ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA TESIS JURISPRUDENCIAL VIGENTE PARA EL MOMENTO EN EL QUE FUE ADOPTADA LA DECISIÓN CENSURADA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / En el presente asunto debe tenerse en cuenta que la sentencia que resolvió el recurso de anulación puso fin a la discusión procesal relativa a la caducidad de la acción contractual por ser éste el mecanismo ordinario procedente para ventilar dicha cuestión, sin que por ello haya lugar a afirmar que el trámite de la anulación constituye una segunda instancia en el proceso arbitral.

Por tal motivo, el análisis de la Sala en relación con la configuración de los defectos alegados se realizará teniendo en cuenta las consideraciones que en esa sentencia se expusieron en torno al laudo de 10 de julio de 2018. (…) En esa medida, como para el momento en que fue proferido el laudo censurado no existía una jurisprudencia uniforme, que por ende resultara obligatoria para el Tribunal de Arbitramento, no es posible afirmar la configuración de un desconocimiento del precedente.

Por el contrario, ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado, correspondía al Tribunal Arbitral acoger la postura que estimara más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, en ejercicio de su autonomía judicial. (…) En esa medida, a pesar de que la Subsección accionada reconoció la tesis unificada que actualmente se encuentra vigente en la materia, que es contraria a la acogida en el laudo de 10 de julio de 2018, consideró razonadamente que no era procedente exigir el acatamiento de dicha postura en el laudo recurrido, en consideración a la fecha en la que fue adoptada la citada providencia, esto es, un año después de proferido el laudo censurado.

(…) En consecuencia, la Sala advierte que en el presente caso no se configuran el defecto procedimental ni por desconocimiento del precedente alegados, pues la decisión adoptada es producto de un criterio de interpretación racional y lógico por parte de las autoridades accionadas, consecuencia de la autonomía consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, sin que se encuentre demostrada la existencia de una arbitrariedad que represente un ejercicio irracional de la función encomendada a las autoridades accionadas.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Hernando Sánchez Sánchez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02947-00(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2 Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, DEL CONSEJO DE ESTADO y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CONSTITUIDO PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2 Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal del Sur Occidente 2 en contra del Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver el conflicto entre la actora y la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., y de la sentencia de 15 de noviembre 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unión Temporal del Sur Occidente 2, conformada por la sociedad Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud S.A. y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda., interpuso acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales estimó vulnerados a raíz de las siguientes providencias: (i) Laudo arbitral de 10 de julio de 2018, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá́ constituido para resolver controversias entre la Unión Temporal del Sur Occidente 2 y la Fiduprevisora S.A[1], en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, declaró de oficio la caducidad de la acción contractual promovida por la actora y la condenó al pago de $350.000.000 por concepto de agencias en derecho, y (ii) Sentencia de 15 de noviembre de 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral de 10 de julio de 2018, en el proceso con radicado 11001-03-26-000- 2018-00172-00 (62535).

En criterio de la parte actora, el mencionado laudo incurrió en defecto procedimental absoluto, pues “el Tribunal Arbitral terminó el proceso sin una decisión de fondo y de manera anómala, al decretar de oficio la caducidad del contrato (sic), en aplicación del numeral v del literal j) del artículo 164 del CPACA, desconociendo la existencia de una liquidación unilateral expedida por el FOMAG dentro del plazo contemplado en el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”[2].

A su juicio, con dicha decisión se desconoció “lo previsto en el numeral iv.) del literal j.) del artículo 164 del CPACA en armonía con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y lo pactado en la cláusula 17 del contrato”[3]. Para sustentar su tesis, trascribió varios apartes del salvamento de voto formulado frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2019.

En segundo lugar, la parte actora manifestó que la decisión adoptada en el laudo acusado es la consecuencia de la indebida aplicación de una tesis jurisprudencial que no era uniforme, circunstancia que a su juicio representa una vulneración a la confianza legítima en el acceso a la administración de justicia. Asimismo, adujo que en la sentencia de 15 de noviembre de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación formulado en contra del laudo, “se incurrió también en una vía de hecho, pues se estimó válida la posición del Tribunal Arbitral que soportó sus decisiones en una posición insular de una subsección del Consejo de Estado sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales que ni siquiera estaban (sic) vigentes (sic) para el hito contractual, es decir, se le exigió a mi poderdante una forma de actuar de manera retroactiva con base en decisiones posteriores a la liquidación misma del contrato”[4].

En el mismo sentido, la accionante señaló que el 1 de agosto de 2019, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación unificó la jurisprudencia relativa a la caducidad del medio de control de controversias contractuales en tratándose de contratos que han sido liquidados luego de vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

Resaltó que dicha providencia fue proferida cuando aún no había sido resuelto el recurso de anulación formulado en contra del Laudo de 10 de julio de 2018 y reprochó que la posición de unificación no hubiera sido tenida en cuenta en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 en la que este fue decidido. De otra parte, manifestó que su derecho fundamental a la igualdad fue vulnerado, comoquiera que en un caso idéntico al resuelto en el laudo censurado un Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá concedió parcialmente las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad Cosmitet Ltda. en contra de la Fiduprevisora S.A[5].

Al respecto, destacó que tanto el contrato como los actos de liquidación unilateral y el acto que resolvió el recurso de reposición que dieron lugar a ese proceso arbitral fueron expedidos en las mismas fechas en las que se expidieron los actos que se analizaron en el laudo censurado. Finalmente, manifestó que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable por cuanto: (i) en el recurso de anulación se desestimaron los argumentos relativos a la inexistencia de caducidad, en contravía de lo dispuesto en el auto de 1 de agosto de 2019[6];

(ii) en el laudo se le impuso la obligación de pagar $350.000.000 por concepto de agencias en derecho y sobre esa suma se están causando intereses; (iii) el laudo no se pronunció de fondo y dejó en firme la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, que impuso a la actora la obligación de pagarle al FOMAG la suma de $3.642.394.143, y la Resolución 12331 de 30 de julio de 2017;

(iv) a raíz de la decisión adoptada en las providencias censuradas “la decisión de la administración del FOMAG se quedó como un acto administrativo que originó una controversia contractual y que no es susceptible de control jurisdiccional”; (v) el Laudo contiene una obligación clara, expresa y exigible que el FOMAG puede hacer valer en contra de la Unión Temporal del Sur Occidente 2, y (vi) al haber quedado en firme las Resoluciones de liquidación del contrato, se desconoció que en estas no se incluyó el pago por capitación correspondiente al mes de abril, a pesar de que se certificó el cumplimiento del contrato hasta el 30 de abril de 2012.

Por lo anterior, la Unión Temporal del Sur Occidente 2 solicitó amparar sus derechos y dejar sin efectos “tanto el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento y el recurso de anulación proferido por el Consejo de Estado y en su lugar ordene al Tribunal de Arbitramento proferir una decisión de fondo sobre las pretensiones incoadas con la demanda arbitral, bajo el supuesto de la inexistencia de la caducidad de la acción”[7].

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Mediante auto de 15 de julio de 2020 el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la solicitud a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los árbitros que integraron el Tribunal de Arbitramento: Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviño y José́ Roberto Herrera Vergara.

Asimismo, dispuso comunicar la iniciación del trámite a la Fiduprevisora S.A., en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podría verse afectada con la decisión que aquí se adopte. Finalmente, ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del CGP.

De otra parte, en la providencia se requirió al abogado Julián Arce Roger, para que allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud S.A. y de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda. Mediante memorial remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el apoderado de la parte actora allegó copia de los certificados de existencia y representación legal de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda. y de la sociedad Profesionales de la Salud S.A. - Proinsalud S.A. 2.

