al no acreditarse que el señor [CHGR] se encontraba cotizando y por tanto no efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas al año anterior de su muerte de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04207-00(AC) Actor: SARA MOSQUERA DE GAMBOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción constitucional presentada por la ciudadana SARA MOSQUERA DE GAMBOA[1], contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. La tutela La señora SARA MOSQUERA DE GAMBOA, por intermedio de apoderado judicial presentó acción de tutela el 25 de septiembre de 2020, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de defensa y contradicción, a la seguridad social y al mínimo vital, así como principios de irrenunciabilidad y favorabilidad en materia laboral.

En sentir de la accionante, las mencionadas garantías constitucionales fueron vulneradas con ocasión de la providencia de 23 de junio de 2020, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la sentencia del 30 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Buenaventura, que negó las pretensiones planteadas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76109-33-33-002-2013-00377- 00, promovido por la ciudadana Sara Mosquera de Gamboa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, asunto en el cual se controvertían los Oficios RDP No. 013298 de 18 de marzo de 2013, RDP No. 022246 de 16 de mayo 2013 y RDP No. 024536 de 29 de mayo de 2013, proferidos por ésta última. 1.1.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. Cajanal mediante Resolución No. 5269 del 31 de julio de 1992, negó pensión de jubilación al señor Carlos Humberto Gamboa Rosas por no acredita el requisito de 20 años de servicio. Decisión confirmada mediante la Resolución No. 6634 del 12 de julio de 1995, que resolvió un recurso de reposición y, la Resolución No. 454 del 01 de marzo de 1996, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación. 1.1.2.

La señora Sara Mosquera De Gamboa, presentó el 5 de diciembre de 2012 a la UGPP, la documentación para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento[2] de su cónyuge Carlos Humberto Gamboa Rosas, por considerar que reúne los requisitos legales y constitucionales para la obtención de dicha prestación. 1.1.3.

El 2 de mayo de 2013, la UGPP notificó a la tutelante la Resolución RDP 013298 del 18 de marzo de 2013, por medio de la cual niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su fallecido cónyuge, expresando que, de acuerdo a los soportes allegados, el fallecido no acreditó por lo menos 50 semanas de cotización con anterioridad al fallecimiento, como lo establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 1.1.4.

En contra de la Resolución RDP 013298 del 18 de marzo de 2013, el apoderado de la demandante el 2 de mayo de 2013 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. 1.1.5. La UGPP mediante Resolución RDP 022246 del 16 de mayo de 2013, resolvió la reposición interpuesta en contra de la Resolución RDP 013298 del 18 de marzo de 2013, confirmándola en todas sus partes.

Igual aconteció con el recurso de apelación, resuelto mediante Resolución RDP 024536 del 29 de mayo de 2013. 1.1.6. Inconforme con lo anterior, la tutelante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones RDP No. 013298 de 18 de marzo de 2013, RDP No. 022246 de 16 de mayo 2013 y RDP No. 024536 de 29 de mayo de 2013 expedidas por la UGPP. 1.1.7.

Por reparto conoció del asunto el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Buenaventura, autoridad judicial que mediante providencia de 30 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda al advertir que el señor Gamboa Rosas falleció el 2 de junio de 1997 y no acreditó por lo menos 50 semanas de cotización con anterioridad al fallecimiento. 1.1.8.

La señora Sara Mosquera de Gamboa, presentó recurso de apelación en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con sentencia de 23 de junio de 2020, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Buenaventura, bajo las siguientes consideraciones: “…En este sentido, en materia de sustitución pensional o pensión de sobreviviente, la ley que gobierna el reconocimiento deprecado en el sub lite no es otra que la vigente para el momento del fallecimiento del causante, esto es, junio 2 de 1997, de manera que su deceso ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, de la cual el literal b), del artículo 46 en su texto original, exigía para efectos del reconocimiento de una pensión de sobreviviente "que habiéndose dejado de cotizar al sistema el empleado hubiera efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas antes del fallecimiento" las cuales, como quedó visto en precedencia, el señor Carlos Humberto Gamboa Rosas laboró al servicio de la Contraloría General de la República desde el 4 de diciembre de 1960 hasta el 15 de mayo de 1975 folio 23, concluyéndose que la parte actora no cumple con las exigencias de esta norma que requería estar cotizando al régimen y al menos haber aportado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento de producirse el fallecimiento.

