IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA CONTROVERTIR LA LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE PIDE ACATAR / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Medio de control idóneo para controvertir legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco de la Convocatoria No. 1280 de 2019 de la CNSC y IMTTA Para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 815 de 2018, y 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad del Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 y la Resolución No. CNSC – 20182330132875 el 8 de octubre de 2018 frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas, lo que impone confirmar la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00252-01(ACU) Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL INSTITUTO MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE AGUACHICA - IMTTA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró la improcedencia de la acción. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante la CNSC, y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica “IMTTA” para que se les ordene acatar el contenido de los artículos: i) 2.2.4.7, 2.2.4.8., y su parágrafo 2º; ii) 2.2.4.10[1] y iii) 2.2.6.34[2] del Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, proceda a adecuar el manual de funciones y de competencias laborales de dicho instituto. 1.2.

Hechos Informó que el IMTTA es un ente descentralizado del municipio de Aguachica, Cesar creado mediante Acuerdo No. 057- A del 9 de junio de 1990 y que la base fundamental del concurso de méritos para proveer cargos públicos es el manual de funciones y competencias laborales. Mediante Decreto 815 de 2018 se obligó a todas las entidades territoriales a actualizar sus manuales de funciones en un plazo máximo de un año, para que los mismos fueron aplicados a los procesos de selección en curso que fueron convocados después del 8 de mayo de 2019.

El 19 de julio de 2019, la CNSC y el IMTTA, mediante convocatoria No. 1280 de 2019 y Acuerdo No. 20191000004876 de 2019, iniciaron concurso de méritos, pero a juicio del actor, dichas entidades incumplieron su obligación de actualizar el manual de funciones de competencias laborales del Instituto previa socialización con las organizaciones sindicales desde la etapa de planeación, donde también se debió prever los recursos para su financiamiento.

Enlistó algunas peticiones en las que se evidencia que la CNSC y la Dirección de Empleo Público requirieron en varias oportunidades al IMTTA a cumplir con la actualización del referido manual de funciones y la inclusión de un rubro presupuestal para cubrir los costos del concurso acorde con el plan anual de caja. Aseguró que los recursos de financiamiento del concurso desconocen las normas de presupuesto porque “desde principios del año 2018 está EXTRAVIADO el acto administrativo por medio del cual se creó la PLANTA DE PERSONAS DEL IMTTA, que el acto administrativo por medio de cual se adoptó el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES del IMTTA vigente a la fecha NO EXISTE EVIDENCIA DE QUE HAYA SIDO PUBLICADO aún, y, que en el Presupuesto aprobado por el Concejo Municipal de Aguachica para la vigencia fiscal 2018 no se incluyó el rubro 22033 ni existe soporte alguno de creación de dicho rubro, con el cual queda demostrado que se financió parte del costo de la Convocatoria No. 1280 de 2019 violándose las normas de presupuesto, vale decir, se ordenó un pago que no tenía respaldo presupuestal, lo que constituye además un ILÍCITO.” Agregó que los alcaldes municipales pueden adicionar el presupuesto dentro de los parámetros legales y para crear partidas de gastos es indispensable la aprobación del Concejo Municipal, razón por la cual con mayor razón los directores de institutos descentralizados están impedidos para modificar los presupuestos de las entidades que dirigen sin contar previamente con el aval de la autoridad municipal.

Señaló que con la circular No. 2081000000027 del 7 de febrero de 2018, la CNSC dictó una instrucción para los representantes legales y jefes de presupuesto de las entidades del sistema de carrera administrativa en la que informó el deber de las entidades públicas del orden territorial de priorizar el gasto para adelantar los concursos de mérito, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 05 de 2018, en la que se advirtió a las dependencias encargadas del manejo del presupuesto que en consideración al valor estimado por vacante por la CNSC, según el modelo de agrupación de entidades y en aplicación a la etapa de verificación de requisitos mínimos, las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, así como la de valoración de la hoja de vida laboral, era de $3.500.000 para el año 2018.

Aseguró que la CNSC con fundamento en actos administrativos expedidos “irregularmente” expidió (i) el Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019[3] y (ii) la Resolución No. CNSC – 20182330132875 el 8 de octubre de 2018[4] Recordó que el IMTTA desatendió el Decreto 051 de 2018 pues debió acreditar la participación efectiva de las organizaciones sindicales en la reforma del manual de funciones y de competencias, pero ello no ocurrió y por tal motivo, se deja en evidencia la existencia de graves falencias en la planeación y la improvisación del concurso.

