ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / RESPONSABILIDAD POR FALLA MÉDICA / DAÑO CAUSADO POR MUERTE DE MENOR DE EDAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurado el defecto fáctico en los términos alegados. (…) [N]o se advierte una valoración probatoria irracional, infundada o arbitraria del material probatorio obrante en el proceso por parte de la autoridad aquí demandada.

Por el contrario, luego del trabajo de evaluación y apreciación de las pruebas, el Tribunal consideró que existió una falla en la atención médica y diagnóstico del menor, al no poder realizarse la ecografía abdominal por “fallas técnicas”. No obstante, indicó que no podía tenerse como causa eficiente de la muerte, pues, aun si se hubiere realizado inmediatamente el diagnóstico, no se encontró acreditado que los hallazgos hubiesen sido distintos y que se hubiese podido evitar el fallecimiento del menor.

(…) Por lo anterior, la Sala encuentra que, si bien el Tribunal arribó a conclusiones diferentes a las estimadas por la parte demandante, ello no significa que haya valorado defectuosamente el material probatorio del proceso. En conclusión, se resalta que, a pesar de existir diferencias interpretativas del material probatorio entre el demandante y el Tribunal, éstas por sí solas, no configuran un defecto fáctico, más cuando se encuentra que hubo una valoración acorde a las reglas de la sana crítica.(…) De lo anterior, logra evidenciarse que todas las pruebas aludidas por la parte actora fueron valoradas.

Sin embargo, no resultaban suficientes para acreditar la actuación diligente del Hospital Universitario en la atención del menor, que lo exonerara de responsabilidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03373-00(AC) Actor: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA- HUILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva- Huila, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Huila.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1. Posición de la parte demandante 1. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva- Huila, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia 22 de noviembre de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de reparación directa No. 41001-33-31-002-2011-00423-01. 2.

A título de amparo constitucional, la entidad demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: TUTELAR EN FAVOR DE LOS DE LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PUBLICO ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEVIA, LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL: DEBIDO PROCESO, A UNA SENTENCIA CON ANÁLISIS DE PRUEBAS OBJETIVAMENTE, LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS, EL DERECHOS FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA JUSTICIA y ADMISTRIACION DE JUSTICA y por error judicial y demás derechos fundamentales que resultaren vulnerados por los despacho Judicial HONORABLE TRIBUNALCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA quien vulnero los derechos fundamentales indicados al dictar el Fallo dictado el día 22 de Noviembre de 2019 dentro del PROCESO DE MEDIO DE CONTROL -REPARACIÓN DIRECTA Siendo demandante: HERMILA MORENO MUÑOZ Y OTROS V.S. ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN VICENTE DE PAUL DE GARZÓN (H) Y ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEVIA M.P: Dra. BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS RAD. 41001333100220110042301 Y que fue notificado el día 24/01/2020 SEGUNDO: En consecuencia del pronunciamiento anterior, ordenar que el accionado HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA que en el término de 48 horas procedan a dictar las providencias que en derecho y en justicia corresponden para garantizar a la demandante en tutela el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO, LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS Y EL DERECHOS FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA JUSTICIA, y en consecuencia absolver a mi defendida de toda responsabilidad indilgada y además proteger cualquier otro derecho que resultaren vulnerados, de tal manera que se exonere de toda responsabilidad como en derecho corresponde a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA.” 3.

Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Hermila Moreno Muñoz y otros, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón – Huila[2] y El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva- Huila[3], para que se les declarara responsables de los perjuicios a ellos causados, con ocasión del fallecimiento de un menor de 5 años de edad, por una presunta falla en la prestación de servicios médicos. 5. 2) El Juzgado 3 Administrativo de Neiva conoció en primera instancia del proceso y, mediante Sentencia de 30 de junio de 2017, declaró la responsabilidad del Hospital Departamental, por los perjuicios causados a los demandantes y, en consecuencia, lo condenó a indemnizar por concepto de perjuicios morales. 6. 3) Inconformes con lo anterior, la señora Hermila Moreno Muñoz y otros, así como el Hospital Departamental, interpusieron recurso de apelación. 7. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 22 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Huila, modificó la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, (a) declaró administrativa y patrimonialmente responsables al Hospital Departamental y al Hospital Universitario, y (b) los condenó por partes iguales a pagar por los perjuicios por “daño por pérdida de oportunidad” causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del menor. 8.

