IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo Al observar lo argüido en la acción de tutela y en la impugnación, se advierte que el argumento central de la parte actora está relacionado con que, a su juicio, la providencia del 26 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado vulneró los principios de congruencia y de non reformatio in pejus al considerar que no se resolvieron todos los puntos expuestos en el recurso de apelación y contrario a ello, la decisión no se centró en el aspecto de interés de la demandante para resolver las pretensiones de la demanda ordinaria.
Al respecto, el Consejo de Estado ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 la Ley 1437 de 2011 (…) No obstante, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo para plantear los intereses de la accionante, encuentra la Sala que el presente amparo resulta improcedente como lo determinó la Sección Cuarta en la providencia impugnada, pues el estudio del asunto implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien por facultad expresa del legislador le corresponde resolver los recursos extraordinarios de revisión. En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela en relación con los argumentos expuestos por la [accionante] tornan a la misma improcedente como lo concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación, pues como quedó demostrado no se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial de 26 de junio de 2020 en los términos de la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03516-01(AC) Actor: LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la tutela de la referencia por no satisfacer el requisito adjetivo de subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2020 la señora LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulnerada sus garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia de 26 de junio de 2020 mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado confirmó con modificación la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en el sentido de negar las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, que tenían por objeto obtener la reliquidación de su pensión de vejez, excepto el numeral segundo y en su lugar, se abstuvo de condenar en costas a la señora LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-123-33-000-2017-00505- 01, el cual fue promovido por la accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. La señora Luz Elena Gálvez Marín laboró del 6 de noviembre de 1978 al 7 de mayo de 1999, esto es, 20 años, 6 meses y un día en el Hospital de Caldas E.S.E. 2.2. Por medio de Resolución No. GNR 357234 del 10 de octubre de 2014 Colpensiones reconoció una pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985 para lo cual tuvo en cuenta los últimos 10 años de servicio, pero sin incluir, a juicio de la parte actora, la totalidad de los factores salariales efectivamente cotizados al sistema de seguridad social lo que generó un error aritmético en la liquidación de la primera mesada pensional. 2.3.
Frente a este acto administrativo la parte actora presentó recurso de apelación y mediante Resolución VPB 34609 del 7 de abril de 2018 esta fue confirmada integralmente. 2.4. El 18 de julio de 2017 la accionante presentó, frente a este acto administrativo, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se tramitó bajo el radicado No. 17001- 23-33-000-2017-00505-00 y fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas que, mediante fallo de 5 de abril de 2019 negó las pretensiones de esta. 2.5.
Inconformé con la decisión, la señora Gálvez Marín presentó recurso de apelación que delimitó de la siguiente manera: “¿Procede la liquidación de la primera mesada pensional de la actora, sobre los factores realmente DEVENGADOS durante el último año de servicio efectivo al HOSPITAL DE CALDAS ESE así NO se haya aportado efectivamente sobre ellos teniendo en cuenta que ella no tuvo la oportunidad de darse cuenta de si le pagaban o no los mismos y que COLPENSIONES en la resolución que se demanda parcial ya aceptó la aplicación del último año de servicios (sic) con lo devengado y no lo aportado generándose así un DERECHO ADQUIRIDO Y UNA CONFINZA LEGÏTMA.
(…) En caso de que se diga que no procede la liquidación del IBL sobre todos los factores generados durante el último año, cotizados o no, sino únicamente sobre aquellos factores respecto de los cuales efectivamente sí se hizo el aporte por cuenta del HOSPITAL DE CALDAS a favor de COLPENSIONES se pregunta ¿Puede decirse que estuvo bien liquidada la primera mesada pensional de la actora en la forme en que COLPENSIONES lo hizo y que fuera avalada en primera instancia por el h. Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas en sentencia del 05 de abril de 2019 que hoy se recurre, o existe un evidente error aritmético en dicha liquidación cuando no se incluyó el verdadero INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN en la determinación del IBL, según historia (sic) laboral que obra en el plenario como prueba documental?” 2.6.
El 26 de junio de 2020 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B confirmó con modificación la providencia del Tribunal en el sentido de negar las pretensiones de la demanda para obtener la reliquidación pensional, pero modificó el numeral segundo de la sentencia para revocar la condena en costas a la parte demandante. Para arribar a esa conclusión, la autoridad judicial señaló que los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, situación que se ajustaba a los mandatos constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, los factores sobre los cuales efectivamente se hicieron cotizaciones al sistema. 3.
