ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala advierte que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo como hechos probados la indagatoria, la medida de aseguramiento, la concesión de la libertad y la resolución de preclusión. En el análisis crítico de la prueba valoró la imposición de la medida de aseguramiento, la concesión de la libertad provisional con prenda y acta de compromiso y la resolución de preclusión. Para la Sala, ello bastó para concluir, de manera razonable, que en el caso concreto no se configuró un daño antijurídico.

(…) Así las cosas, al no configurarse los defectos alegados por la parte actora, la Sala negará las súplicas de la tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de 2020 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02979-00(AC) Actor: HENRY VERGARA SAGBINI Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Henry Vergara Sagbini, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección C. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1. Posición de la parte demandante 1. Henry Vergara Sagbini, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de reparación directa No. 13001-23-31-000- 2004-02446-01. 2.

A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “Por todo lo anterior, solicito se tutelen los derechos invocados y en su lugar, se ordene al Consejo de Estado- Sección Tercera Subsección C, a que proferir nueva sentencia en la cual se valoren los argumentos de la demanda, las pruebas obrantes en el proceso penal y otras allegadas en la oportunidad de ley”. 3.

Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Al señor Henry Vergara Sagbini se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción. En esa misma decisión, le concedió libertad provisional previo pago de caución prendaria por 5 SMMLV y suscripción de diligencia de compromiso.

Posteriormente, se revocó la medida, se ordenó la devolución de la caución y se precluyó la investigación penal. 5. 2) En virtud de lo anterior, Henry Vergara Sagbini y su grupo familiar interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad por los perjuicios derivados del error incurrido al decretar la medida de aseguramiento y al adelantar un proceso penal, sin el decreto o valoración de algunas pruebas. 6. 3) Mediante Sentencia de 21 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones.

Dicha decisión fue apelada por ambas partes, y revocada por el Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección C, mediante Sentencia de 31 de julio de 2019. 7. El fundamento de la vulneración radicó en la configuración de un defecto “fáctico”. Según el actor, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un “error judicial grave”, toda vez que: 1) la Sentencia no guardaba relación con la demanda, 2) no tuvo en cuenta que la Fiscalía ignoró una solicitud de pruebas hecha en la diligencia de indagatoria, y las cuales, posteriormente, fueron el fundamento de la preclusión, y 3) dejó de valorar pruebas como “la indagatoria, la medida de aseguramiento y la resolución de preclusión”. 8.

Agregó que, se desconoció, de un lado, la Sentencia T-055 de 1994, “en la que se destaca que la omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación al derecho de defensa y al debido proceso”. Y, de otro lado, los artículos 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal consistentes en que “toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación” y “la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba”[2]. 2.

Posición de la parte demanda[3] 9. El Tribunal Administrativo de Bolívar rindió informe y manifestó que no violó los derechos fundamentales invocados por el actor, en la medida que la providencia cuestionada correspondía a la proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Por lo cual, solicitó se denegara el amparo solicitado frente a dicha autoridad judicial. 10.

La Fiscalía General de la Nación indicó que, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez no se cumplían, toda vez que, 1) la parte demandante no dio cuenta por qué, a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para amparar sus derechos, sin especificar cuáles, no hizo uso de los mismos, y 2) la interposición de la tutela superó el término de 6 meses dispuesto para ello.

A su juicio, tampoco se acreditó un perjuicio irremediable ni las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. En consecuencia, manifestó que la tutela resultaba improcedente y solicitó se despacharan desfavorablemente las pretensiones. 11. El Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección C guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusión. 1. Cuestión previa 12. Aunque la parte actora indicó que se configuraba un “defecto fáctico” porque la Sentencia no guardaba relación con la demanda, la Sala resolverá este aspecto como un defecto procedimental absoluto consistente en la congruencia que debe guardar la decisión entre lo pedido y lo resuelto.

En ese orden, se resolverá si la decisión enjuiciada incurrió en un defecto procedimental absoluto, fáctico y desconocimiento del precedente. 2. Fijación de la controversia 13. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, 1) fue incongruente entre lo pedido y lo resuelto, 2) dejó de valorar el material probatorio, y 3) desconoció la Sentencia T-055 de 1994 y los artículos 232 y 234 de la Ley 600 de 2000, al momento de resolver el proceso de reparación directa. 3.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[4] 14. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada, la cual se realizó por edicto fijado el 11/12/19 y desfijado el 13/12/19, y la de interposición de la presente acción de tutela (2/7/20)[5]. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia que revocó la de primera y, en su lugar, negó las pretensiones.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es una privación de la libertad.  4.