Finalmente, sostuvo que el trámite de la Convocatoria No. 1280 de 2019 se revela la inexistencia de un proceso de planeación conjunta y armónica entre la CNSC y el IMTTA, al existir varias comunicaciones cursadas de parte y parte que no fueron tenidas en cuenta, ni por el IMTTA cuando se le pidió incluir en el presupuesto el rubro para financiar el concurso de méritos y actualizar el manual de funciones y competencias laborales, ni por la CNSC cuando se le pedía orientación respecto de los aspectos que preocupaban al IMTTA, guardando silencio.

Con fundamento en lo expuesto solicitó: “PRIMERA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC y a la Directora del IMTTA el inmediato cumplimiento de los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 Decreto 1083 de 2015 de acuerdo con la modificación del Decreto 815 de 2018 expedido por el Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial No. 50.587 de mayo 8 de 2018 y en consecuencia proceda a adecuar el MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES del IMTTA de acuerdo con las definiciones de las Competencias comportamentales por nivel jerárquico fijadas en dicho decreto al haberse superado el año siguiente a su entrada en vigencia, previa elaboración del correspondiente estudio técnico.

SEGUNDA: ORDENARLE al Presidente de la CNSC y a la Directora del IMTTA el inmediato cumplimiento del artículo 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018 expedido por el Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial No. 50.478 del 16 de enero de 2018, a fin de que previo al inicio de la planeación del concurso de méritos el IMTTA actualice el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES contando con la participación de las organizaciones sindicales que agrupen funcionarios del IMTTA, defina los ejes temáticos y en su presupuesto apropie legalmente el monto de los recursos destinados para financiar el concurso de méritos, proceso en el que deberán participar el IMTTA y la CNSC aplicando el principio de colaboración armónica desde la etapa de planeación”. 1.3.

Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante auto de 25 de febrero de 2020, admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica, Cesar. 1.4. Contestación de la CNSC Por conducto de su asesor Jurídico, solicitó declarar la improcedencia de la acción “…porque el accionante tiene a su disposición los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en el CPACA para controvertir el reporte de los empleos en vacancia definitiva efectuada por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica” esto por cuanto “los reparos de la accionante recaen sobre el contenido del Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 de 2019, el Manual de Funciones y Competencias Laborales del IMTTA y, el desarrollo de la Convocatoria No. 1280 de 2019, contrario a sus argumentos no es la acción de cumplimiento el escenario idóneo para dar trámite a sus inconformidades, como quiera que el juez competente para conocer del asunto de ser el caso, es la jurisdicción contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad.” Para fundamentar lo anterior, explicó que la CNSC y el IMTTA suscribieron el Acuerdo No. CNSC – 2019100004876 de 14 de mayo de 2019 por medio del cual se convocó y se establecieron las reglas del proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes. 13 vacantes, al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del mencionado instituto.

Aclaró que la Convocatoria 1280 de 2019 culminó la etapa de planeación y se encuentra en ejecución dado que de acuerdo con las etapas del proceso de selección previstas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, el proceso de selección existe jurídicamente desde el momento en que es aprobado por la Sala Plena del CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y por coordinación interinstitucional.

Precisó que la inconformidad de la parte actora se centra en la supuesta falta de planeación de la referida convocatoria, en tanto el manual de funciones de competencias laborales de la entidad adolece de supuestas irregularidades como la indebida apropiación de recursos para financiarla y en tal sentido, requiere el cumplimiento de los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015[5] modificado por el Decreto 815 de 2018[6], y 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018.

Relató que el Decreto 815 del 8 de mayo de 2018, otorgó el plazo de un año para que las entidades territoriales adelantaran la actualización del citado manual, es decir, a más tardar en mayo de 2019, sin embargo, la misma norma estableció que se debían actualizar las competencias comportamentales en los manuales de funciones y competencias laborales, las cuales no tienen injerencia en la OPEC reportada por el instituto; por lo tanto, aseguró que ello no excluye al IMTTA de ofertar mediante concurso de méritos las vacantes definitivas de carrera administrativa, lo que quiere decir que el acto administrativo que sirvió de base para estructurar el proceso de selección es válido y cuenta con presunción de legalidad por lo que la CNSC no se equivocó al tener en cuenta dicho insumo.