En efecto, debe decir la Sala, que la señora Sara Mosquera de Gamboa, en su condición de esposa del señor Gamboa Rosas no tiene derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia”. (Resaltado de la Sala) 1.2. Fundamentos de la tutela Se extrae que la providencia judicial que se cuestiona incurrió en un defecto sustantivo, puesto que de una interpretación integral de la demanda de tutela se desprende que la aquí demandante planteó sus argumentos en el siguiente sentido: En sentir de la tutelante, la providencia enjuiciada “desconoció el Decreto 758 de 1990, aprobatoria del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto reunía los requisitos para pensión de sobreviviente del artículo 25 literal a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común; y el artículo 6 literal b)(sic) el requisitos de la pensión de invalidez de origen común, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y muerte o trescientas (300) semanas, en cualquier época” Sostuvo que la autoridad judicial demandada se apartó del principio de “equidad”, por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quien no logró consolidar 20 años de servicios en una entidad determinada y, al mismo tiempo “subsistan providencias judiciales” en las que se ha concedido dicho beneficio a quienes solo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante, cuando el señor CARLOS HUMBERTO GAMBOA ROSAS, alcanzó a cotizar 740,857 semanas. 1.3.

Pretensión constitucional En la presente acción la tutelante solicitó: “1. Tutelar los derechos fundamentales invocados, por la señora SARA MOSQUERA DE GAMBOA. 2. Como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales impugnados, se ordene dejar sin efecto la sentencia del 23 de junio de 2020, proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que resolvió confirmar la sentencia de 1° instancia proferida por EL JUZGADO 1° ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DE BUENAVENTURA, no reconociéndole la pensión de sobreviviente a la señora SARA MOSQUERA DE GAMBOA, dentro del proceso contra la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DEL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL- U.G.P.P. radicado con el N°76109-3333-01-2013-00377- 01 3.

Que, como consecuencia de la decisión anterior, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE, que profiera nueva sentencia concediendo las pretensiones de la demanda, conforme a lo conceptuado por el Juez de tutela”. 2. Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 2 de octubre de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

De igual manera, como terceros con interés, dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Buenaventura y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, esta última, como entidad demandada al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 76109-33-33-002-2013-00377-00. 3.

Intervenciones Remitidos los oficios del caso, solo se presentaron las siguientes: 3.1. Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Buenaventura A través de su titular, indicó que en la providencia del 30 de enero de 2015, como en la sentencia de segunda instancia de junio 23 de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quedaron expuestos todos los argumentos jurídicos soporte de la decisión de fondo adoptada dentro del proceso adelantado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76109-33-33-002- 2013- 00377-00, por la señora Sara Mosquera de Gamboa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 3.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Por intermedio de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional expresó que, en el presente caso, lo solicitado por la señora Sara Mosquera De Gamboa se torna improcedente. Advirtió que la solicitud de amparo no cumple el requisito consistente en demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación a las garantías constitucionales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues no se advierte vulneración alguna, como quiera que la entidad negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley y la jurisprudencia que debe regir el caso que hoy ocupa la atención, y en la actualidad no se evidencia solicitud alguna u orden judicial pendiente por cumplir, lo que prueba inexistencia de esta presunta vulneración de derechos.

Concluyó que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue acertada en el sentido de acoger los pronunciamientos legales y, advirtió que la Ley 100 de 1993 es la que gobierna para efectos de reconocer pensión de sobrevivientes a la señora Sara Mosquera de Gamboa, pues es la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, toda vez que es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales y no hay lugar a la procedencia de la presente acción. 3.3.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a pesar de ser debidamente notificado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Sara Mosquera de Gamboa, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones, corresponde a la Sala determinar: i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada por El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Sara Mosquera de Gamboa. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente»[6].

