11001-03-15-000-2019-04956-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE LEY La Sala evidenció que, en la audiencia inicial del 3 de mayo de 2019, el magistrado sustanciador advirtió a las partes del proceso de nulidad electoral que no se pronunciaría sobre la excepción de inepta demanda, propuesta por el Invías, toda vez que, según los artículos 283 y 187 de la Ley 1437 de 2011, debe resolverse en la sentencia. Al finalizar la audiencia, el magistrado sustanciador del proceso de nulidad electoral dejó constancia de la notificación en estrados de las decisiones tomadas y consultó a las partes sobre la eventual interposición de recursos contra lo decidido.

Al respecto, la [accionante] manifestó lo siguiente: “no presento recursos”. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora no cuestionó oportunamente la decisión de no resolver la excepción de inepta demanda en la audiencia inicial. Si la actora pretendía que dicha excepción fuera decidida en la audiencia inicial, lo procedente era que, en esa misma audiencia, interpusiera recurso contra la decisión de resolverla en la sentencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04956-01(AC) Actor: GLADYS PATRICIA HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2020[1], proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 25 de noviembre de 2019, en ejercicio de la acción de tutela, la señora Gladys Patricia Hernández pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 11 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En consecuencia, la demandante propuso las siguientes pretensiones: 1.

Que para la protección de mis derechos fundamentales se revoque la sentencia de única instancia del once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) dictada por la Sección Primera de la Subsección A (sic) dentro del Proceso de nulidad electoral número 25002341000201800504-00, siendo demandante: Gladys Patricia Hernández Rojas y demandados el Instituto Nacional de Vías INVIAS y otro. 2.

Que se ordene la protección de mis derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a los derechos de las mujeres, al debido proceso y el derecho fundamental fijado en el numeral 6° del artículo 40 de la Constitución Política. 3. Que en su lugar, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, se ordene la citación y realización de una nueva audiencia inicial dentro del proceso electoral número 25002341000201800504- 00 (sic), siendo demandante: Gladys Patricia Hernández Rojas y demandados el Instituto Nacional de Vías invias y otro en la cual se dé aplicación a los precedentes mediante el cual se unificó la interpretación y los precedentes horizontales ya citados, en los cuales se interpretó que contra la decisión que resuelve sobre las excepciones procederán los recursos de apelación, si el proceso es de dos instancias, y el [de] súplica, si es de única instancia. 4.

Que para la efectiva protección de los derechos fundamentales solicito que el Magistrado Ponente (…) sea apartado de la Sala y sea conformada una nueva en la cual se designe un nuevo ponente para que se me proteja el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y los mandatos del Código General del Proceso, en especial, el señalado en su artículo 11 […]. 5.

Que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A", que dentro de un plazo no mayor a 60 días proceda a fijar una nueva fecha y hora para la realización de la audiencia inicial en la cual se proceda a resolver sobre las excepciones previas planteadas por la demandada y se corra traslado de la decisión, de conformidad con el auto de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de los dos precedentes citados. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 10 de mayo de 2018, la señora Gladys Patricia Hernández interpuso demanda de nulidad electoral contra el nombramiento efectuado en el numeral 45 de la Resolución 6479 del 19 de diciembre de 2013, proferida por el Instituto Nacional de Vías (Invías). Dicho nombramiento corresponde al del señor Ludwing Téllez Moreno, en el cargo de subdirector administrativo, código 0150, grado 250. 2.2.

Mediante providencia del 19 de septiembre de 2018, el magistrado sustanciador del proceso electoral rechazó la demanda, por caducidad. 2.3. La parte actora interpuso recurso de súplica contra esa decisión y, por auto del 7 de diciembre de 2018, los demás integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, la revocaron. 2.4.

En audiencia inicial del 3 de mayo de 2019, el Invías propuso la excepción de inepta demanda y el magistrado sustanciador del proceso dispuso que esa excepción sería resuelta en la sentencia. 2.5. Por sentencia del 11 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró probada la excepción de inepta demanda, por cuanto el acto demandado no es uno de los enlistados en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, sino que es un acto de incorporación derivado de un proceso de reestructuración. 2.6.

La parte actora solicitó la aclaración de la sentencia del 11 de julio de 2019 y, por auto del 22 de agosto de 2019[2], el tribunal demandado denegó esa solicitud, por no cumplirse los supuestos previstos en el artículo 285 de la Ley 1437 de 2011. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La demandante aseguró que la sentencia del 11 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia, por cuanto «se resuelve la excepción previa propuesta por el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS y habiéndose dictado ésta en un proceso de única instancia automáticamente se me niega el derecho a interponer el recurso de súplica contra esta». 3.2.

Que, además, de conformidad con el precedente fijado por la Sección Quinta del Consejo de Estado[3], la excepción de inepta demanda debía resolverse en la audiencia inicial. 3.3. Que, pese a la alta calidad académica del magistrado ponente, la decisión cuestionada deniega el derecho de acceso a la administración de justicia. 4. Intervenciones 4.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, hizo un recuento del proceso de nulidad electoral[4] y señaló que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto, en la audiencia inicial del 3 de mayo de 2019, la parte actora no se opuso a la decisión de resolver en la sentencia la excepción de inepta demanda. 4.1.1.

Que la sentencia del 11 de julio de 2019 está debidamente justificada, puesto que el acto administrativo demandado no correspondía a ninguno de los previstos en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Que no se trataba de un acto de nombramiento, sino de incorporación a la nueva planta de personal, por causa de reestructuración administrativa.