Recordó que de acuerdo con sus funciones constitucionales y legales la CNSC no tiene participación en el levantamiento y adopciones de manuales frente a las entidades sobres las cuales ejerce control y vigilancia. Con relación a las inconformidades en materia presupuestal para cubrir los costos de financiación de la convocatoria indicó que mediante Resolución No. 20182330132875 de 8 de octubre de 2018 se dispuso el recaudo de uno recursos a cargo del IMTTA por valor de $45.000.000 lo cuales fueron cubiertos por la entidad.

Para finalizar, afirmó que “…la aplicación del artículo 1° del Decreto 051 de 2018, debe señalarse que el Título 2 denominado “FUNCIONES Y REQUISITOS GENERALES PARA LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE LOS DISTITNOS NIVELES JERÁRQUICOS DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL” DEL Decreto 1083 de 2015 aplica a las entidades del Orden Nacional, razón por la cual, en medida (sic) que no hay norma expresa que ordene la socialización del Manual de Funciones y Competencias Laborales de las entidades del orden territorial con las organizaciones sindicales, dicho requisito no es obligatorio en el particular”. 1.4.1.

El Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica, Cesar, guardó silencio en etapa procesal. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 16 de junio de 2020, declaró improcedente la acción, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Manifestó el a quo que el actor más que perseguir el cumplimiento de las normas citadas, lo que verdaderamente pretende es controvertir el Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 por medio del cual se convocó y se establecieron las reglas del proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica, Cesar – Convocatoria No. 1280 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena porque se adelantó sin la actualización del manual de funciones y competencias laborales del IMTTA.

Señaló que dicha conclusión también se advierte en las pretensiones de la acción pues lo solicitado está encaminado a que se ordene al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la directora del IMTTA que previo al inicio de la planeación del concurso se actualice el citado manual con la participación de las organizaciones sindicales del instituto y así definir los ejes temáticos y los recursos para financiar el concurso.

Expresó que para este propósito la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y por tal motivo, la acción se torna improcedente. Finalmente, indicó que el accionante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable y ante la ausencia de los medios de convicción que lo acrediten se imposibilita su estudio porque de hacerlo se invaden las orbitas de competencia de los jueces ordinarios. 1.6.

Impugnación La parte actora fue notificada el 26 de junio de 2020 y mediante escrito radicado por correo electrónico el 1° de julio de 2020 impugnó el fallo antes referenciado, para lo cual solicitó que se tuvieran como prueba sobreviniente el oficio No. 20202330462661 del 9 de junio de 2020 por el cual el gerente de las convocatorias 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019 (convocatoria Boyacá, Cesar y Magdalena) manifestó que “…la fecha de firma de la Convocatoria No. 1280 de 2019 por parte del Alcalde de Aguachica, certificó que dicho Acuerdo fue suscrito el 31 de mayo de 2019”.

Expuso que el medio de control de nulidad de que trata el 137 del CPACA no constituye un medio de defensa para obtener el cumplimiento de los mandatos contenidos en los Decretos 051 y 815 de 2018 pues el fin de este, es obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos expedidos en trasgresión al principio de legalidad y al juez de lo contencioso no le es posible ordenar el cumplimiento de las normas desatendidas.

Comentó que por la Resolución No. 003 del 22 de junio de 2015 se adoptó el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del IMTTA el cual no ha sido modificado ni actualizado como lo exige el Decreto 051 de 2018. Insistió en que el Decreto 815 publicado en el diario oficial del 8 de mayo de 2018 definió las competencias comportamentales comunes de los servidores públicos y dispuso que las entidades y organismos del orden territorial debían adecuar a la nueva norma sus manuales específicos de funciones y de competencias dentro del año siguiente a la entrada en vigor de dicha norma, razón por la cual la convocatoria No. 1280 de 2018 y el Acuerdo No. CNSC- 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 se adelantaron con un manual desactualizado.