El Consejero de Estado de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, ponente de la sentencia censurada, allegó escrito en el que manifestó que la “providencia y el expediente del respectivo trámite arbitral contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda”. 3.

Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviño y José́ Roberto Herrera Vergara, quienes integraron el Tribunal de Arbitramento accionado, allegaron escrito en el que solicitaron denegar las pretensiones de la acción, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, precisaron que la tutela se sustenta en la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y en el desconocimiento del principio de confianza legitima, y que en ella se aduce que el laudo incurrió en defecto procedimental absoluto porque se fundamentó en sentencias insulares de Consejo de Estado, las cuales, a juicio de la accionante, no se encontraban vigentes al momento en el que se realizó la liquidación unilateral del contrato.

Al respecto destacaron, en primer lugar, que, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019, se declaró improcedente el recurso de anulación interpuesto contra el laudo de 10 de julio de 2018, tras concluirse que el Tribunal de Arbitramiento actuó́ conforme a derecho, pues acogió una de las tesis del Consejo de Estado en torno al cómputo del término de caducidad, que para ese entonces se encontraba vigente.

Adicionalmente, en la citada sentencia se explicó que el Auto de Unificación de 1º de agosto de 2019, al que alude la accionante, es posterior al laudo recurrido, y que esa misma providencia da cuenta de la falta de uniformidad jurisprudencial que existía en el Consejo de Estado en cuanto al criterio para realizar el cómputo de la caducidad en el supuesto del laudo censurado.

En esa medida, los árbitros señalaron que fue precisamente a raíz de la existencia de posturas divergentes en la Sección Tercera que se unificó el asunto en la providencia citada. Sin embargo, la nueva interpretación adoptada solo surte efectos hacia el futuro, precisamente por razones de seguridad jurídica, de manera que la tesis que se plantea en la acción de tutela es inaceptable, pues apunta a que se le otorguen efectos retroactivos a la nueva postura interpretativa del Consejo de Estado.

De otra parte, los árbitros adujeron que en el laudo arbitral se explicaron en extenso y de manera clara y precisa los fundamentos de la decisión, entre los que se incluyeron varias sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado[8] y recientes laudos arbitrales[9] en los que se resolvieron asuntos relativos a la caducidad y a la liquidación de los contratos estatales.

A su juicio, dichas providencias permitían afirmar, hasta antes de la expedición del auto de unificación de 1º de agosto de 2019, que en asuntos como el que se examina había operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que la liquidación unilateral del contrato no se hizo dentro de la oportunidad fijada por el ordenamiento legal.

En ese punto manifestaron que no es cierto que la jurisprudencia invocada por el Tribunal de Arbitramento no estuviera vigente al momento de la liquidación del contrato ni que el Tribunal de Arbitramento estuviera obligado a aplicar la jurisprudencia contraria en materia de cómputo de la caducidad en el supuesto examinado en el laudo. Por el contrario, la primera sentencia del Consejo de Estado citada fue proferida el 12 de junio de 2014, mientras que “el término de caducidad según la tesis del laudo comenzó́ a correr el 02 de enero de 2013 y venció́ el 03 de enero de 2015.

Es decir que cuando esta sentencia del Consejo de Estado fue proferida, habían transcurrido 1 año 5 meses y 10 días del término de caducidad y le restaban 6 meses y 20 días para su vencimiento. No puede el demandante señalar que entonces el tema de la fórmula para el conteo del término de la caducidad era pacífico y correspondía a una interpretación única y uniforme”.

En ese sentido, explicaron que el contrato entre la Unión Temporal de Occidente 2 y la Fiduprevisora S.A fue celebrado el 1 de julio de 2008 y su plazo de ejecución -luego de aplicadas las prórrogas- se agotó el 30 de abril de 2012. Las actuaciones administrativas de liquidación desarrolladas con posterioridad a la terminación del contrato se extendieron hasta el 11 de agosto de 2014, fecha que corresponde al día de ejecutoria de la liquidación unilateral.

Sin embargo, con fundamento en la jurisprudencia citada, en el laudo se determinó que no había lugar a reconocer validez ni incidencia en el cómputo de los términos de caducidad a las liquidaciones unilaterales decretadas por la administración con posterioridad al vencimiento del término legalmente establecido para ello, esto es, el de dos meses siguientes al de la expiración del plazo para efectuarla de común acuerdo.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto examinado el plazo para elaborar la liquidación unilateral del contrato quedó agotado el 2 de enero de 2013, el Tribunal de Arbitramento advirtió que el término de caducidad venció́ el 3 de enero de 2015, cuando se completaron los dos años previstos en el artículo 164 del CPACA. En consecuencia, como la convocante presentó la demanda el 11 de agosto de 2016, concluyó que para entonces la acción contractual había caducado.

En esa medida, afirmaron que el hecho de haber acogido una de las dos posiciones jurisprudenciales vigentes para el momento en el que se adoptó el laudo no implica una vulneración de los principios y derechos fundamentales invocados por la accionante, mucho menos si se tiene en cuenta que se trataba de la posición mayoritaria, adoptada por las Subsecciones C y B de la Sección Tercera de esta Corporación, y no una postura insular, como equivocadamente sostiene la parte actora.

Por lo mismo, rechazaron el argumento de la tutela que insinúa la posible configuración de un desconocimiento del precedente en el laudo de 10 de julio de 2018, pues no es posible hablar de la configuración de dicho defecto cuando existen dos o más alternativas frente a las cuales quien administra justicia puede decantarse. Finalmente, destacaron que, aunque el asunto relativo a la caducidad de la acción no se propuso en las etapas del proceso arbitral previas a la decisión definitiva, el representante del Ministerio Público fue quien planteó dicha circunstancia en sus alegaciones finales.

Puntualizaron que esa circunstancia no puede considerarse como una arbitrariedad por parte del Tribunal, pues debe tenerse en cuenta que se acogió́ el planteamiento del procurador delegado, en ejercicio de la autonomía e independencia que caracterizan a las decisiones judicial y arbitrales, y con apoyo en una respetable jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en otros laudos arbitrales. 4.

La Fiduprevisora S.A. solicitó negar el amparo de tutela tras advertir, en primer lugar, que la acción de tutela no procede contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los Tribunales de Arbitramento o las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo por evidentes yerros procedimentales, situación que no se configuró en el asunto bajo examen.

Lo anterior, en atención a la naturaleza excepcional del arbitraje y al respeto que debe guardarse a la voluntad de las partes, quienes deciden someter la resolución de conflictos a ese mecanismo alternativo de solución de controversias. Al respecto, citó la sentencia SU-174 de 2007 y, con fundamento en sus consideraciones, afirmó que en el presente asunto no se configuró ninguna de las circunstancias que darían lugar a un defecto fáctico en el laudo censurado.

Por otra parte, manifestó que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez, pues el laudo censurado quedó ejecutoriado en julio de 2018 y, como el trámite arbitral corresponde a un proceso de única instancia, para el cumplimiento de dicho requisito no puede invocarse la fecha de ejecutoria de la providencia que resolvió el recurso de anulación. Frente al argumento de la parte actora según el cual no pudo presentar antes la acción de tutela debido a la suspensión de términos judiciales decretada a raíz de la situación de orden público excepcional por que atraviesa el país, la Fiduprevisora S.A. destacó que mediante los Acuerdos PC SJA20- 11517, PC SJA20-11518, PC SJA20-11519, PC SJA20-11520, PC SJA20-11521 y PC SJA20-11581 el Consejo Superior de la Judicatura ordenó la suspensión de términos judiciales con excepción de las acciones de tutela.