Énfasis propio. En virtud de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, desde los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al resolver la segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 76109-33-33-002-2013-00377-00. 4.2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 23 de junio de 2020, notificada por correo electrónico el 21 de julio de la misma anualidad y cobrando ejecutoriada, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, el 24 de julio de 2020[9], y la acción constitucional se radicó el 25 de septiembre de 2020, lo que de entrada demuestra que el mecanismo constitucional de la referencia fue interpuesto de manera oportuna, esto es, dentro de los 6 meses que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado como un plazo razonable para acudir a esta sede. 4.3.

Subsidiariedad La Sala advierte que se supera el requisito de subsidiariedad por cuanto la parte actora no cuenta con otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por su parte los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 5.

Fondo del asunto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en el yerro que extrajo la Sala del escrito de tutela, esto es, defecto sustantivo. La Sala, una vez analizados los argumentos de la acción de tutela y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negará el amparo deprecado, al no configurarse el defecto alegado, como pasa a explicarse. 5.1.

Defecto sustantivo En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[10], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[11].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[12]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[13], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[14], derogada[15], o que ha sido declarada inconstitucional[16]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[17]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[18].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[19]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[20] o claramente contraria a la Constitución[21].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[22]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[23]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[24].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[25]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[26]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[27], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[28].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[29]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[30] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[31] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[32]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[33]»[34].

Descendiendo al caso en concreto, se extrae del escrito de tutela que la inconformidad de la parte actora radica en que la providencia enjuiciada desconoció el Decreto 758 de 1990[35], por cuanto, a su juicio, reunía los requisitos para ser acreedora de la pensión de sobreviviente, puesto que el artículo 6 literal b) y artículo 25 literal a) del referido decreto señalan: “ARTÍCULO 6o.

REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: (…) b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

ARTÍCULO

25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, (…) Sostuvo que la autoridad judicial demandada se apartó del principio de “equidad”, por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quien no logró consolidar 20 años de servicios en una entidad determinada y al mismo tiempo “subsistan providencias judiciales” a través de las cuales se concedió dicho beneficio a quienes solo demostraron cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante, cuando el señor CARLOS HUMBERTO GAMBOA ROSAS, alcanzó a cotizar 740,857 semanas.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia enjuiciada de 23 de junio de 2020, argumentó que la Ley 12 de 1975 mediante la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación se estableció en su primer artículo: “Articulo 1. El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas” Puso de presente que las exigencias de tiempo de servicio y edad en materia de la pensión vitalicia de jubilación para los empleados del sector público, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento de la muerte del señor Carlos Humberto Gamboa Rosas indicó: “Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Luego de precisar la normativa respecto de la pensión de jubilación, sostuvo que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y reguló lo relativo a la pensión de sobrevivientes, fijando los requisitos, beneficiarios y monto respectivamente: "Artículo 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y [pic] b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte[36].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo que si bien el causante laboró en la Contraloría General de la República desde 1960 hasta 1975 y acreditó 5.187 días laborados, es decir, 741 semanas, o 14 años, 4 meses y 27 días, clarificó que el señor Carlos Humberto Gamboa Rosas en vida no llenó los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 929 de 1976, según el estudio de la historia laboral.

La parte actora en el medio de control solicitó inaplicar el Decreto 929 de 1976, y en su lugar aplicar el artículo 25 del Decreto 758 de 1990 que acogió el Acuerdo 049 de 1990 y por tanto reconocer la pensión de sobreviviente a la señora Sara Mosquera de Gamboa. Por lo que la autoridad judicial accionada al respecto indicó, como sigue: “Estima la Sala que tal arribo no es viable por las siguientes razones, i) la citada norma del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) fue derogada por la Ley 100 de 1993 que modificó sustancialmente el régimen pensional de todos los trabajadores en Colombia; ii) el Acuerdo 049 de 1990 es el régimen anterior, pero aplicable a los trabajadores particulares afiliados al ISS (hoy COLPENSIONES), por tanto, no estaba vigente al 2 de junio de 1997 y iii) la normatividad aplicable para el caso en concreto de la actora son las disposiciones consagradas en el Sistema General de Seguridad Social (Ley 100 de 1993), de modo que no existe conflicto normativo que permita la aplicación del principio de favorabilidad”.

En ese orden estimó que en materia de pensión de sobreviviente, la normativa aplicable a la tutelante era la vigente para el momento del fallecimiento del causante, esto es, junio 2 de 1997, de manera que la muerte del señor Carlos Humberto Gamboa Rosas ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, de la cual el literal b), del artículo 46 exigía para efectos del reconocimiento de dicha prestación “que habiéndose dejado de cotizar al sistema el empleado hubiera efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas antes del fallecimiento”; no obstante, en el caso sub examine, el señor Carlos Humberto Gamboa Rosas laboró al servicio de la Contraloría General de la República desde el 4 de diciembre de 1960 hasta el 15 de mayo de 1975, razón por la cual declaró que la parte actora no cumplió con las exigencias de la norma que requería estar cotizando al régimen y al menos haber aportado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento de producirse el fallecimiento.

De lo expuesto por parte del tribunal accionado, es claro que en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la situación prestacional de los beneficiarios debe atender la ley que se encuentre vigente al momento del deceso del afiliado, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional, razón por la cual no es de recibo los reparos que ofrece la parte actora al indicar que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento normativo, puesto que, como se resaltó en líneas precedentes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, expuso con suficiencia, que con base en los supuestos de hecho de la señora Sara Mosquera de Gamboa no era acreedora de la pensión de sobrevivientes al no acreditarse que el señor Carlos Humberto Gamboa Rosas se encontraba cotizando y por tanto no efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas al año anterior de su muerte de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, la decisión adoptada por el tribunal accionado se encuentra soportada en las normas aplicables para el caso bajo estudio, puesto que una vez realizado el análisis concreto de semanas cotizadas concluyó que la señora Sara Mosquera de Gamboa, en su condición de esposa del señor Gamboa Rosas, no tenía derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia. Lo anterior, con fundamento en que el causante, al momento del fallecimiento, esto es, junio 2 de 1997, no se encontraba cotizando para pensión por estar retirado del servicio oficial, por lo tanto, la norma a aplicar, vigente, es el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 que entró el pleno vigor a partir de abril 1 de 1994, como bien lo concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Para esta Sala, queda en evidencia que no se materializa el defecto alegado, por cuanto la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no desbordó el marco jurídico que para el efecto tuvo en cuenta al momento de concluir que la tutelante no era beneficiaria de la pensión de sobreviviente. Por lo expuesto, no hay lugar para indicar que la decisión atacada vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora, lo que se busca con la presente solicitud de amparo es reabrir el debate, razón por la cual debe recordarse que la acción de tutela no es una tercera instancia donde puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los falladores del asunto, máxime cuando no corresponde al juez de tutela establecer si existe un mejor criterio de interpretación que el utilizado por el juez natural, quien es el llamado a resolver en principio el cuestión que le es sometido a su conocimiento Por lo anterior, el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar, razón por la cual se negará la solicitud de amparo. 6.

Conclusión La Sala negará la tutela en razón a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no desconoció las normas aplicables al caso en concreto de la tutelante, al no reconocerse una pensión de sobrevivientes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por la señora Sara Mosquera de Gamboa, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La acción de tutela fue remitida por correo electrónico al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado el día 25 de septiembre de 2020. [2] 2 de junio de 1997. [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [6] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=LOOt8ib4Q4D%2f%2b3TJR%2fyLrTWUZu0%3d. [10] Corte Constitucional.

(30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [11] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [12] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [13] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [14] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [15] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [16] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [17] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [18] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [19] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [20] Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. [21] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [22] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [23] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [24] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [25] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [26] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [27] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [28] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [29] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [30] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [31] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [32] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [33] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [34] Cursiva del texto original. [35] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [36] Literales declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556-09 de 20 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

Norma vigente: “Artículo 46. requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.