Como fundamento de la vulneración, la autoridad demandante precisó que la Sentencia de segunda instancia incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, y exclusión de medios de prueba. 9. De la lectura integral del escrito de tutela, se advierte que el defecto fáctico por indebida valoración probatoria se circunscribe a: (1) la Historia Clínica aportada por el Hospital Municipal San Antonio del Agrado (Huila), y la (2) la Historia Clínica aportada por el Hospital Departamental.

Por otro lado, el defecto fáctico por exclusión de medios de prueba, hace referencia a los testimonios del Dr. Jesús Antonio Correa Luna y la Dra. Ángela María Salcedo; el concepto del Dr. Nelson Figueroa Villamil; el concepto de garantía y calidad del Hospital Universitario y el acta de conciliación de 21 de noviembre de 2011 del mismo hospital. 10.

Para soportar tal afirmación, sostuvo que el Tribunal (a) valoró de forma indebida el material probatorio, que lo llevó a concluir, de forma errada, que no estaba probada la falla del servicio del Hospital Departamental como causa eficiente de la muerte del menor y, (b) excluyó, sin fundamento, los medios de prueba que acreditan al detalle la atención adecuada, idónea y rápida que se le brindó al menor en el Hospital Universitario. 11.

Asimismo, indicó que, (c) tener como indicio grave en contra del Hospital Universitario, el no haber aportado la historia clínica del paciente, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues se aportaron otros medios de prueba que cumplen con el mismo propósito de la historia clínica, esto es, acreditar su diligencia en el cuidado del menor. 2.

Posición de la parte demandada y de los terceros [4] 12. El Hospital Departamental se pronunció frente a los hechos de la acción de tutela. Solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que no se cumplen los requisitos generales de procedencia de acción de tutela, en especial, el de subsidiariedad, por no haber agotado el recurso extraordinario de revisión y el proceso de reparación directa por error judicial.

Asimismo, adujo que se no configuró un defecto específico en la providencia atacada. 13. El Tribunal Administrativo de Huila solicitó negar el amparo solicitado, porque en la providencia atacada no se incurrió en un defecto fáctico y se aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir como daño autónomo la pérdida de oportunidad a una atención integral. 14.

El Juzgado 3 Administrativo de Neiva, la Previsora S.A., las señoras Sara Yela Pantoja, Hermila Moreno Muñoz y el señor Hernando Villarruel[5] guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Cuestión previa. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusiones. 1. Cuestión previa: identificación del defecto alegado 15. Es necesario precisar que, si bien la entidad demandante alegó que en la Sentencia de 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, se incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo, revisado de forma integral el escrito de tutela, la Sala advierte que todos los reparos formulados se circunscriben a temas probatorios.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, todos ellos serán abordados en el estudio del defecto fáctico. 2. Fijación de la controversia 16. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Administrativo de Huila como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico por (a) indebida valoración probatoria de la historia clínica aportada por el Hospital Municipal San Antonio del Agrado y la historia clínica aportada por el Hospital Departamental, (b) la exclusión de medios de prueba sin fundamento para ello, específicamente de los testimonios del doctor Jesús Antonio Correa Luna y la doctora Ángela María Salcedo, el concepto del doctor Nelson Figueroa Villamil, el concepto de la Oficina de Garantía y Calidad del Hospital Universitario y el acta de conciliación de 21 de noviembre de 2011 del mismo hospital, y (c) al calificar su conducta de no aportar la historia clínica del menor como un indicio grave para establecer responsabilidad en el caso concreto. 3.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[6] 17. En el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela como pasa a exponerse: 18. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con decisiones adoptadas dentro de un proceso de reparación directa.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia que, a su juicio, valoró de forma indebida el material probatorio que obra en el expediente y excluyó sin fundamento medios de prueba.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (24/01/2020)[7] y la de interposición de la presente acción de tutela (27/07/2020). 19. El requisito de subsidiariedad se tendrá igualmente por cumplido porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

La Sala no comparte el argumento que formuló el Hospital Departamental, según el cual no se cumplió con este requisito porque no se agotó el recurso extraordinario de revisión y ni el proceso de reparación directa por error judicial. Para la Sala, el caso bajo estudio no se enmarca en ninguna causal del recurso de revisión (artículo 250 del CPACA) y el trámite de reparación directa por error judicial es adicional y reviste las características de independencia por tener objeto diferente[8]. 4.