En esa medida, señaló que la accionante podía interponer oportunamente su solicitud haciendo uso de los mecanismos electrónicos pertinentes (comprimir archivos, subir a drive los archivos y remitir el enlace dentro del correo electrónico o, en su defecto, solicitar que se oficiara a las autoridades autoras de las decisiones para que arrimaran al proceso dichos archivos), lo que implica que no existió la suspensión alegada en la acción de tutela.

De otra parte, afirmó que los argumentos que la Unión Temporal Sur Occidente 2 propuso en la acción de tutela fueron igualmente planteados en el recurso de anulación que interpuso en contra del laudo arbitral de 10 de julio de 2018, en el que alegó la causal establecida en el numeral 2 de del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, el recurso fue declarado infundado por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación y en esa instancia se comprobó que el Tribunal de Arbitramento no violó el derecho al debido proceso con la decisión censurada.

De otra parte, con relación al alegato sobre la violación del derecho a la igualdad, puso de presente que la justicia arbitral se imparte en un proceso de única instancia y que no existe vinculación entre decisiones con pretensiones semejantes, pues cada panel arbitral es autónomo en la interpretación que imparta a los hechos objeto de litis.

Finalmente, destacó que el fin esencial del fenómeno de la caducidad es garantizar la seguridad jurídica para las partes de un litigio arbitral, y que en el presente asunto se evidenció que la Unión Temporal Sur Occidente 2 no interpuso la acción contractual dentro del término legalmente determinado. 5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no rindió informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los numerales séptimo y noveno del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, la Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

HECHOS 3.2.1. El 1 de noviembre de 2008, la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora de los recursos del Patrimonio Autónomo FOMAG, y la Unión Temporal del Sur Occidente 2, celebraron el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08, cuyo objeto consistía en “garantizar la prestación de servicios medico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus beneficiarios, zonificados en la Región No. 05 que incluye los departamentos de Cauca, Valle y Nariño de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras, y técnicas definidas en el pliego de condiciones, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA y en la presente minuta, que hace parte integral del presente contrato".

Como valor inicial del contrato se estableció la suma de $184.143.164.688 e inicialmente se pactó como plazo de duración inicial el de dos años. El contrato fue objeto de los Otrosíes núm. 1 de 29 de octubre de 2010, núm. 2 de 29 de noviembre de 2010, núm. 3 de 29 de abril de 2011 y núm. 4 de 31 de diciembre de 2011, por los cuales se adicionó el valor del Contrato y se prorrogó su duración, en definitiva, hasta el 30 de abril de 2012. 3.2.2.

Agotados los preparativos por parte del FOMAG para la liquidación del Contrato, el representante de la Unión Temporal del Sur Occidente 2 expresó su inconformidad frente a la propuesta de liquidación bilateral, por lo que no se llegó a un acuerdo sobre los términos de la misma. 3.2.3. En el marco del trámite legal para la liquidación contractual, la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, expidió́ la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, mediante la cual liquidó unilateralmente el Contrato.

La Unión Temporal del Sur Occidente 2 interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto mediante la Resolución 12331 de 30 de julio de 2014, confirmándola en su integridad. Este último acto fue notificado al interesado el 11 de agosto de 2014. 3.2.4. De conformidad con la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08, el 11 de agosto de 2016 la Unión Temporal del Sur Occidente 2 formuló demanda arbitral ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG, con el fin de dirimir las controversias surgidas en torno a la liquidación del contrato. 3.2.5.

La demanda fue admitida mediante providencia de 29 de enero de 2017 y, luego de agotada la etapa probatoria, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo de 10 de julio de 2018, mediante el cual declaró de oficio la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2. Como fundamento de dicha decisión se precisó, en primer lugar, que el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08 es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 y que la Ley 1437 de 2011 (CPACA) era la norma llamada a gobernar el asunto, en consideración a que esa Ley se encontraba vigente cuando comenzó a correr el término de caducidad de la acción contractual objeto de estudio.

A continuación, el Tribunal destacó que en la cláusula décimo séptima del Contrato 1122-08-08 se estableció que la liquidación debía hacerse, de común acuerdo, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación, y señaló que las normas aplicables correspondían a los artículos 164 del CPACA (inciso 2, literal j, numeral v), y 11 de la Ley 1150 de 2007.

Así mismo, se refirió a varios pronunciamientos de esta Corporación a partir de los cuales afirmó que “ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al precisar que, si la administración no procede a efectuar la liquidación unilateral del contrato estatal dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habrá́ empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá́ en dicho término, una liquidación posterior”.

Teniendo en cuenta dichos fundamentos normativos y jurisprudenciales señaló que (i) las partes en el contrato disponían de 6 meses a partir de su terminación para liquidarlo bilateralmente; (ii) en caso de que la liquidación bilateral no se lograra en dicho lapso, el plazo para realizar la liquidación unilateral era el de los dos meses siguientes, y (iii) que, cuando existe liquidación unilateral, el término de caducidad puede computarse a partir de la ejecutoria de ese acto administrativo únicamente si éste se dictó dentro de los plazos legales o convencionales, supuesto que no se configuró en el presente asunto.

Así entonces, en la providencia se precisó que el Contrato terminó el 30 de abril de 2012, que el plazo adicional de 6 meses para la liquidación de común acuerdo terminó el 1 de noviembre de 2012, y que el plazo subsiguiente de dos meses para la liquidación unilateral venció el 2 de enero de 2013. En consecuencia, el término para instaurar la acción contractual venció el 3 de enero de 2015, conforme el artículo 164 del CPACA y, teniendo en cuenta que la convocante presentó la demanda arbitral el 11 de agosto de 2016, el Tribunal de Arbitramento concluyó que la acción estaba caducada.

Por lo anterior, se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas y condenó a la demandante a pagar a la Fiduprevisora S.A. la suma de $350.000.000 por concepto de agencias en derecho. 3.2.6. El 24 de agosto de 2018 la Unión Temporal del Sur Occidente interpuso recurso de anulación en contra del laudo del 10 de julio de 2018, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el que se señala: “Son causales del recurso de anulación: […] 2.

La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. En el recurso, la demandante reconoció que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que no es posible invocar la referida causal cuando lo que se pretende es la anulación del laudo porque se considera que el Tribunal de Arbitramento declaró indebidamente la caducidad de la acción, pues se estima que dicho supuesto evidencia un error de derecho que no puede ser debatido por el juez de la anulación. Sin embargo, la recurrente manifestó que dicha posición jurisprudencial no era aceptable porque, en su criterio, cuando se aplican indebidamente las normas que regulan el fenómeno de la caducidad, se incurre al mismo tiempo en un error de derecho y en un error de procedimiento.

Así entonces, argumentó que el Tribunal de Arbitramento dejó de aplicar el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, una vez vencido el plazo de 2 meses para la liquidación unilateral del contrato sin que esta se realice, se cuenta con 2 años mas para liquidar el contrato. A su juicio, de conformidad con la cláusula 17 del contrato y teniendo en cuenta que el contrato terminó el 30 de abril de 2012, el plazo para efectuar la liquidación bilateral y unilateral venció el 30 de octubre de 2012, por lo que la administración contaba con 2 años contados desde esa fecha para liquidarlo unilateralmente, tal como ocurrió. En efecto, mediante la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2012 se liquidó unilateralmente el contrato, y dicho acto fue confirmado mediante Resolución 12331 de 30 de julio de 2014, notificada el 11 de agosto de 2014.