Aseguró que con la acción de nulidad no puede solicitarle a la directora del IMTTA y a la presidente de la CNSC que previo al inicio de la planeación del concurso de méritos No. 1280 de 2019 actualice el manual de funciones y competencias laborales con la participación de las organizaciones sindicales que agrupen funcionario del IMTTA y en su presupuesto, apropie legalmente el monto de los recursos destinados para financiar el concurso por cuanto tales pretensiones escapan de ese medio de control.

Expuso que el verbo rector de las normas desconocidas es “Debía”, es decir, el IMTTA debía adecuar antes del 8 de mayo de 2019 su manual de funciones con las competencias vigentes al momento de la convocatoria y permitir la participación de las organizaciones sindicales y debía apropiar en su presupuesto el monto de los recursos destinados para adelantar el concurso.

Concluyó que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el cumplimiento de las normas desconocidas y en tal sentido, pidió que se revocara el fallo recurrido y, en su lugar, se accediera favorablemente a sus pretensiones. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 16 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011[7], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[8], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Norma que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015[9] modificado por el Decreto 815 de 2018[10], y 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018: “ARTÍCULO 2.2.4.7 Competencias comportamentales comunes a los servidores públicos.

Son las competencias inherentes al servicio público, que debe acreditar todo servidor, independientemente de la función, jerarquía y modalidad laboral (…) (Decreto 2539 de 2005, art. 7; Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)

ARTÍCULO 2. 2.4.8 Competencias Comportamentales por nivel jerárquico. Las siguientes son las competencias comportamentales que, como mínimo, deben establecer las entidades para cada nivel jerárquico de empleos; cada entidad podrá adicionarlas con fundamento en sus particularidades: (…) (…)

PARÁGRAFO  2. Las entidades y organismos del orden nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente decreto, deberán adecuar sus manuales específicos de funciones y de competencias a lo dispuesto en el presente decreto. Las entidades y organismos del orden territorial, deberán adecuarlos dentro del año siguiente a la entrada en vigencia del presente decreto.

Los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo citado en el presente artículo se deberán adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria. La evaluación del desempeño laboral se debe efectuar sobre las competencias vigentes al momento de la formalización del proceso de evaluación. (Decreto 2539 de 2005, art. 8;

Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)

ARTÍCULO 2. 2.4.10. Manuales específicos de funciones y de competencias laborales. De conformidad con lo dispuesto en el presente Título, las entidades y organismos en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales deben incluir: el contenido funcional de los empleos; las competencias comunes a los empleados públicos y las comportamentales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.2.4.7 y 2.2.4.8 de este Título; las competencias funcionales; y los requisitos de estudio y experiencia de acuerdo con lo establecido en el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

(Decreto 2539 de 2005, art. 11; Modificado por el Decreto 815 de 2018, art. 1)

ARTÍCULO 2. 2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos.

En la asignación de las cuotas sectoriales las dependencias encargadas del manejo del presupuesto en los entes territoriales deberán apropiar el monto de los recursos destinados para adelantar los concursos de méritos. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto - EOP y el techo del Marco de Gasto de Mediano Plazo, las entidades del nivel nacional deberán priorizar el gasto para adelantar los concursos de méritos.

Igualmente, los cargos que se sometan a concurso deberán contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo establecido en el EOP. (Adicionado por el Decreto 051 de 2018, art. 3)” 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[11] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[12] Sobre este tema, esta Sección[13] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[14]”.

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[15]. 2.5.

Para atender esta exigencia, la parte actora allegó copia de las peticiones radicadas por correo electrónico el 6 de febrero de 2020 ante las accionadas y en las que solicitó se cumpliera con lo dispuesto en los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 815 de 2018, y 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018, en el curso de la Convocatoria No. 1280 de 2019.

Valga señalar que no hay respuesta de la anterior petición, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento Destaca la Sala que el demandante solicita que en cumplimiento del contenido de los artículos: i) 2.2.4.7, 2.2.4.8., y su parágrafo 2º; ii) 2.2.4.10[16] y iii) 2.2.6.34[17] del Decreto 1083 de 2015, las accionadas, previo a la convocatoria No. 1280 de 2019, actualicen el manual de funciones y competencias laborales con la participación de las organizaciones sindicales a las que pertenecen los funcionarios del IMTTA y apropiar legalmente el monto de los recursos para financiar el concurso de méritos.