Caso concreto. 20. La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurado el defecto fáctico en los términos alegados. 21. Respecto el primer punto, esto es, (a) la defectuosa valoración de las historias clínicas aportadas por los Hospitales Municipal San Antonio del Agrado y Departamental, es preciso indicar que, a juicio de la autoridad demandante, en el proceso estaba demostrado que la falla en el servicio en que incurrió el Hospital Departamental fue la causa de la muerte del menor. 22. 23.

Para soportar este argumento, en el escrito de tutela se indicó que, según la historia clínica del Hospital Municipal San Antonio del Agrado, en dicho nivel de atención, se estableció un diagnóstico presuntivo de apendicitis[9]. Sin embargo, este, sumado al cuadro clínico de dolor abdominal, vómito, ruidos intestinales y fiebre que presentaba el menor cuando ingresó al Hospital Departamental no fueron considerados como prioritarios por el médico cirujano de este último. 24.

En el mismo sentido, se indicó que la historia clínica aportada por el Hospital Departamental daba fe de que el menor fue sometido a múltiples diagnósticos y exámenes, que retardaron la intervención quirúrgica en este hospital. Adicionalmente, se le descartó el diagnóstico de apendicitis y se le recetó tratamiento de acetaminofén sin combatir las bacterias del organismo de menor.

A juicio del Hospital Universitario, está probado que el menor murió por la grave situación en la que fue remitido del Hospital Departamental, y que el Hospital Universitario no contribuyó al fatal resultado. 25. Para resolver este reparo, la Sala considera necesario, a pesar de lo extenso, destacar cuál fue el ejercicio de valoración probatoria realizado por el Tribunal Administrativo de Huila, en el marco del proceso ordinario de reparación directa por falla médica, con el fin de demostrar que la valoración se hizo de manera razonada.

(se trascribe): “Frente a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, debe precisar la sala que, pese a que fue llamado a comparecer por el extremo pasivo, la parte actora no esboza razones de hecho que, en principio, permitan realizar el análisis de responsabilidad de esa entidad de los perjuicios reclamados, sin embargo, la E.S.E Hospital Departamental San Vicente de Paul asegura que el menor fue trasladado a esa institución de tercer nivel de atención en condiciones estables, entidad en la que falleció 17 días después. (…) El paciente es revalorado por cirugía general a las 17:55 quien fija el cuadro clínico en “dolor abdominal dentro de cuadro respiratorio”, y ante la “inexistencia de “calidad diagnóstica” del primer – dolor abdominal- ordenó la práctica de una ecografía abdominal (folio 222).

Sin embargo, en el formato de evolución y órdenes médicas dejó la anotación que tal procedimiento no puede ser realizado por “fallas técnicas” (…) Seguidamente, a las 7:00 horas, el paciente fue valorado por el especialista en cirugía general quien luego del examen físico dispone el traslado del menor a sala de cirugía al presentar signos de irritación peritoneal y de Síndrome de Respuesta Inflamatoria Sistémica sugestivos de apéndice perforada más peritonitis (folio 226).

En consecuencia, ordenó la administración de antibióticos y la realización de una laparotomía exploratoria. (…) El paciente fue trasladado al área de cirugía a las 11:50 a.m. (folio 196), la intervención quirúrgica al menor entre 12:40 y 13:30 horas. (…) El 13 de enero de 2010, a las 01:00 horas, el menor fue valorado por el médico general quien al examen físico determinó que el paciente se encontraba con evolución clínica estable, afebril, sin signos de bajo gasto cardiaco y con estado respiratorio regular (folio 227); y a las 06:20 horas de ese mismo día (folio 206), el paciente fue trasladado al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo (…) No obstante, advierte la Sala que en el presente caso, contrario a lo afirmado por la E.S.E Hospital Departamental de Garzón (Huila), la atención hospitalaria brindada al menor, en cuanto a la utilización de exámenes diagnósticos fue deficiente, circunstancia ésta que si bien, se traduce en una falla del servicio no se encuentra acreditada que la misma sea causa eficiente del fallecimiento del paciente, sino que conlleva a determinar la configuración de un daño por pérdida de oportunidad de la prestación de un servicio.