Por ende, la accionante adujo que desde esta última fecha contaba con 2 años para interponer la acción contractual según dispone el literal j iv) del artículo 164 del CPACA. Como radicó la demanda el 11 de agosto de 2016, afirmó que la acción no había caducado. 3.2.7. Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación y fijó agencias en derecho en contra de la Unión Temporal del Sur Occidente 2 por la suma de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En dicha providencia, la Subsección accionada aceptó la tesis de la parte demandante según la cual es procedente invocar la causal prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 para solicitar la anulación del laudo que se considera declaró erradamente la caducidad de la acción. En consecuencia, analizó los argumentos propuestos en torno a supuesta inexistencia de caducidad de la acción y resaltó que en el auto de unificación de 1 de agosto de 2019 se expusieron las posturas disidentes del Consejo de Estado respecto del conteo del término de caducidad en los casos en los que se liquida el contrato después del vencimiento del término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

En esa providencia se unificó el asunto en los siguientes términos: “La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá́ aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”.

Sin embargo, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 se resaltó que el referido auto es posterior al laudo recurrido y que precisamente este daba cuenta de la falta de uniformidad jurisprudencial de la Corporación en la materia que se abordó en el laudo censurado. En consecuencia, la Subsección B concluyó que el Tribunal de Arbitramento actuó conforme a derecho y que no había lugar a afirmar que realizó un conteo indebido de la caducidad, pues éste adhirió a una de las tesis del Consejo de Estado en la materia, que en ese entonces se encontraban vigentes.

En consecuencia, declaró infundada la causal interpuesta.

3.3. ANÁLISIS SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN 3.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales Desde el año 1998, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la equivalencia material que existe entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales stricto sensu, por cuanto, en primer lugar, ambas categorías aluden a decisiones eminentemente jurisdiccionales, que ponen fin a una controversia a partir de la valoración de las pruebas allegadas al proceso con fundamento en los mandatos constitucionales y legales, cuando se trata de un laudo arbitral dictado en derecho, o atendiendo a los principios de equidad, si es ese el evento[10].

Asimismo, al laudo arbitral se le reconoce como equivalente de la providencia judicial en consideración a que “‘[…] los árbitros son investidos de manera transitoria en la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuanto estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral […]”[11].

Sin embargo, en lo que respecta a las acciones de tutela con las que se controvierten decisiones jurisdiccionales, la señalada equivalencia no se presenta de forma exacta, pues cuando dicha acción se interpone en contra de un laudo arbitral, el examen de los requisitos de procedibilidad de la solicitud demanda un juicio aún más estricto que aquel que se realiza cuando se cuestiona una sentencia judicial, ya que así lo obliga el principio de voluntariedad que fundamenta el proceso arbitral.

Así entonces, si las partes en un contrato deciden acudir a la justicia arbitral, y por ende sustraer de forma temporal un asunto del conocimiento de la administración de justicia, debe limitarse la injerencia de los jueces ordinarios en el litigio con el fin de salvaguardar la voluntad original de quienes suscribieron un pacto arbitral para habilitar a unos particulares de la potestad de dirimir una controversia[12].

En esa medida, las peculiares características de esta modalidad de justicia justifican que el legislador haya optado por diseñar unos mecanismos de naturaleza extraordinaria y restrictiva para controvertir los laudos arbitrales y, por lo mismo, que en el estudio sobre la procedibilidad de las acciones de tutela que se interpongan en su contra se imponga un juicio estricto y restringido, de manera que ésta solo resulte admisible cuando sea notoria la vulneración directa de un derecho fundamental.

Al respecto, en la sentencia SU 174 de 14 de marzo de 2007, la Corte Constitucional precisó que, además del cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos para las providencias judiciales, el estudio sobre la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales tiene cuatro elementos característicos que resaltan su carácter excepcionalísimo en este ámbito, a saber: […] (1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.

En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo. […][13] Los criterios señalados en los numerales tercero y cuarto, a su vez, han sido desarrollados por variadas sentencias de la Corte Constitucional. Al respecto, se ha dicho que, cuando se trata de tutelas contra laudos arbitrales, los requisitos específicos de procedibilidad de la acción establecidos en la sentencia C-590 de 2005[14], adquieren un matiz especial en atención a las características propias del trámite arbitral, de manera que los presupuestos para su comprobación son los que específicamente fueron sintetizados en la sentencia T-466 de 9 de junio de 2011[15].

Del mismo modo, la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha desarrollado las particularidades que comporta el estudio de la subsidiariedad en estos casos, pues, tal como se anunció, la acción de tutela se encuentra supeditada a la inexistencia de otros mecanismos de defensa o al agotamiento previo de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, entre ellos, el recurso extraordinario de anulación. Sin embargo, el estudio sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad le exige al juez constitucional realizar un análisis juicioso y específico sobre la efectividad del único medio de control que existe para controvertir un laudo arbitral, en el caso en concreto.

Ello por cuanto, a partir de la forma en que fue previsto en la Ley 1563 de 2012, este mecanismo es de carácter extraordinario, las causales para su procedencia son taxativas, de alcance restringido, dirigidas a atacar aspectos procesales de la providencia y en el cual la autoridad judicial encargada de resolverla (la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando la controversia involucra una autoridad pública), no actúa en calidad de juez de segunda instancia del Tribunal de Arbitramento, pues solo se pronuncia sobre los errores in procedendo consignados en el laudo.

La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-033 de 2018, precisó que, para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, no resulta suficiente reiterar las acusaciones formuladas en el recurso de anulación, y aclaró que este mecanismo constitucional no es una instancia de revisión de la actuación probatoria del Tribunal de Arbitramento.

En dicha providencia, al confirmar el fallo que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral, la Corte señaló: “La Corte es enfática en cuanto a que en sede de tutela no basta replicar las acusaciones formuladas en el recurso de anulación, de manera que a través de un pronunciamiento de derechos fundamentales se pretenda sustituir lo decidido por el juez natural, o, lo que es peor aún, convertir la acción de amparo en un instrumento de revisión de lo actuado por el juez arbitral.

La acción de tutela contra laudos arbitrales exige demostrar que la valoración de los elementos probatorios realizada por el tribunal de arbitramento fue inadecuada o insuficiente. Es decir, la Sala Plena observa que la accionante GENSA no presentó una argumentación tendiente a demostrar la insuficiencia o la inadecuación de los fundamentos probatorios del Tribunal y explicitar cómo todo ello incidió de manera definitiva en la adopción del fallo arbitral.

En este orden de consideraciones, y en el mismo sentido que lo sustentó la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso de anulación, el Tribunal de Arbitramento profirió su decisión a partir de los elementos probatorios con que contaba, dentro del ámbito de su autonomía, a tal punto, que dicha autoridad judicial constató que el tribunal accionado no incurrió en los yerros alegados por la accionante, los cuales ahora pretende reabrir en sede de tutela.

Lo anterior, por cuanto concurrieron en la actividad de ordenación, recaudo y valoración, muy diversos elementos probatorios, que contaban con la suficiente entidad para la adopción de la decisión objeto de censura. En términos extremadamente claros, el peritazgo reprochado no fue el único elemento probatorio valorado por el Tribunal de Arbitramento.