Caso concreto 15. La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurado los defectos alegados en la Sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Para ello se pronunciará frente a los reparos expuestos en la impugnación así: (1) Defecto procedimental absoluto por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, (2) Defecto fáctico por valoración probatoria, (3) Defecto sustantivo por desconocer, de un lado, la Sentencia T-055 de 2014 y, de otro lado, los artículos 232 y 234 de la Ley 600 de 2000. 16.

(1) Defecto procedimental absoluto. Se alegó que la Sentencia enjuiciada no guardaba relación con la demanda. Para resolver basta indicar que, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el ámbito de competencia del juez de segunda instancia lo da la apelación. Tal normatividad contempla que, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, resolverá sin limitaciones.

Evento que sucedió en el presente caso, pues, la Sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar fue apelada tanto por la parte demandante - Henry Vergara Sagbini y otros- (que alegó que sí se probaron los perjuicios materiales de la víctima y los morales de núcleo familiar), como por la parte demandada – Nación- Fiscalía General de la Nación (que alegó que su actuación se sujetó a la Constitución y a la Ley).

El juez resolvió el recurso de apelación en los términos propuestos por la Fiscalía y, dado que advirtió que no se configuró un daño, no había lugar a estudiar el de la parte demandante. 17. (2) Defecto fáctico por valoración probatoria. (a) no se tuvo en cuenta que la Fiscalía ignoró una solicitud de prueba hecha en la diligencia de indagatoria, y que, posteriormente, fue el fundamento de la preclusión, y (b) dejó de valorar pruebas como “la indagatoria, la medida de aseguramiento y la resolución de preclusión”. 18.

(a) Si bien, el demandante aseguró que la autoridad judicial no tuvo en cuenta que la Fiscalía ignoró una solicitud de prueba hecha en la diligencia de indagatoria, concretamente, una inspección judicial a la Universidad de Cartagena, “con el fin de constatar que las decisiones adoptadas por el señor Henry Vergara Sagbini, fue ajustado a la ley”, lo cierto es que: 1) La Sentencia cuestionada sí hizo alusión a una inspección judicial, de lo que se infiere que la Fiscalía sí accedió a la solicitud y decretó la prueba[6]. 2) El actor no probó que esa presunta “omisión” en acceder a la prueba de inspección judicial por parte de la Fiscalía haya estado acreditada en el expediente ordinario y que, adicionalmente, la misma tuviera tal incidencia para cambiar la decisión. 3) Se debe precisar que, aunque la Sala pidió el expediente, no se remitió, y en esa medida, no es posible revisar y profundizar en este aspecto. 19.

(b) En relación con el segundo reparo, la Sala advierte que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo como hechos probados la indagatoria, la medida de aseguramiento, la concesión de la libertad y la resolución de preclusión[7]. En el análisis crítico de la prueba valoró la imposición de la medida de aseguramiento, la concesión de la libertad provisional con prenda y acta de compromiso y la resolución de preclusión. Para la Sala, ello bastó para concluir, de manera razonable, que en el caso concreto no se configuró un daño antijurídico: 1) el adelantamiento de un proceso penal para investigar un delito y 2) el pago de una caución prendaria[8].

Así lo expuesto el Juez natural (se trascribe): “La investigación de los delitos y la acusación ante los jueces competentes de los presuntos infractores, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, no constituye un daño de carácter antijurídico para el sindicado, pues se trata del ejercicio de una competencia constitucional y legal.

Tampoco lo constituye el pago de una caución prendaria, porque esta medida de aseguramiento, el depósito de una suma de dinero o de una póliza estaba prescrita en el art. 393 del Decreto 27000 de 1991, para garantizar el cumplimiento de la decisión por parte del procesado. 10. La demanda considera que la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento en aplicación de normas improcedentes y tuvo una indebida valoración probatoria, Dicha resolución fue revocada en segunda instancia por la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena [hecho probado 7.6] y, posteriormente, se decretó la preclusión de la investigación a su favor [hecho probado 7.7] Está acreditado que la Fiscalía impuso detención preventiva en contra de Henry Vergara Sagbini, como presunto autor del delito de prevaricato por acción y le concedió el beneficio de libertad provisional [hecho probado 7.3].

El daño alegado en la demanda por la expedición de la Resolución del 7 de junio de 2001 no se configuró, pues la autoridad competente ordenó la vinculación de Henry Vergara Sagbini al proceso penal y la imposición de la medida de aseguramiento, conforme a los presupuestos legales. Henry Vergara Sagbini, en uso de los recursos legales procedentes obtuvo, en segunda instancia, la revocatoria de la imposición de la medida de aseguramiento [hecho probado 7.6] y se ordenó la devolución de la caución prestada por el procesado y la resolución atacada quedó en firme solo cuando se resolvió el recurso de apelación [hecho probado 7.8].