En efecto, tal y como quedó acreditado, el diagnóstico de apendicitis en el caso concreto del paciente presentaba serias dificultades, dado que si bien el examen físico presentaba signos y síntomas que se correspondía con los típicos de apendicitis, lo cierto es, que el menor presentaba reportes de laboratorio inespecíficos para la misma y que podrían derivar en un diagnóstico distinto, tal y como lo señala la guía en el protocolo del manejo de esta enfermedad allegada al expediente.

(…) Es así que la guía de apendicitis aguda en pediatría de la E.S.E Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, es clara en señalar que para efectos de determinar un caso de apendicitis, debe realizarse un diagnóstico diferencial, pues existen enfermedades urinarias, neumonías basales y padecimientos como la gastroenteritis y la adenitis mesentérica que adoptan una sintomatología con matices que logran confundir la clínica del paciente.

De ahí que los galenos procedieran a ordenar las respectivas radiografías de abdomen y de tórax, siendo descartada clínicamente por el pediatra la existencia de una neumonía, no así, de una afección respiratoria por contagio, y frente al cuadro abdominal, solicitó aclaración por parte de cirugía general, especialidad que, además de ordenar antibioticoterapia para efectos del cuadro bronquial, dispuso la práctica de una ecografía abdominal.

Valga anotar, que el cirujano general precisó que tal estudio no podía ser realizado el mismo 11 de enero de 2010 por fallas técnicas y que a las 06:45 horas del 12 de enero de esa misma anualidad la misma se encontraba pendiente de su realización, ello denota una falla en la atención médica y diagnóstica integral que requería el menor (…) Ahora, la falla técnica en la práctica del examen diagnóstico una vez fue ordenado por el especialista, no constituye en la causa generadora del fallecimiento del menor, y por ella la misma solo es imputable a la entidad demandada por daño autónomo de pérdida de oportunidad, como quiera que aun si se hubiere realizado inmediatamente fuera prescrita por el galeno, no se encuentra acreditado que los hallazgos hubiesen sido distintos, pues en ese momento pudo haber estado perforada la apéndice.

(…) Bajo esta premisa, considera la Sala que en el presente caso se demostró que la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón pese a que brindó al menor una atención médica dentro de los parámetros de la Lex Artis, frente a la patología presentada por el menor la falla técnica en la realización de la ecografía una vez ordenada por el médico tratante se traduce en una falla del servicio, pues le restó al menor la oportunidad o chance que le fuera determinado el diagnóstico para efectos de agilizar la intervención quirúrgica correspondiente, sin que por ello, pueda atribuirse a esa entidad responsabilidad alguna por su fallecimiento.

(…) Así las cosas, la Sala considera que el hecho que la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo no aportara al proceso la historia clínica del menor constituye un indicio grave sobre la relación existente entre el post operatorio de apendicetomía + lavado peritoneal y frente al curso del cuadro respiratorio que presentaba el menor, en cuanto impide evaluar la atención médica prestada al paciente y establecer que en su caso el daño no le resulta imputable.

Por el contrario, la ausencia de tales registros (…) permite inferir que no se observó una buena praxis médica para anticipar el resultado final en este caso particular, pues del material probatorio se extrae que el paciente falleció 17 días después de haber ingresado en condiciones estables a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo (…) De ahí que la sala estima que la institución hospitalaria no podía excusar la deficiente prestación del servicio, en la presunta demora en la atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, en la medida que, además de demostrarse que ésta entidad procuró la recuperación del paciente, lo entregó a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano en condiciones hermodinámicante estables luego de practicar la intervención quirúrgica de apendicetomía, procedimiento para contrarrestar la apendicitis que aquejaba al menor, que si bien produjo una peritonitis generalizada, ello, conforme a la guía médica de esa entidad, no produce la muerte, por el contrario, los pacientes postquirúrgicos de drenaje de peritonitis egresan del centro médico al completar un esquema de antibiótico de 7 días, sin fiebre tolerando vía oral, una vez se restablezca la función del tracto intestinal y con herida quirúrgica en buen estado.