A la luz de lo anterior, la Sala Plena insiste en que el juez constitucional no cumple la función de instancia revisora de la actuación probatoria del Tribunal de Arbitramento, ya que la acción de tutela contra providencias arbitrales tiene por finalidad realizar un examen sobre la eventual afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Es así que tanto en el recurso de anulación, como en sede de tutela la sociedad accionante sostuvo lo mismo, eso es que: (i) en el laudo se decidieron cuestiones no sujetas a arbitramento;

(ii) se asimiló el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el artículo 64 del Código Civil, relativo a la imprevisibilidad e irresistibilidad para el establecimiento de la fuerza mayor, y los pronunciamientos sobre esa materia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; y, (iii) el Tribunal de Arbitramento consideró la nulidad por objeto ilícito como saneable, bajo el argumento de que ninguna de las partes en el Contrato 94.016 la invocó, sino trece años después de la modificación del mismo y en el marco del proceso arbitral objeto de debate, desconociendo con ello lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil y la jurisprudencia sobre esa materia, respecto a que es una imposibilidad sanear la nulidad por objeto ilícito. […] Así las cosas, una vez revisadas las causales generales de procedibilidad, la Sala Plena encuentra que los argumentos esgrimidos por GENSA en sede de tutela, están orientados a reactivar una controversia que fue zanjada mediante un fallo adverso a sus pretensiones dinerarias y, en consecuencia, conforme a las reglas jurisprudenciales en materia de tutela contra laudos arbitrales, ampliamente referenciadas en las consideraciones generales de esta providencia, la interposición de una acción de este tipo no puede sustentarse en el simple desacuerdo con respecto a las razones consignadas en el laudo, pretendiendo con ello, convertir la acción de amparo de los derechos fundamentales en una instancia judicial adicional.” (Negrillas ajenas al texto original) Con todo, la Corte Constitucional ha dejado claro que los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por el Tribunal de Arbitramento, de manera que si, por ejemplo, se invoca la protección a derechos fundamentales por la configuración de un defecto sustantivo o fáctico a partir del núcleo del sustento argumentativo del laudo arbitral, la acción de tutela vendría a ser el único mecanismo verdaderamente eficaz para conjurar “[…] los actos u omisiones que hayan violado los derechos fundamentales de las partes durante el trámite arbitral.

Es decir, las facultades del juez de la jurisdicción administrativa son muy restringidas si se compara con las facultades del juez constitucional para determinar y decidir sobre la afectación de derechos fundamentales en estos casos […]”[16] En todo caso, la Sala destaca que con lo anterior no se invierte la regla general de la subsidiariedad de la acción de tutela y en consecuencia, la tesis enunciada no podría ser utilizada, sin más, como excusa para omitir el agotamiento de los recursos pues, se reitera, solo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz porque se discuten asuntos completamente ajenos a los que se admiten como fundamento sus causales de procedibilidad, la acción de tutela puede ser la vía directa de defensa de derechos fundamentales.

Lo mismo ocurre cuando se interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siendo claro que en este tipo de casos los daños económicos no generan por sí solos este tipo de afectación, aún a pesar de que su cuantía sea elevada. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la configuración de ese tipo de perjuicio exige la demostración de los siguientes presupuestos básicos: que se trate de un daño inminente, que las medidas para corregirlo deban adoptarse de forma urgente, que el daño sea grave y su protección impostergable[17].

En esa medida, “[…] la prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un derecho ius fundamental y no frente a las consecuencias comerciales o económicas que le resulten adversas al accionante […]”[18]. Por ende, la configuración del perjuicio irremediable exige demostrar el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de la decisión que se censura[19]. 3.3.2.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto En cuanto a los requisitos generales de procedencia de la presente acción, la Sala encuentra que: i) se argumenta de forma suficiente la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad como consecuencia de los supuestos defectos procedimental y de desconocimiento del precedente en que habrían incurrido las providencias en las que se declaró caducada la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2, decisión que tiene la potencialidad de afectar el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, el cual constituye una de las garantías mínimas que integran el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso; ii) las irregularidades que se le endilgan a la providencia censurada, esto es el defecto procedimental y, según se interpreta del texto de la solicitud de tutela, un supuesto desconocimiento del precedente, afectan la decisión de fondo, por cuanto, de encontrarse configuradas, tendrían un efecto decisivo y determinante en ella; iii) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales que se reclama fue puntualizada en el escrito de tutela y fue oportunamente planteada en el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo de 10 de julio de 2018; iv) no se ataca una providencia contentiva de una sentencia de tutela; v) la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que propuso el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo de 10 de julio de 2018, con fundamento en la causal de anulación relativa a “la caducidad de la acción” y este fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia que también es objeto de reproche constitucional.

Ahora bien, se advierte que, al referirse al cumplimiento de este requisito, la parte actora manifestó que las decisiones censuradas representan para ella un perjuicio irremediable. Sin embargo, teniendo en cuenta que, como se explicó, previo a la interposición de la presente solicitud se agotaron los mecanismos ordinarios procedentes, en este caso no resulta necesario la acreditación del perjuicio irremediable para que proceda la acción de tutela.

Sin perjuicio de lo anterior, a partir de lo dicho en la demanda de tutela, la Sala advierte que la accionante en realidad hace referencia a un perjuicio pecuniario derivado de la condena por concepto de agencias en derecho que debe asumir y de las consecuencias económicas de la terminación del Contrato 1122-08-08 surte respecto de ella. Sin embargo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la existencia de desequilibrios económicos o pérdidas materiales que se aducen altas no lleva al juez de tutela a deducir la existencia de un perjuicio irremediable pues, como se dijo, éste se predica respecto de la amenaza inminente y grave a un derecho fundamental y no frente a las consecuencias económicas que la decisión cuestionada pueda representar para el accionante[20]. vi) Finalmente, al analizar el cumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala encuentra que entre la notificación de la última de las decisiones cuestionadas (3 de diciembre de 2019) y la radicación de la acción de tutela (2 de julio de 2020) trascurrieron 7 meses, lo que llevaría afirmar que en principio no se cumple con el requisito de inmediatez.

A este respecto la parte actora manifestó en su solicitud que la tardanza en la interposición de la acción obedece a la situación de anormalidad por la que atraviesa el país, que dio lugar a que se decretara el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo del año en curso e impidió que acudiera ante esta Corporación en una oportunidad anterior.

Por su parte, la Fiduprevisora S.A. manifestó en su informe de respuesta que dicho argumento no era de recibo, pues la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura no incluyó las acciones de tutela. En este punto, tal como se ha determinado en oportunidades anteriores, la Sala advierte que no es posible “[…] pasar por alto la situación excepcional que se viene presentando en el país y en general a nivel mundial originada por el virus Covid – 19, que desde el 11 de marzo de 2020 fue declarado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia que representa una amenaza global para la salud pública […]”[21].

En ese contexto es procedente flexibilizar el término establecido para la formulación oportuna de la acción de tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que resultaría desproporcionado exigirle a la accionante que la interpusiera dentro del plazo establecido vía jurisprudencial de los 6 meses siguientes a su notificación[22].

Al respecto, en la sentencia de 13 de agosto de 2020 esta Sección precisó: “[…] el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, decretó la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional. Asimismo, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo No. 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de excepción de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio.

Igualmente, en materia de orden público se ha restringido el derecho a la libertad de circulación de todos los habitantes del territorio, a través de medidas de confinamiento obligatorio contenidas en los Decretos No. 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020, 749 de 28 de mayo de 2020, entre otros.

Sumado a lo anterior, las sedes de la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 15 de marzo de 2020, en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 19 de marzo de 2020 y PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020, entre otros. La conjunción de los anteriores factores, en criterio de la Sala, justifican el hecho consistente en que el mecanismo de amparo no haya sido interpuesto dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, por lo que debe entenderse cumplido el requisito relacionado con la inmediatez de la interposición de la acción de tutela […]”[23].