Que lo procedente era que la demandante ejerciera el medio de control adecuado, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. El Invías se limitó a afirmar que no están cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.3. El señor Ludwing Enrique Téllez Moreno no intervino, pese a que fue notificado del auto admisorio de la demanda de tutela, mediante correo electrónico del 20 de febrero de 2020. 5.

Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 9 de marzo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente la tutela. 5.1.1. Explicó que el sustento fundamental de la demanda de tutela es que la excepción de inepta demanda debía resolverse en la audiencia inicial y no en la sentencia. Que, no obstante, en la audiencia inicial del 3 de mayo de 2019, la parte actora nada dijo frente a la decisión de resolver la excepción de inepta demanda en la sentencia. 5.1.2.

Dijo que, en la audiencia inicial, el Invías solicitó al magistrado sustanciador del proceso de nulidad electoral que decidiera la excepción de inepta demanda. Que, sin embargo, esa solicitud fue denegada, pues, de conformidad con el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, la audiencia inicial celebrada en los procesos de única instancia no tiene etapa de resolución de excepciones. 5.1.3.

Manifestó que en la audiencia se aprecia que, frente a la decisión de no resolver la excepción previa de inepta demanda, la parte actora manifestó que no presentaba recursos. 5.1.4. Concluyó que es evidente que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en el marco de la audiencia inicial del proceso de nulidad electoral, la parte actora no cuestionó la decisión que ahora controvierte en sede de tutela, esto es, la decisión de no decidir en la audiencia inicial la excepción de inepta demanda. 6.

Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 9 de marzo de 2020. En resumen, dijo lo siguiente: 6.1.1. Que, en la audiencia inicial del proceso de nulidad electoral, «en ningún momento el Magistrado me da el uso de la palabra, es decir, que no me corre traslado, como era su deber hacerlo, INMEDIATAMENTE DESPUÉS QUE FIJA SU POSICIÓN de conformidad con lo señalado en el artículo 110 del Código General del Proceso, ya que de conformidad con el artículo 13 del Código General del Proceso, las normas procesales, por ser de derecho público no pueden ser objeto de modificación por parte de los Magistrados por más brillantes académicamente que sean […]». 6.1.2.

Que «haciendo una interpretación sistemática y finalista de las normas procesales de los artículos 180, 242 y siguientes del CPACA en concordancia con el artículo “Artículos 110, 294 y ss de la Ley 1564 de 2012, de cada una de las decisiones proferidas en la Audiencia debió correrse traslado inmediato y no al final de la audiencia, este proceder viola los derechos fundamentales de los cuales he pedido protección».

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[7]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos propuestos en la impugnación, lo primero que debe decidirse es si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[8]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

En síntesis, la parte actora adujo que la sentencia del 11 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no era procedente que decidiera sobre la excepción de inepta demanda.

A juicio de la demandante, la excepción de inepta demanda debía resolverse en la audiencia inicial del proceso de nulidad electoral, celebrada el 3 de mayo de 2019. 2.4. En el expediente electrónico, la Sala evidenció que, en la audiencia inicial del 3 de mayo de 2019, el magistrado sustanciador advirtió a las partes del proceso de nulidad electoral que no se pronunciaría sobre la excepción de inepta demanda, propuesta por el Invías, toda vez que, según los artículos 283[9] y 187[10] de la Ley 1437 de 2011, debe resolverse en la sentencia. 2.4.1.

Al finalizar la audiencia, el magistrado sustanciador del proceso de nulidad electoral dejó constancia de la notificación en estrados de las decisiones tomadas y consultó a las partes sobre la eventual interposición de recursos contra lo decidido. Al respecto, la señora Gladys Patricia Hernández manifestó lo siguiente: «no presento recursos»[11]. 2.5.

A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora no cuestionó oportunamente la decisión de no resolver la excepción de inepta demanda en la audiencia inicial. Si la actora pretendía que dicha excepción fuera decidida en la audiencia inicial, lo procedente era que, en esa misma audiencia, interpusiera recurso contra la decisión de resolverla en la sentencia. 2.5.1.

Conviene recordar que la acción de tutela no es un mecanismo previsto para subsanar las omisiones o errores cometidos en los procesos ordinarios, pues, como se dijo, la tutela es un mecanismo de defensa residual y subsidiario, esto es, que sólo procede cuando han sido agotados debidamente los medios de defensa ordinarios y extraordinarios. 2.6.

Queda resuelto el problema jurídico: el a quo sí acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la providencia impugnada, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] El expediente ingresó al despacho para fallo el 10 de septiembre de 2020. [2] De acuerdo con la información reportada en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, esa providencia fue notificada mediante estado del 26 de agosto de 2019 (expediente 25000-23-41-000-2018-00504-00). [3] La actora citó la providencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000-23-41-000-2014-01626-03) y del 2 de febrero de 2017 (expediente 68001- 23-33-000-2016-00801-01). [4] Radicado 25000-23-41-000-2018-00504-00. [5] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] SU-573 de 2017. [8] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [9] El día siguiente del vencimiento del término para contestar la demanda, el juez o Magistrado Ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para la celebración de la audiencia inicial, la cual se llevará a cabo en un término no menor de cinco (5) días ni mayor de ocho (8) días a la fecha del auto que la fijé. Dicha audiencia tiene por objeto proveer al saneamiento, fijar el litigio y decretar pruebas.

(Resalta la Sala). [10] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. [11] Ver minuto 32:44 de la grabación.