(…) Si bien en el presente caso no se encuentra demostrado que la causa del fallecimiento del menor de haberse brindado una atención médica integral durante el post operatorio del paciente por parte de la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, se habría evitado su fallecimiento, lo cierto es que se cercenó la oportunidad o chance de recibir los servicios médicos asistenciales mínimos para la sintomatología del paciente, y por ende, un tratamiento adecuado que conllevara alguna probabilidad de recuperación, como quiera que se encuentra demostrado en el plenario que la causa del fallecimiento del menor fue un paro cardiorrespiratorio; sin embargo la inexistencia de la historia clínica como ya se refirió implica una falla en el servicio que da lugar a la imputación de una pérdida de oportunidad ante la inexistencia de nexo causal con la muerte.” 26.

De lo expuesto, no se advierte una valoración probatoria irracional, infundada o arbitraria del material probatorio obrante en el proceso por parte de la autoridad aquí demandada. Por el contrario, luego del trabajo de evaluación y apreciación de las pruebas, el Tribunal consideró que existió una falla en la atención médica y diagnóstico del menor, al no poder realizarse la ecografía abdominal por “fallas técnicas”.

No obstante, indicó que no podía tenerse como causa eficiente de la muerte, pues, aun si se hubiere realizado inmediatamente el diagnóstico, no se encontró acreditado que los hallazgos hubiesen sido distintos y que se hubiese podido evitar el fallecimiento del menor. 27. Lo anterior porque, el menor falleció 17 días después de ingresar al Hospital Universitario, por un paro cardiorrespiratorio.

De allí que resultaba indispensable, contar con la historia clínica de la atención brindada en el Hospital Universitario, punto sobre el cual se volverá más adelante. 28. Por lo anterior, la Sala encuentra que, si bien el Tribunal arribó a conclusiones diferentes a las estimadas por la parte demandante, ello no significa que haya valorado defectuosamente el material probatorio del proceso.

En la valoración integral que realizó, en su momento, quien fungió como juez natural, tuvo más peso 1) la historia clínica del Hospital Departamental en donde se acreditó que la falla técnica en la práctica del examen diagnóstico ordenado por el especialista, en este hospital, no se constituye como causa generadora del fallecimiento del menor y, 2) la conducta del Hospital Universitario de no aportar la historia clínica que impidió analizar lo sucedido en los 17 días que el menor permaneció en el hospital antes de su muerte como se explica más adelante[10]. 29.

En conclusión, se resalta que, a pesar de existir diferencias interpretativas del material probatorio entre el demandante y el Tribunal, éstas por sí solas, no configuran un defecto fáctico, más cuando se encuentra que hubo una valoración acorde a las reglas de la sana crítica. 30. El segundo tópico por tratar corresponde a (b) la exclusión de los medios de prueba.

Al respecto, el Hospital Universitario, en su escrito de tutela, manifestó que el Tribunal excluyó del análisis probatorio los testimonios de los doctores Jesús Antonio Correa Luna y Ángela María Salcedo, así como los conceptos del doctor Nelson Figueroa Villamil y de la Oficina de Garantía y Calidad de la ESE Hospital Universitario y, el acta de conciliación de 21 de noviembre de 2011 del mismo hospital. 31.

Revisada la providencia que se enjuicia, la Sala evidenció que no hubo exclusión de los medios de prueba antes enlistados. Por el contrario, estos sí fueron valorados por el Tribunal como pasa a exponerse: 32. De los testimonios. El acápite 3.4.1.2. Pruebas Testimoniales de la Sentencia 22 de noviembre de 2019, estableció (se trascribe): “Teniendo en cuenta que los testimonios no fueron tachados por las partes, la prueba testimonial será valorada, por lo que a continuación se precisarán las circunstancias expuestas por los testigos y relevantes para la solución del caso en concreto, así: (…) El declarante Jesús Antonio Correa Luna (folio 314 a 318), médico Auditor Especializado Oficina Jurídica de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva[11].