Con todo, debe tenerse en cuenta que en su informe la Fiduprevisora S.A. planteó igualmente que para el análisis del cumplimiento del requisito de inmediatez debía tenerse en cuenta únicamente la fecha de notificación del laudo de 10 de julio de 2018, y que no es válido realizar el cómputo a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que resolvió el recurso de anulación, ya que este mecanismo no constituye una segunda instancia respecto de las decisiones adoptadas en los laudos arbitrales.

Para la Sala, la anterior tesis no es de recibo, pues desconoce que para la procedencia de las acciones de tutela contra providencias se exige igualmente que quien acude a este mecanismo constitucional haya agotado previamente los mecanismos ordinarios procedentes, en procura de la protección de sus derechos fundamentales. En esa medida, tal como se señaló en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 aquí censurada, en este caso el recurso extraordinario de anulación sí constituía un mecanismo idóneo para ventilar las razones del disenso frente a la decisión de declarar la caducidad de la acción contractual formulada por la parte actora, pues, según la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el declarar erradamente la caducidad de la acción constituye un error in procedendo susceptible de análisis a través de esta vía procesal.

Así las cosas, la accionante estaba obligada a intentar el recurso extraordinario de anulación como primera herramienta para invocar la protección de sus derechos. Como así lo hizo, y teniendo en cuenta que en esa instancia no fueron acogidas sus pretensiones y en su parecer persisten las circunstancias de vulneración de sus garantías fundamentales, acude a esta acción de tutela ante la inexistencia de un mecanismo de defensa adicional.

En ese contexto, no es válido desconocer la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación en la revisión del cumplimiento del requisito de inmediatez, tal como lo plantea la Fiduprevisora S.A. Por todo lo anterior, la Sala concluye que la presente acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[24] y en consecuencia, procederá a su estudio.

3.3.3. ANÁLISIS DE LA SALA A partir de la revisión del escrito de tutela se advierte que la parte actora acusó a las providencias censuradas de incurrir en defecto procedimental y desconocimiento del precedente, éste último según se interpreta de los argumentos por ella expuestos. En esa medida, la Sala observa que los defectos alegados se encuentran estrechamente relacionados, pues lo que se cuestiona es la interpretación que en dichas providencias se realizó sobre las normas que regulan el cómputo del término de caducidad de la demanda instaurada por la Unión Temporal del Sur Occidente 2, interpretación que se fundó en una tesis jurisprudencial cuya vigencia y aplicabilidad controvierte la parte actora.

En consecuencia, la Sala abordará conjuntamente el estudio de los defectos que se le endilgan al laudo de 10 de julio de 2018 y a la sentencia de 15 de noviembre de 2019. 3.3.3.1. Al referirse sobre el defecto procedimental, la Corte Constitucional ha precisado que este se presenta en eventos en los que la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[25].

El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”[26].

De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[27]. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, con relación al defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional ha señalado que, “[…] para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario […] que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. […]”[28]. Con todo, la jurisprudencia constitucional[29] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[30]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[31], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”[32].

Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[33]. 3.3.3.2. De otro lado, la Corte Constitucional[34], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados, e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.3.3.3. En criterio de la parte actora, en las providencias censuradas se incurrió en los señalados defectos, pues “el Tribunal Arbitral terminó el proceso sin una decisión de fondo y de manera anómala al decretar de oficio la caducidad del contrato (sic), en aplicación del numeral v del literal j) del artículo 164 del CPACA, desconociendo la existencia de una liquidación unilateral expedida por el FOMAG dentro del plazo contemplado en el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”[35].

A su juicio, con dicha decisión se desconoció “lo previsto en el numeral iv.) del literal j.) del artículo 164 del CPACA en armonía con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y lo pactado en la cláusula 17 del contrato” [36]. En consonancia con lo anterior, la actora señaló (i) que la decisión de declarar la caducidad de la acción en el presente caso es consecuencia de la indebida aplicación de una tesis jurisprudencial que no era uniforme y no estaba vigente al momento en el que inició el trámite de liquidación del Contrato;

(ii) que la sentencia de 15 de noviembre de 2019 no tuvo en cuenta el auto de 1 de agosto de 2019, mediante el cual se unificó la jurisprudencia relativa a la caducidad del medio de control de controversias contractuales en tratándose de contratos que han sido liquidados luego de vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último, y (iii) afirmó que se desconoció que en un caso similar al resuelto en el laudo censurado un Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá concedió parcialmente las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad Cosmitet Ltda. en contra de la Fiduprevisora S.A. Con el fin de sustentar el yerro procesal en el que, a su juicio, incurrieron el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado, la actora trascribió el salvamento de voto presentado por el consejero Martín Bermúdez frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2019.

En síntesis, en dicho documento se señaló que había lugar a anular el laudo recurrido porque la demanda arbitral fue presentada dentro del término legalmente previsto para ello, teniendo en cuenta que el aparte iv) del literal j) numeral 2 del artículo 164 del CPACA y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 deben aplicarse bajo la siguiente interpretación: las entidades cuentan con 4 meses para liquidar bilateralmente (si no se pacta término distinto), dos meses para liquidar unilateralmente y dos años para ejercer cualquiera de esas competencias como máximo límite temporal.

Si el contrato es liquidado dentro de ese máximo límite temporal, la oportunidad para demandar debe contarse a partir del día siguiente a la suscripción del acta de liquidación bilateral o al día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral. En el salvamento igualmente se reprochó la tesis según la cual no había lugar a anular el laudo de 10 de julio de 2018 porque la decisión se sustentó en una de las dos tesis que en ese momento eran aplicables.

En criterio del consejero disidente, del auto de 1 de agosto de 2019 se deriva que la tesis jurisprudencial acogida por el Tribunal de Arbitramento en el laudo de 10 de julio de 2018 era incorrecta, por lo que no era procedente convalidar una postura que para el momento de resolver el recurso ya había sido abandonada. 3.3.3.4. Como se señaló en precedencia, la inconformidad de la parte actora se dirige frente al laudo de 10 de julio de 2018 y la sentencia de 15 de noviembre de 2019; sin embargo, en el presente asunto debe tenerse en cuenta que la sentencia que resolvió el recurso de anulación puso fin a la discusión procesal relativa a la caducidad de la acción contractual por ser éste el mecanismo ordinario procedente para ventilar dicha cuestión, sin que por ello haya lugar a afirmar que el trámite de la anulación constituye una segunda instancia en el proceso arbitral.

Por tal motivo, el análisis de la Sala en relación con la configuración de los defectos alegados se realizará teniendo en cuenta las consideraciones que en esa sentencia se expusieron en torno al laudo de 10 de julio de 2018. Así, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación efectúo el siguiente análisis sobre el asunto objeto de reproche: “[…] 1.2.

La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral 33. Para efectos de determinar la caducidad de la acción, el Tribunal estudió la cláusula decimoséptima del Contrato, que establecía que la liquidación debía hacerse de común acuerdo, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación, así: […] 34. A juicio del Tribunal, cabía tener en cuenta las siguientes circunstancias para el estudio de la caducidad y sus normas aplicables: 1) “El Contrato terminó el 30 de abril de 2012; 2) El plazo adicional de seis meses para la liquidación de común acuerdo terminó el 1 de noviembre de 2012; 3) El plazo subsiguiente de dos meses para la liquidación unilateral venció́ el 2 de enero de 2013”. 35.