Por ello, se revocará la sentencia apelada”. 20. (2) Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y preceptos legales. 21. (a) Respecto del desconocimiento de la Sentencia T-055 de 1994 de la Corte Constitucional, concretamente, la violación del debido proceso por omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso, es preciso indicar que, con las pruebas que reposan en el expediente, se advierte que no se apeló tal aspecto y, en esa medida, la Sala estima que la autoridad judicial demandada no tenía por qué entrar a analizar tal reparo, pues, la parte demandante, en su recurso de apelación, “adujo que probó los perjuicios materiales de la víctima directa y los morales de su núcleo familiar[9]” y, adicionalmente, en los hechos probados verificó que la prueba solicitada- inspección judicial a la Universidad de Cartagena- sí se había practicado. 22.

(b) El actor indicó que se desconocieron los artículos 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal, sin especificar de cuál Código. Sin embargo, al describir el contenido de dichas disposiciones, la Sala advirtió que, correspondían a la Ley 600 de 2000, pues, su artículo 232[10] se refiere a la necesidad de la prueba, mientras que su artículo 234 a la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba[11].

Disposiciones que no resultaban aplicables al caso concreto, dado que los hechos que motivaron la presentación de la demanda de reparación directa ocurrieron el 24 de abril de 2000[12], fecha para la cual, regía el Decreto 2700 de 1991[13] y no la Ley 600 de 2000, pues esta última entró en vigencia hasta el 24 de julio de 2001[14]. 5.

Conclusión 23. Así las cosas, al no configurarse los defectos alegados por la parte actora, la Sala negará las súplicas de la tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por Henry Vergara Sagbini, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ SALVA EL VOTO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] La Sala advierte que el contenido de dichos artículos está contemplado en la Ley 600 de 2000. [3] Mediante Auto de 17 de julio de 2020, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección C y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Tribunal Administrativo de Bolívar y a la Nación – Fiscalía General de la Nación. [4] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [5] Tenerlo por no cumplido resulta excesivamente estricto y no se compadece de un lado, (1) con los planteamientos que ha realizado la Corte Constitucional en la materia, y, de otro, (2) con la connotación de inmediatez que dista de la caducidad que opera en la acción ordinaria.

En esa medida, el término de 6 meses resulta ser un plazo orientador, y no un término de caducidad que opera irrestrictamente, por lo cual es posible entenderlo como superado, en tanto habían trascurrido 19 días más desde la notificación e incluso se cumplía dicho término, si se realiza la contabilización desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la providencia (19/12/19), esto es, el 13 de enero de 2020. [6] “7.5 El 8 y 9 de mayo de 2002, la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena realizó una inspección judicial en la secretaría general de la Universidad de Cartagena, según da cuenta copia auténtica de la diligencia (f. 90 a 101 c. 1).” [7] “7.2 El 30 de noviembre de 2000, Henry Vergara Sagbini rindió indagatoria, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 39 a 43 c. 1). 7.3 El 7 de junio de 2001, la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra Henry Vergara Sagbini por el delito de prevaricato por acción y le concedió libertad provisional previo pago de caución prendaria por cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscripción de diligencia de compromiso, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 44 a 55 c. 1). 7.7 El 27 de noviembre de 2002, la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena precluyó la investigación a favor de Henry Vergara Sagbini, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 70 a 82 c. 1)”. [8] La Corte Constitucional ha sostenido que la competencia dl juez constitucional “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”.

Sentencia T-416 de 2016. [9] Extracto tomado de la Sentencia enjuiciada de 31 de julio de 2020 que obra en el expediente digital. En dicha providencia también consta que, en los alegatos de conclusión, la parte demandante “reiteró o expuesto en el recurso de apelación”. [10] “Artículo 232. Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”. [11] “ARTICULO 234.

IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Durante la actuación, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio.”. [12] “7.1 El 24 de abril de 2000, Antonio Marimón Medrano interpuso denuncia penal contra Henry Vergara Sagbini, Luis Fernando López Pineda y Samuel Díaz Villalobos, según da cuenta copia simple de la denuncia (f. 36 a 38 c.1).” [13] Cuyo artículo 232 habla de la procedencia de la acción de revisión, mientras que su artículo 234 trata de la instauración de dicha acción. [14] “Artículo 536.

Vigencia. Este Código entrará en vigencia un año después de su promulgación”.