Expuso que el trámite del concurso se adelantó bajo actos administrativos irregulares y por tal motivo, acudió a este medio de control para que la CNSC y IMTTA cumplan con el contenido de las normas que, a su juicio, fueron desatendidas. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, luego de citar los supuestos fácticos y las pretensiones de la demanda consideró que la acción se torna improcedente porque el actor lo que busca, en últimas, es controvertir el Acuerdo CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 pues su inconformidad está relacionada directamente con que no se actualizó el manual de funciones antes de que se expidiera la citada convocatoria y para ese fin, existen otros mecanismo de defensa judicial.

En el escrito de impugnación, el actor insistió en los argumentos presentados en su escrito inicial y además señaló que no es cierto que pueda acudir a otro medio de control dado que su propósito es que lograr el cumplimiento de las normas desconocidas por las entidades demandadas. En este escenario, la Sala anticipa que, en efecto, la acción de cumplimiento deviene improcedente, según pasa a explicarse: Las pretensiones del actor implican cuestionar la legalidad del Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 “Por el cual se convoca y se establecen reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar – Convocatoria No. 1280 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” y la Resolución No. CNSC – 20182330132875 el 8 de octubre de 2018 “Por la cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica, Departamento del Cesar, identificado con NIT 800.124.833-3, para financiar los costos que corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa.”, pues, sin decirlo de forma expresa, lo que pretende es que el juez constitucional ordene el cumplimiento de las normas citadas para que las accionadas realicen la modificación del manual de funciones con la participación de las organizaciones sindicales, antes de que se expida la convocatoria y se apropien los recursos necesarios de forma legal para la financiación del concurso, lo que implica indiscutiblemente anular los actos administrativos existentes.

De esta manera, la discusión se centra en determinar el incumplimiento alegado por el actor y definir si las normas que considera desatendidas por la CNSC y IMTTA pueden ser aplicables a la convocatoria No. 1280 de 2019; no obstante, dentro del referido trámite existen los citados actos administrativos que no pueden desconocerse por cuanto gozan del principio de legalidad y dicha circunstancia escapa del estudio que puede abordar este juez constitucional en cuanto corresponde al Juez de lo Contencioso Administrativo a través de los mecanismos judiciales ordinarios pronunciarse frente a sus súplicas.

Así las cosas, para resolver las pretensiones del actor no basta con entrar a verificar el posible incumplimiento de los artículos que señala desatendidos y constatar si se contienen obligaciones claras, expresas y exigibles; por el contrario, exige un pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos que han sido dictados en el marco de la Convocatoria No. 1280 de 2019 y ello no puede ser abordado en el presente estudio.

Ahora bien, se dice en la impugnación que la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, opera siempre y cuando no estemos ante el escenario de un perjuicio irremediable, sin embargo, no debe obviarse que el mismo tiene que ser aducido y demostrado por el actor desde la propia demanda. En este caso, revisado el escrito inicial al respecto nada dijo el actor y mucho menos existe prueba alguna de su ocurrencia y en la impugnación se limitó a señalar que considera que el medio de control de nulidad no es el procedente para lograr el cumplimiento de sus pretensiones.

Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causa quien finalmente decida cómo se deberá resolver la situación que le sea puesta en su conocimiento. En conclusión, para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 2.2.4.7, 2.2.4.8 y su Parágrafo 2º, 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 815 de 2018, y 2.2.6.34. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 051 de enero 16 de 2018, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad del Acuerdo No. CNSC – 20191000004876 del 14 de mayo de 2019 y la Resolución No. CNSC – 20182330132875 el 8 de octubre de 2018 frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas, lo que impone confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Modificado por el Decreto 815 de 2018. [2] Modificado por el Decreto 815 de 2018. [3] “Por el cual se convoca y se establecen reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – Cesar – Convocatoria No. 1280 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena”. [4] “Por la cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica, Departamento del Cesar, identificado con NIT 800.124.833-3, para financiar los costos que corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” [6] “Por el cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos”. [7] “Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [8] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. [9] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” [10] “Por el cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos”. 3.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[11].

(Negrita fuera de texto) [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [13] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. [14] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [15] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [16] Modificado por el Decreto 815 de 2018. [17] Modificado por el Decreto 815 de 2018.