En relación con el régimen jurídico aplicable en materia de caducidad, el Tribunal estableció́ que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 era la norma aplicable al caso, ya que esta ley entró a regir el 2 de julio de 2012, cuando aún no corría el término de caducidad de la acción contractual. 36. Así, el Tribunal consideró aplicables los artículos 164 del CPACA (inciso 2, literal j, numeral v) y 11 de la Ley 1150 de 2007, los cuales conviene citar: “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá́ ser presentada: ( ) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será́ de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

( ) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: ( ) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

( )”. “ARTÍCULO

11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará́ de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá́ la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá́ ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá́ en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 37.

El Laudo hizo un análisis alrededor de la línea jurisprudencial sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales, citó varias sentencias recientes del Consejo de Estado y laudos arbitrales al respecto, y estableció́ que: “En los últimos tiempos ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al precisar que, si la administración no procede a efectuar la liquidación unilateral del contrato estatal dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habrá́ empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá́ en dicho término, una liquidación posterior”. 38.

Así las cosas, concluyó el Tribunal que si el plazo para la liquidación unilateral del Contrato se había vencido el 2 de enero de 2013, la acción contractual había caducado el 3 de enero de 2015, según el artículo 164 del CPACA. Teniendo en cuenta que la convocante presentó la demanda arbitral el 11 de agosto de 2016, el Tribunal coligió́ que dicha acción estaba caducada. […] 2.5.

Configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 […] 80. Se reitera que el Tribunal sustentó su decisión de declarar la caducidad de oficio, con base en varias sentencias recientes del Consejo de Estado, que se pronunciaron sobre el conteo de la caducidad en el supuesto estudiado.

A juicio del juez arbitral, la liquidación unilateral extemporánea del contrato no debía incidir en el conteo del término de caducidad, pues si la administración no había liquidado el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habría empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento. 81.

La tesis adoptada por el Tribunal ha sido sostenida, principalmente, por la Subsección C, y parcial y temporalmente por la Subsección B de la Sección Tercera del Concejo de Estado. 82. A la postura acogida por el laudo recurrido se contrapone una idea divergente apoyada, en su mayoría, por la Subsección A. Según esta segunda tesis, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe contarse a partir del acta de liquidación bilateral o del acto administrativo de liquidación unilateral. 83.

El Auto de Unificación de 1 de agosto de 201933 expuso las posturas disidentes del Consejo de Estado, hasta la fecha, respecto del conteo del término de caducidad en los casos en que la liquidación del contrato se haya producido después del vencimiento del término convencional o legal establecido para el efecto. La providencia unificó así el tema: “UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá́ aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”. 84.

Se destaca que el Auto citado es posterior al Laudo recurrido y que el mismo da cuenta de la falta de uniformidad jurisprudencial en esta Corporación respecto del conteo de la caducidad en el supuesto estudiado por el Tribunal. 85. En su momento, el Tribunal se adhirió́ a una de las tesis acogidas por el Consejo de Estado para contar el término de caducidad y concluyó que la acción había sido interpuesta fuera del término legal en virtud de dicha fórmula.

De dicha idea se colige que el juez arbitral actuó́ conforme a derecho y, por lo tanto, no realizó un conteo indebido de la caducidad. En virtud de lo anterior, se declarará infundada la causal de anulación interpuesta.”. - La revisión de las consideraciones trascritas, de cara a los argumentos que se plantean como sustento de los defectos alegados, pone de presente que el Tribunal de Arbitramento adoptó una tesis contraria a los intereses de la parte actora con relación al efecto que surte, en el cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales, la liquidación unilateral de un contrato que se realiza dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación. Así, mientras la parte actora considera que el término de caducidad debía computarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que aprueba la liquidación unilateral, el Tribunal de Arbitramento concluyó que, como dicha liquidación unilateral fue aprobada por fuera de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, la misma no surtía ninguna incidencia en el cómputo del término de caducidad, pues, en ese supuesto, este término empezó a correr cuando concluyeron los dos meses siguientes al vencimiento del plazo previsto para liquidar el contrato de común acuerdo.

Dicha circunstancia, contrario a lo que plantea la parte actora, no resulta suficiente para calificar de arbitraria o desproporcionada la decisión adoptada en el laudo de 10 de julio de 2018 ni tampoco pone de presente una indebida aplicación de las normas procesales invocadas, pues, tal como se explicó en la sentencia de 15 de noviembre de 2019, dicha conclusión se sustentó en una de las posturas jurisprudenciales vigentes para el momento en el que se profirió el laudo censurado.

En ese sentido, ha quedado demostrado que, hasta antes del auto de unificación 1 de agosto de 2019, no existía una postura unificada en la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, pues, mientras la jurisprudencia de Subsecciones B y C amparaba la tesis sostenida por el Tribunal de Arbitramento, la mayoría de providencias de la Subsección A respaldaban el planteamiento que sostiene la parte actora.

En esa medida, como para el momento en que fue proferido el laudo censurado no existía una jurisprudencia uniforme, que por ende resultara obligatoria para el Tribunal de Arbitramento, no es posible afirmar la configuración de un desconocimiento del precedente. Por el contrario, ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado, correspondía al Tribunal Arbitral acoger la postura que estimara más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, en ejercicio de su autonomía judicial. - Por otra parte, de los apartes trascritos se advierte igualmente que no es cierto que en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 se haya ignorado la providencia de unificación de 1 de agosto de 2019.

Por el contrario, la sentencia censurada se refirió expresamente a las circunstancias que dieron lugar a la unificación y, con fundamento en ello, reconoció que no podía considerarse que la caducidad de la acción contractual había sido indebidamente declarada, pues dicha decisión se fundó en una postura jurisprudencial vigente, sustentada y razonable.

En esa medida, a pesar de que la Subsección accionada reconoció la tesis unificada que actualmente se encuentra vigente en la materia, que es contraria a la acogida en el laudo de 10 de julio de 2018, consideró razonadamente que no era procedente exigir el acatamiento de dicha postura en el laudo recurrido, en consideración a la fecha en la que fue adoptada la citada providencia, esto es, un año después de proferido el laudo censurado.

Para la Sala, a partir de esa dicha conclusión no es posible afirmar que en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 se haya desconocido el precedente. Por el contrario, el razonamiento expuesto responde al entendimiento según el cual, cuando una sentencia judicial es considerada precedente obligatorio, constituye una fuente de derecho y surte efectos en el tiempo hacia el futuro, ya que es de aplicación inmediata.

Tal es la regla general para la vigencia de todas las fuentes del derecho, pues parte del presupuesto según el cual obliga desde el momento en que es conocida, tal y como sucede con las disposiciones legales (Artículos 2 y 8 de la Ley 57 de 1985.) En ese contexto, la tesis expuesta por la accionante plantea un imposible lógico al pretender que se anule una decisión que en su momento fue adoptada con sustento en la jurisprudencia pertinente, a partir de una variación jurisprudencial que se consolidó posteriormente. - Finalmente, se tiene que la actora considera vulnerado su derecho a la igualdad porque se adoptó una decisión diferente a la del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para resolver la controversia suscitada entre la sociedad Cosmitet Ltda. en contra de la Fiduprevisora S.A., integrado por los árbitros Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila.