Sustento de la vulneración La tutelante estimó que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 26 de junio de 2020 incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo. Sin embargo, de la argumentación expuesta en el escrito de tutela se evidencia que su sustento se encuadra en un defecto procedimental en tanto, a su juicio, el recurso de apelación no fue resuelto punto por punto y en un defecto fáctico por cuanto no se tuvieron en cuenta los aportes realizados al sistema para que la liquidación no se llevara a cabo con los últimos 10 años de servicio sino con el último año y la totalidad de los factores devengados y cotizados al sistema, razón por la cual consideró se vulneró el principio de consonancia, congruencia y non reformatio in pejus.
Lo anterior, en consideración a que se presentó un error aritmético en la liquidación de la mesada pensional dado que se tuvo en cuenta los últimos 10 años de servicios y no el último año con la totalidad de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. 4. Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “Por lo expuesto, en nombre de mi mandante, LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN, me permito SOLICITAR al h. CONSEJO DE ESTADO, en la sección respectiva a la que se asigne el conocimiento de esta acción, lo siguiente:
PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO TUTELAR en forma definitiva a la señora LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN, por no contar con otro medio de defensa judicial eficaz, eficiente y que evite un perjuicio irremediable en su calidad de demandante dentro del proceso radicado 17001-23-33-000- 2017-00505- 01 (3827-2019) del h. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, el derecho constitucional fundamental a la igualdad, al debido proceso, el derecho a que se le tengan en cuenta las pruebas presentadas en juicio, a que se respete el principio de LEGALIDAD de los actos administrativos, valga decir, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD mientras COLPENSIONES no presente acción de lesividad, el derecho a la seguridad social siendo la pensión de vejez un derecho fundamental, respeto del principio de consonancia, congruencia y competencia del superior y en general los que se derivan del real acceso a la administración de justicia y demás que se hallen vulnerados por el operador jurídico constitucional en su estudio del tema en particular, violados por la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL H. CONSEJO DE ESTADO, al haber incurrido en violación de la causal específica de procedibilidad, en este caso la denominada defecto procedimental absoluto, defecto fáctico y defecto material o sustantivo.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el pasado 26 de junio de 2020 y en su lugar declarar aún no fallado de fondo el asunto sometido a conocimiento de la instancia judicial en primer grado, hasta tanto no se estudie el fondo del recurso de apelación resolviéndolo con base en los cargos planteados en contra de la sentencia de primer grado del pasado 18 de julio de 2017.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL H. CONSEJO DE ESTADO, CONSEJERO PONENTE DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, DR. CARMELO PERDOMO CUÉTER Y DR. CÉSAR PALOMINO CORTÉS o a la Sala que corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas o el término que considere prudente el juez constitucional, proceda a proferir sentencia de reemplazo, de segunda instancia, en la que se analice el fondo de la controversia con base en el recurso de alzada y las pruebas obrantes en el plenario y la demanda presentada, respetándose la presunción de legalidad”. 5.
Trámite en primera instancia Con escrito del 6 de agosto de 2020, el Magistrado Julio Roberto Piza manifestó impedimento para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición. En auto de 19 de agosto de 2020, este se declaró infundado porque se consideró que la decisión a adoptar no afectaría la imparcialidad del Magistrado mencionado.
Mediante providencia de 28 de agosto de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; vinculó a Colpensiones y al Tribunal Administrativo de Caldas como terceros; y ordenó surtir las respectivas notificaciones. 6. Intervenciones 1. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
La directora (A) de acciones constitucionales de la entidad aseguró que la tutela no cumple con las causales de procedibilidad contra providencias judiciales y que dicho mecanismo no debe emplearse como si se tratara de una tercera instancia por lo que solicitó se declarara su improcedencia. Explicó que acceder a las pretensiones de la parte actora implica invadir la órbita del juez ordinario y su autodominio, así como exceder las competencias del juez constitucional por cuanto la tutelante no probó la vulneración a sus derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable.
Por último, señaló que la decisión atacada se encuentra armonizada con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según el cual el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es únicamente lo relacionado con la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.
Consideró que el argumento principal de la parte actora está relacionado con que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación transgredió el principio de congruencia al apartarse por completo de los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación y para ello, la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. Señaló también que, ante la falta de pronunciamiento frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación la señora Gálvez Marín pudo presentar solicitud de adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso y en tal sentido, no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva frente a la tutela contra providencia judicial. 8.