(…) La testigo Ángela María Salcedo Restrepo (folio 473 a 478), dijo que le correspondió analizar la auditoría a la historia clínica del paciente, señaló:[12]” 33. Adicional a enlistarlos, el Tribunal los valoró de la siguiente manera (se trascribe): “Por otra parte, el testimonio del médico Jesús Antonio correa Luna, quien dijo ser auditor especializado de la oficina jurídica de la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo da cuenta que en el caso del menor se presentó una demora en la atención médica brindada por la E.S.E Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón argumentando que esa entidad tardó cinco días para resolver el problema de apendicitis aguda, tesis adoptada por el A quo, no obstante el dicho del testigo se contrapone con el análisis realizado por la Sala frente a la historia clínica del menor, como quiera que la intervención quirúrgica de extirpación del apéndice y el lavado quirúrgico tuvo lugar en menos de 48 horas del cuadro clínico del paciente, pues el ingreso a la E.S.E Hospital San Antonio de El Agrado ocurrió el día 11 de enero de 2010, por cuadro clínico del día anterior a las 15:00 horas.

(…)las aseveraciones del declarante no cuentan con la entidad suficiente para desconocer lo plasmado en la historia del paciente frente a la atención brindada por la E.S.E Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, mucho menos para considerar que ésta institución es responsable de los perjuicios que se reclaman, como desacertadamente concluyó el Aquo.

Si bien la mencionada Dra. Ángela María Salcedo Restrepo en su condición de Jefe de la Oficina de Garantía y calidad de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo rindió declaración en el presente asunto, lo cierto es que su dicho tampoco encuentra sustento documental en el expediente por cuanto, como se explicó, la auditoria que dijo haber realizado a la historia clínica del menor no fue aportada por la demandada, ni por ella en el curso de su exposición.”[13] 34.

Del concepto del doctor Nelson Figueroa Villamil. Si bien, el Tribunal afirmó que no le daría valor probatorio como dictamen, lo tuvo en cuenta como documento de contenido declarativo emanada de tercero[14]. Al respecto, el Tribunal consideró que (se trascribe): “Por otro lado, el concepto emitido por el Dr. Nelson Figueroa Villamil (folio 65 a 73), fue incorporado al proceso como prueba documental, luego al no haber sido controvertido como dictamen pericial, sus conclusiones no cuentan con la entidad suficiente para considerar que la atención médica brindada al menor en la E.S.E Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón fue la causa del fallecimiento del paciente.” 35.

Del concepto de la Oficina de Garantía y Calidad del Hospital Universitario, y el acta de conciliación de 21 de noviembre de 2011 del mismo hospital. En el acápite denominado “Actuaciones posteriores al fallecimiento del menor” de la Sentencia enjuiciada, se analizó: “el oficio de 24 de julio de 2014 en donde la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, remitió acta de comité de conciliación de 21 de noviembre de 2011, en la que se trascriben el concepto de la Oficina de Garantía y Calidad de esa entidad y las conclusiones de la auditoría realizada a la historia clínica del menor[15]”. 36.

El Tribunal, a pesar de enunciar que lo señalado en el Oficio no podía tenerse como prueba, acto seguido, explicó que este no suplía la Historia Clínica del Paciente que no fue aportada al proceso. En ese sentido, afirma el Tribunal que: “en el acta de conciliación en la que se hace un resumen de una auditoría a la historia clínica, no se evidencia la totalidad de la secuencia de la atención al menor ni cada una de las circunstancias que rodearon su estancia en esta institución.”[16] 37.

La Sala advierte que, de la lectura de la Sentencia enjuiciada, el acta de conciliación de 21 de noviembre de 2011 se tuvo como prueba. No obstante, como el menor falleció después de 17 días de ingresar al Hospital Universitario, la historia clínica era indispensable para probar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y atención del paciente. 38.

De lo anterior, logra evidenciarse que todas las pruebas aludidas por la parte actora fueron valoradas. Sin embargo, no resultaban suficientes para acreditar la actuación diligente del Hospital Universitario en la atención del menor, que lo exonerara de responsabilidad. 39. Aunado a ello, existían otros medios de prueba como la historia clínica aportada por el Hospital Departamental y la guía clínica para la atención de la apendicitis aguda en pediatría, que resultaban idóneas, útiles y conducentes, que le permitieron al juez declarar la responsabilidad de los dos hospitales, por la pérdida de oportunidad a una atención integral.

Así las cosas, no se evidencia una falta de valoración o una valoración irrazonable en el acervo probatorio, sino una inconformidad, por parte del demandante, sobre las conclusiones a las que arribó el juez natural. De allí que no sea necesaria la intervención del juez de tutela. 40. Finalmente, frente a (c) la calificación de la conducta del Hospital Universitario, de no aportar la historia clínica del menor al proceso, como un indicio grave para establecer su responsabilidad. 41.

En el presente caso, el Hospital Universitario no aportó la historia clínica del menor en este último nivel de atención, a pesar de requerírselo en varias oportunidades[17], por lo que se lo constituyó un indicio grave en su contra. Para el Tribunal, con esta omisión se impidió evaluar la atención médica prestada al paciente y establecer que el daño no le era imputable, lo que concluyó en la condena impuesta. 42.

Al respecto, la Sala considera que, esta decisión del Tribunal, según la cual se tendría como indició grave de responsabilidad la omisión de aportar la historia clínica del paciente tiene sustento en la jurisprudencia de esta Corporación. En Sentencia de 31 de agosto de 2006 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[18] se concluyó que ( se trascribe): “La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.” 43.

De allí que tal conclusión, por sí sola, no tiene la suficiencia para vulnerar los derechos fundamentales de la demandante. 5. Conclusión 44. Por lo expuesto, al no configurarse el defecto fáctico alegado por la parte demandante, teniendo en cuenta que el Tribunal accionado (a) valoró en debida forma el material probatorio obrante en el expediente, (b) no excluyó medios de prueba y, (c) constituyó un indico grave a partir de la postura asumida por el Consejo de Estado sobre omisión de aportar la historia clínica, Sala negará las súplicas de la acción de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva- Huila, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría General, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] En adelante Hospital Departamental. [3] En adelante Hospital Universitario. [4] Mediante Auto de 31 de julio de 2020, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Huila y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 3 Administrativo de Neiva, a la E.S.E Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón - Huila, a la Previsora S.A Compañía de Seguros, a la señora Sara Yela Pantoja y a los señores Hernando Villarruel Yela y Hermila Moreno Muñoz, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Fabián Hernando, Cristian Daniel y Andri Yulieth Villarruel Moreno. [5] El 10 de septiembre de 2020, la Secretaria General del Consejo de Estado informó que no fue posible notificar a los terceros interesados Sara Yela Pantoja, Hernando Villarruel Yela y Hermila Moreno Muñoz, motivo por el cual se realizó la respectiva publicación del Auto de 31 de julio de 2020. [6] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [7] Día siguiente a la desfijación del Edicto No. 0003 del Tribunal Administrativo de Huila.

(21/01/2020- 23/01/2020) [8] El proceso de reparación directa por error judicial analiza la responsabilidad del Estado por el actuar del juez y no la responsabilidad del Estado por falla médica ni menos aún, la acción de tutela, que pretende salvaguardad un derecho fundamental. [9] Hecho décimo segundo del escrito de tutela. [10] Infra. Párrafos 39 a 43. [11] El Tribunal trascribe el testimonio en la página 43 y 44 de la Sentencia de 22 de noviembre de 2019. [12] El tribunal trascribe el testimonio en las páginas 44 y 45 de la Sentencia de 22 de noviembre de 2019. [13] Página 54 a 55 de la Sentencia de segunda instancia de 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. [14] “Respecto al valor probatorio del mencionado concepto ha de precisar la Sala que al ser rendido por un profesional, en principio debió aportarse como dictamen, pero como ello no ocurrió, no se le dará valor probatorio como tal; tampoco como testigo en la medida que no participó en los hechos objeto de demanda y en esa medida se tendrá en cuenta como documento de contenido declarativo emanado de tercero”. [15] Páginas 37, 38, y 39 de la Sentencia de 22 de noviembre de 2019. [16] Página 55 a 61 de la Sentencia de 22 de enero de 2019. [17] Mediante auto de 11 de noviembre de 2015, el Juzgado 4 Administrativo de Descongestión de Neiva, ofició a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para que allegara la historia clínica del menor, toda vez que, al revisar el CD en donde el Hospital aduce que entregó la historia clínica, no se encuentra grabado. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772.

Reiterado en providencias de 29 de abril de 2019, Exp. 55350; 3 de abril de 2020. Exp. 45949.