En este punto, la Sala advierte que la doctrina constitucional sobre el desconocimiento del precedente como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias se estructura a partir de la consideración de que las sentencias proferidas por autoridades judiciales, en las que se fija una regla de interpretación y aplicación de una fuente formal, constituyen una fuente formal derivada en el ordenamiento jurídico que, como tal, debe ser acatada por las demás autoridades judiciales, siempre que se cumplan los supuestos de identidad fáctica y jurídica explicados en la precedencia. Es por ello que la jurisprudencia producida por las Altas Cortes cumple con los requisitos de legitimación y está amparada por el poder del Estado en tanto en ella es posible advertir la creación de reglas jurídicas, extensibles a casos que compartan los mismos supuestos de hecho y de derecho, con independencia de las partes que se encuentren involucradas en la controversia.

Sin embargo, las consideraciones anteriores no son predicables respecto de los laudos arbitrales, pues, por la naturaleza misma del proceso arbitral, la equivalencia entre sentencias y laudos, en cuanto a la virtualidad de constituir precedente de obligatorio cumplimiento, no es exacta. En efecto, debe recordarse que la justicia arbitral se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, quienes deciden apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento, razón por la cual se ha dicho que “acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”[37].

A partir de lo anterior se deriva el carácter especial de esta forma de administración de justicia. Es así entonces que el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir una controversia específica entre unos sujetos que puntualmente le asignaron su competencia, no tiene superior jerárquico, circunstancia que hace imposible la adaptación de la teoría del precedente vertical respecto de los laudos arbitrales, cuando para ello se pretende acudir a lo dicho por otros tribunales de arbitramento.

Del mismo modo, la naturaleza transitoria de los Tribunales Arbitrales hace improcedente la teoría sobre la existencia de un precedente horizontal, que se refiere a aquellas reglas jurisprudenciales que resultan de obligatorio cumplimiento al haber sido fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial. Ello, por cuanto, en el caso de los Tribunales de Arbitramento, debe tenerse en cuenta que éstos se constituyen por un tiempo determinado y a ellos se les asigna la función de resolver una controversia delimitada en un pacto arbitral o cláusula compromisoria, que involucra a unos sujetos específicos.

Así entonces, expirado el término fijado para el proceso o ejecutoriado el laudo o, en su caso, la providencia que resuelva sobre la aclaración, corrección o adición, cesan las funciones del Tribunal. En ese sentido, si un sujeto no se ha sometido voluntariamente a un Tribunal, no se le podría extender la decisión que allí se adopte, pues la competencia se le asigna a un Tribunal, para resolver una controversia respecto de un caso, que involucra unas partes, por lo que no se crea una decisión con efecto general sino inter partes.

En esa medida, no es posible predicar la existencia de una regla general derivada de los pronunciamientos arbitrales que resulte extensible a otros sujetos en igualdad de condiciones, pues, en todo caso, es en virtud del principio de voluntariedad de las partes que se le asigna la competencia a un único Tribunal para resolver una controversia específica y delimitada.

Por tal motivo, tal como lo ha concluido esta Sección en ocasiones anteriores[38], no hay lugar a afirmar que los laudos arbitrales constituyen providencias de obligatorio cumplimiento para los Tribunales Arbitrales que se creen posteriormente, por lo que no es posible afirmar que en el presente asunto se debía adoptar una decisión idéntica a la del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá constituido para resolver la controversia suscitada entre la sociedad Cosmitet Ltda. en contra de la Fiduprevisora S.A., integrado por los árbitros Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila.

En consecuencia, la Sala advierte que en el presente caso no se configuran el defecto procedimental ni por desconocimiento del precedente alegados, pues la decisión adoptada es producto de un criterio de interpretación racional y lógico por parte de las autoridades accionadas, consecuencia de la autonomía consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, sin que se encuentre demostrada la existencia de una arbitrariedad que represente un ejercicio irracional de la función encomendada a las autoridades accionadas.

En consecuencia, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la Unión Temporal del Suroccidente 2, conformada por la sociedad Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud S.A. y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Con salvamento de voto ----------------------- [1] En adelante el Tribunal de Arbitramento [2] Página 24 del escrito de tutela. [3] Página 25 del escrito de tutela. [4] Página 25 del escrito de tutela. [5] La actora aportó como anexo de la tutela el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila Peñalosa. [6] Proceso con radicado 05001233300020180034201 (62009) [7] Página 39 del escrito de tutela. [8] En este punto refirieron las siguientes providencias que fundamentaron el laudo censurado: (i) sentencia de 12 de junio de 2014, rad.: 25000-23-26- 000-2003- 00753-01(29469, Sección Tercera – Subsección C;

(ii) Sentencia de 16 de marzo de 2015, Sección Tercera Subsección C, Rad.: 52001-23-31-000- 2003-00665-01 (32.797); (iii) sentencia de 29 de abril de 2015, Sección Tercera- Subsección C, Rad.: 25000232600020050277201 (34836); (iv) Auto de 8 de junio de 2016, Sección Tercera-Subsección C, Rad.:68001-23-33-000-2014- 00088-01(54067); (v) sentencia de 8 de junio de 2016, Sección Tercera - Subsección C Rad.: 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665);

(vi) sentencia de 18 de mayo de 2017. Sección Tercera- Subsección C, Rad.: 05001-23-31-000- 2009- 01038-02 (57.864). [9] A este respecto refirieron las siguientes providencias que fundamentaron el laudo censurado: Laudo Arbitral del once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Laudo del veintisiete {27) de febrero de 2018. [10] Corte Constitucional, sentencia C-242 de 20 de mayo de 1997, M.P.: Hernando Herrera Vergara. [11] Corte Constitucional, sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [12] Corte Constitucional, sentencia SU 174 de 14 de marzo de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, sentencia SU 174 de 14 de marzo de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [14] A partir de esta providencia la procedibilidad del amparo frente a las decisiones judiciales ha estado supeditada al cumplimiento de los denominados “requisitos generales de procedencia” y a la verificación de las “causales específicas de procedibilidad”.

En lo atinente a las “causales específicas de procedencia” se ha manifestado igualmente que representan razones concretas por las cuales se puede acusar una providencia judicial de infringir derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha tipificado como causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales las siguientes anomalías: a. El defecto orgánico. b. El defecto procedimental. c. El defecto fáctico. d. El defecto material o sustantivo. f. El error inducido. g. La decisión sin motivación. h. El desconocimiento del precedente. i. La violación directa de la Constitución. Los anteriores criterios fueron acogidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, Rad.: 2009-01328, C.P.: María Elizabeth García González. [15] Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional, sentencia T -058 de 2 de febrero de 2009, M.P.: Jaime Araujo Rentería. [17] Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [18] Corte Constitucional, sentencia T-978 de 2006, M.P: Rodrigo Escobar Gil. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-713 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [20] Corte Constitucional, sentencia SU-656 de 2017, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, rradicación: 11001-03-15-000-2020-02272-00 reiterada en sentencia de 21 de agosto de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López rradicación: 11001-03-15-000- 2020-02892-00 [22] En el mismo sentido, se pronunció la Sección en sentencia aprobada el 28 de agosto de 2020, proferida en la acción de tutela con número de radicación 11001-03-15-000-2020-03266-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 11001-03-15-000-2020-02921-00, reiterada en sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 11001-03-15-000-2020-01447-01. [24] Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [26] Sentencia T-327 de 2011. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Ibídem [31] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [32] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [33] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras. [34] Sentencia T-1033 de 2012. [35] Página 24 del escrito de tutela. [36] Página 25 del escrito de tutela. [37] Corte Constitucional.

Sentencia Sentencia SU-649 de 2017. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de mayo de 2019, rad.: 11001 03 15 000 2019 01060 00, accionante: Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A., C.P.: Oswaldo Giraldo López.