Impugnación[1] La señora Luz Elena Gálvez Marín, a través de su apoderado, presentó escrito de impugnación en contra del fallo de primera instancia y manifestó “cuyo contenido no conozco dado que la página web de la rama judicial no se pudo acceder a él y en la anotación aparece DECLARA IMPROCEDENTE” para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la acción de tutela y solicitó revocar la decisión en su integridad para en su lugar, conceder el amparo constitucional rogado.
Explicó que la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales a la “igualdad, debido proceso, presunción de legalidad de los actos administrativos, el principio de congruencia, consonancia, competencia del juez de segunda instancia, derecho a la seguridad social, derecho adquiridos, confianza legítima, acceso a la administración de justicia en términos reales y efectivos, cuandoquiera que no estudió en el fallo de segunda instancia los puntos que se delimitaron en la apelación de la sentencia de primer grado proferida por el h. Tribunal Contencioso de Caldas dentro del medio de control (…)” (Negrilla fuera de texto) Finalmente, volvió a enfatizar que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no tuvo en cuenta los argumentos del recurso de alzada por cuanto se limitó a citar el precedente sentado por la Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, que no era el objeto de la discusión dado que el punto a resolver era si se había presentado una liquidación errada por parte de Colpensiones en los actos administrativos demandados porque aun teniendo en cuenta los últimos 10 últimos años de servicio, no se incluyeron en la liquidación de la primera mesada pensional algunos factores sobre los cuales sí aportó al sistema de seguridad social.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la señora LUZ ELENA GÁLVEZ MARÍN contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[2], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 10 de septiembre de 2020, que declaró la improcedencia de la presente acción constitucional por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.
Para el efecto se estudiará: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) examen del requisito adjetivo de subsidiariedad y, (iii) el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.
Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[4] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[5] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[6] Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[7] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Análisis del requisito de procedencia adjetivo de la subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[9].
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[10].
Aunado a lo anterior, el órgano de cierre manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[11]. 5.
Caso concreto Como quedó expuesto en el acápite de antecedentes de este proveído, la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020 declaró la improcedencia de la presente acción constitucional, al advertir que lo alegado por la tutelante se enmarca dentro de la causal 5ª de revisión consagrada en el artículo 250 del CPACA “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Así mismo, consideró que si la autoridad judicial accionada dejó de pronunciarse frente a alguno de los puntos expuestos en el recurso de apelación, pudo recurrir a la figura procesal de la adición de la sentencia prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso, pero no lo hizo. Dentro de la impugnación la señora Gálvez Marín reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela y no se pronunció concretamente frente al requisito de la subsidiariedad que fue lo que conllevó a declarar la improcedencia de la acción constitucional en el presente caso, comoquiera que el recurso fue presentado antes de que conociera los fundamentos del fallo de primera instancia dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Aseguró que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se limitó a citar el precedente sentado por la Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que no era el objeto de la discusión pues lo que se buscaba con el recurso de apelación era corregir el error presentado en la liquidación pensional porque se realizó con los últimos 10 últimos años de servicio y no se incluyeron en la primera mesada pensional algunos factores salariales sobre los cuales sí aportó al sistema de seguridad social.
En esos términos, anticipa esta Sala que confirmará la decisión dictada el 10 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pero por las razones que se exponen a continuación. Al observar lo argüido en la acción de tutela y en la impugnación, se advierte que el argumento central de la parte actora está relacionado con que, a su juicio, la providencia del 26 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado vulneró los principios de congruencia y de non reformatio in pejus al considerar que no se resolvieron todos los puntos expuestos en el recurso de apelación y contrario a ello, la decisión no se centró en el aspecto de interés de la demandante para resolver las pretensiones de la demanda ordinaria.
Al respecto, el Consejo de Estado[12] ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 la Ley 1437 de 2011 analizada por vulneración a dichos principios, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[13]. 8.
Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[14]. 9.
La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[15]. 10. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.
De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[16]. 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.
La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[17]: 1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 3.
Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 5.
Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas fuera de texto) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de congruencia y de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso, ello, teniendo en cuenta que la actora en la impugnación limitó la transgresión de sus derechos a la omisión de aplicar dichos principios.
En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[18], vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.
Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[19], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.
De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión[20] procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).
Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[21].
Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[22]. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[23].
Ahora, lo que la Sala no comparte de la decisión del a quo es que considera que también existe subsidiariedad frente al argumento expuesto con relación a que la sentencia dejó de resolver algunos puntos del recurso de apelación por cuanto, la parte actora pudo acudir en virtud de lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso a la solicitud de adición de la sentencia. Lo anterior, en consideración a que como lo ha dicho en otras oportunidades esta Sección[24], la figura de la adición es idónea siempre que no se deba realizar un nuevo análisis frente al fondo de la controversia que implique alterar en cualquier sentido la decisión, pues esta es inmodificable.
Sobre el particular, en sentencia del 21 de noviembre de 2018[25] la Sala señaló: “(…) Una lectura inicial de la norma, así como su interpretación judicial, daría lugar a concluir, en principio, que en los eventos en los que el juez omite pronunciarse sobre algún aspecto planteado por alguna de las partes, puede complementar la sentencia con el propósito de resolver lo pertinente.
Desde luego, existen limitantes a esta competencia del juez, principalmente la intangibilidad e inmutabilidad de la decisión judicial, ya que no le es posible revocar o modificar la sentencia, por cuanto le está vedado regresar sobre lo ya resuelto. Bajo este escenario, conviene considerar si la omisión en el estudio de un cargo es pasible de adición para que el fallador se pronuncie sobre el particular, ya que en el marco de los límites de sus atribuciones complementarias, no podría revocar o modificar el fallo, aun si el análisis pertinente conlleve a la necesidad de tal proceder.
En efecto, puede ocurrir que la parte vencida en el proceso solicite, por la vía de la adición, el pronunciamiento del juez frente a algún reparo que no fue materia de examen, pese a que fue oportunamente planteado, y que el resultado de su estudio le confiera vocación de prosperidad. En ese evento se presentaría un antagonismo entre la necesidad de conceder la pretensión que inicialmente se negó, y la incompetencia del juez para revocar su decisión, aun bajo la circunstancia de que la misma es contraria a derecho o, si se quiere, injusta.
(…) Por lo tanto, se debe tener presente que el instituto de la adición será procedente, siempre que no conlleve descender, de nuevo, a un análisis de fondo acerca de los planteamientos del caso, que pueda alterar en cualquier sentido la decisión judicial, ya que la misma es inmutable. Naturalmente, el juez puede complementar la sentencia sin alterar lo resuelto, verbigracia, cuando omite pronunciarse acerca de las costas procesales, la forma de realizar el pago de la sentencia, la liquidación de los intereses sobre el monto de una indemnización y, en general, sobre aspectos que no conduzcan a negar, total o parcialmente, las pretensiones ya concedidas, por cuanto un pronunciamiento semejante implica su modificación o revocación.” Así las cosas, y teniendo en cuenta que las pretensiones de la parte actora implican necesariamente un estudio de fondo en el caso en concreto, la solicitud de adición no corresponde al mecanismo adecuado para ventilar sus inconformidades y en tal sentido, no se presenta subsidiaridad de la acción en lo que tiene que ver con esta figura.
No obstante, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo para plantear los intereses de la accionante, encuentra la Sala que el presente amparo resulta improcedente como lo determinó la Sección Cuarta en la providencia impugnada, pues el estudio del asunto implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien por facultad expresa del legislador le corresponde resolver los recursos extraordinarios de revisión. En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela en relación con los argumentos expuestos por la señora Gálvez Marín tornan a la misma improcedente como lo concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación, pues como quedó demostrado no se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial de 26 de junio de 2020 en los términos de la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Conclusión Se confirmará la decisión de 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera en el presente caso no se superó el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en tanto que la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión para perseguir lo pretendido por esta vía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la presente acción constitucional por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] El 14 de septiembre de 2020 el apoderado de la parte actora solicitó se enviara copia del fallo de tutela de primera instancia dado que no pudo descargarlo de la página web de la Rama Judicial.
El 15 de septiembre de 2020, remitió escrito de impugnación, no obstante, la decisión de primera instancia se notificó a las partes vía correo electrónico el 16 de septiembre de 2020. [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [3] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.
Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [6] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [10] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.
M.P. Alberto Rojas Ríos [11] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. M.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. Postura reiterada por esta Sección en la sentencia de tutela con número de radicado 11001-03-15- 000-2018-02729-00.
M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, M.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), M.P. Enrique Gil Botero. [14] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.
M.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), M.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [15] Ibíd. [16] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.
REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [18] Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.
REV- 00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. [19] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.
Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.
Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [20] Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 12 de septiembre de 2019. M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-03291-01, sentencia del 14 de febrero de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04760-00, sentencia del 12 de diciembre de 2019.
M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-03853- 01. [21] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [22] Sentencia C-418 de 1994. [23] Sentencia T-966 de 2005. [24] Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 14 de marzo de 2019.
M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-15-000-2019-00417-00. [25] Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 11001-03-15-000-2018-01382- 01, 21 de noviembre de 2018. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio.