ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Ausencia de carga argumentativa por parte del actor / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / EXCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Aplicación del Decreto 1091 de 1995 / SUBSIDIO FAMILIAR - No es un factor salarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos de [las sentencias invocadas como precedente] son totalmente diferentes, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecida en [la] sentencia. La Sala al estudiar el contenido y alcance de la sentencia T-677 de 2007, [T-942 de 2014 y T-623 de 2016] (…) no se estaba resolviendo la controversia jurídica del reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1091 a favor de un miembro de la Policía Nacional (…) [P]ara la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el problema jurídico de determinar si “[…] al actor le asiste derecho a que CASUR reconozca y pague el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, atendiendo al principio de igualdad, en una suma equivalente al 43% del salario básico devengado en actividad […]”, aplicó correctamente la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y reiterada en múltiples pronunciamientos, consistente en que el marco normativo que regula el reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad, perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, gozan de presunción de legalidad en tanto que no han sido declaradas nulas por las autoridades judiciales competentes.

Además, afirmó que no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de uniformados o ex uniformados perteneciente al Nivel Ejecutivo respecto del grupo de Oficiales, Suboficiales y Agentes, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles (…) Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar la causal de violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que no expuso las razones jurídicas contundentes de por qué las normas jurídicas aplicables al caso concreto, eran manifiestamente inconstitucionales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04304-00(AC) Actor: JOHN FRANCISCO MEDINA VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por John Francisco Medina Vargas contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 16 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335025201800500-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a travé s de apode rada[1], prese ntó solic itud de tutel a contr a la Subse cción C de la Secci ón Segun da del Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca, porqu e, a su juici o, al profe rir la sente ncia de 16 de septi embre de 2020, dent ro del proce so adela ntado en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 13335 02520 18005 00- 01, vulne ró sus derec hos funda menta les al debid o proce so y a la igual dad.

Presupuestos fácticos 2. Los presu puest os fácti cos en los cuale s se funda menta la solic itud de tutel a, en sínte sis, son los sigui entes: 3. El señor John Fran cisco Medi na Varga s perte nece a la Polic ía Nacio nal desde el año 1994 en el Nivel Ejec utivo en el cargo de Inten dente. 4.

Indicó que solic itó a la Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal – Casur, que se recon ocier a el subsi dio famil iar como parti da compu table dent ro de la asign ación de retir o de la cual es benef iciar io, en consi derac ión a que el Decre to núm. 1091 de 27 de junio de 1995[2] care ce de funda mento cons tituc ional. 5.

La Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal – Casur, media nte Ofici o núm. E- 00003 -2018 -1493 5 CASUR Id. 34558 1 de 30 de junio de 2018, negó la petic ión, con funda mento en que el estat uto norma tivo que estab lece el recon ocimi ento de dicha pres tació n, esto es el numer al 23.2 del artíc ulo 23 del Decre to núm. 4433 de 31 de dicie mbre de 2004[3] no estab lece este conce pto como parti da compu table. 6.

El actor inst auró deman da en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho contr a la Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal con el fin de que se decla rara la nulid ad del Ofici o núm. E- 00003 -2018 -1493 5 CASUR Id. 34558 1 de 30 de junio de 2018 y, a títul o de resta bleci mient o del derec ho solic itó que se conde ne a la entid ad deman dada a recon ocer y pagar la asign ación de retir o, con la inclu sión del subsi dio famil iar como parti da compu table en un 43% del salar io básic o, corre spond iente a 30% para su cónyu ge, 5% para su prime r hijo, 4% para su segun do hijo, y el resta nte 4% para su terce r hijo a parti r del 22 de marzo de 2013, fech a de retir o de la Polic ía Nacio nal.

Sentencia proferida en audiencia inicial el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 025 2018 00500 00 7. La parte reso lutiv a de la menci onada sent encia disp uso textu almen te lo sigui ente: “[…]

PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta sentencia, de mediar solicitud, por Secretaría, liquídense los gastos procesales; devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso si los hubiere; y archívense los expedientes dejando las constancias del caso. […]”. 7.1. Señaló que, en consideración a la fecha de retiro del actor, esto es el 22 de junio de 2013, la asignación de retiro debió reconocerse con fundamento en los artículos 49 y 23 de los Decretos núms. 1091 de 27 de junio de 1995[4] y 4433 de 31 de diciembre de 2004[5] y encontró que el derecho prestacional fue reconocido bajo dicha normatividad jurídica en la que no se incluyó el subsidio familiar como una partida computable para el caso del personal del nivel ejecutivo, aspecto que, sostuvo, no vulnera el derecho a la igualdad. 8.

Inconf orme con la decis ión, el actor inte rpuso recu rso de apela ción. Providencia proferida el 16 de septiembre de 2020 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 025 2018 00500 01 9.

En la provi denci a se dispu so: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor JHON FRANCISCO MEDINA VARGAS contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones antes expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia judicial. […]”. 9.1.

Consideró que el marco normativo que regula el reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad, perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, gozan de presunción de legalidad en tanto que no han sido declaradas nulas por las autoridades judiciales competentes.

Al efecto, recordó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2019, estudió la legalidad de los artículos 15 y 49 del Decreto núm. 1091 de 27 de junio de 1995[6], 23 del Decreto núm. 4433 de 31 de diciembre de 2004[7] y 3 del Decreto núm. 1858 de 6 de septiembre de 2012[8], específicamente en los apartes que señalan que para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la prima del nivel ejecutivo y el subsidio familiar no tienen carácter salarial, es decir, que no constituyen partidas computables para tales efectos, y “[…] dejó incólume los actos acusados por no existir, entre otros argumentos, vulneración al derecho de igualdad de los referidos uniformados con los demás miembros de la Policía Nacional […]”. 9.2.

Sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía. Sin embargo, encontró que las diferencias acerca del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro entre los Oficiales, Suboficiales y Agentes de Policía y los miembros del Nivel Ejecutivo, no configura por sí misma la vulneración del derecho a la igualdad de las familias de los uniformados en tanto que son categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades, con diferente régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones.

Advirtió además que en las asignaciones de retiro, sólo pueden incluirse los factores sobre los cuales se haya cotizado durante la relación laboral. La solicitud de tutela Pretensiones 10. El actor soli citó en su escri to de tutel a: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor JOHN FRANCISCO MEDINA VARGAS. 2.

Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 11001 3335 025- 2018- 00500- 01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. […]”. 10.1. El actor indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto. 10.2.

A su juicio, la autoridad judicial desconoció las Sentencias T-677 de 2007[9], C-1002 de 2007[10], C-337 de 2011[11], C-629 de 2011[12], T-942 de 2014[13], T-623 de 2016[14], C-015 de 2018[15], C-053 de 2018[16], según los cuales el reconocimiento del subsidio familiar se consolida como un derecho fundamental por conexidad con el mínimo vital. 10.3.

Indicó que fue miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que, a título de subsidio familiar, se le reconoció un valor de $34.405 por cada hijo, excluyendo a la esposa o compañera permanente y que, por el contrario, para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se les reconoce un 30% del sueldo básico por estar casado o en unión marital de hecho, un 5% del sueldo básico por el primer hijo y un 4% del sueldo básico por cada hijo adicional sin superar el 17% por el total de los hijos, para un total máximo del 47% del sueldo básico.

Por otra parte, señaló que, en las fuerzas militares, a los oficiales y suboficiales se les reconoce por concepto de subsidio familiar los mismos porcentajes que a las idénticas categorías policiales, es decir; hasta un 47% del sueldo básico y que los soldados profesionales e infantes de marina perciben por este concepto hasta un 26% del sueldo básico por su esposa o compañera permanente e hijos y que, el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, a título de subsidio familiar, devengan idénticos porcentajes que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, esto es un 47% del sueldo básico.

Por lo que cuestionó que haya un tratamiento diferenciado entre su situación respecto de toda la fuerza pública, incluido el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional. 10.4. Afirmó que debió aplicarse en debida forma el juicio integrado de igualdad en el entendido de que los sujetos objeto de comparación son la familia del actor respecto de las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. 10.5.

Finalmente sostuvo que, en un proceso ordinario, sin importar jurisdicción o competencia judicial, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad cuando se evidencie la existencia de una norma de inferior jerarquía que contradiga o vulnere una disposición de la Constitución Política de 1991, en tanto que no es facultativo, sino obligatorio.

Actuación 11. El Despa cho Susta nciad or, media nte auto de 8 de octub re de 2020; i) admit ió la tutel a, ii) orden ó notif icar a los magis trado s de la Subse cción C de la Secci ón Segun da del Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca y iii) vincu ló en calid ad de terce ros con inter és al Juzga do Veint icinc o Admin istra tivo del Circu ito de Bogot á y a la Nació n – Minis terio de Defen sa Nacio nal – Polic ía Nacio nal – Caja de Sueld os de Retir o, a quien es conce dió el térmi no de tres (3) días para que rindi eran un infor me sobre el parti cular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 12. La Subse cción C de la Secci ón Segun da del Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca solic itó que se negar a la solic itud de ampar o por cuant o en la sente ncia objet o de tutel a, se reali zó el análi sis de los eleme ntos propi os para el trata mient o difer encia do entre grad os dentr o de la Polic ía Nacio nal, respe cto de un mismo tema, asunt o, derec ho o prerr ogati va, estud io que conll evó a concl uir la inexi stenc ia de vulne ració n de los derec hos del ex unifo rmado o de su famil ia. 12.1.

En ese sentido, señaló que la decisión se profirió, comoquiera que el régimen prestacional del señor Medina Vargas no establece el derecho alegado, aunado a que según los precedentes judiciales este régimen no ostentaba trato discriminatorio con el resto de los miembros retirados de la Policía Nacional, y en ese orden de ideas no le asistía la razón a lo pretendido por el actor en el proceso ordinario. 13.

La Polic ía Nacio nal solic itó que se decla re le falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a por cuant o la Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal es un estab lecim iento públ ico, del orden naci onal, con perso nería jurí dica, auto nomía admi nistr ativa, finan ciera y patri monio inde pendi ente, adsc rita al Minis terio de Defen sa Nacio nal y, en conse cuenc ia, no está vincu lada ni depen de de la Polic ía Nacio nal.

Agreg ó que la Polic ía Nacio nal no es la unida d compe tente para reli quida r la asign ación de retir o del actor. 14. La Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal señal ó que en conco rdanc ia con el parág rafo del artíc ulo 49 del Decre to núm. 1091 de 27 de junio de 1995[17], las parti das solic itada s son aplic ables dent ro de la asign ación de retir o única mente para los miemb ros perte necie ntes a los escal afone s de Agent es, Subof icial es y Ofici ales, el que no es el caso del actor quié n desem peñó el cargo de Inten dente Jefe, toda vez que al homol ogars e al Nivel Ejec utivo, las condi cione s con las cuale s se recon ocier a cualq uier derec ho prest acion al cambi aron, al estar regu lada por norma s de carác ter espec ial para cada uno de esta categ oría. Por lo tanto, concl uyó que no era proce dente el recon ocimi ento de la parti da de Subsi dio Famil iar a retir ados perte necie ntes al Nivel Ejec utivo, quien es cuent an con las parti das propi as de dicha espe ciali dad confo rme con la norma tivid ad exist ente para cada una de ellas.

Solic itó que se niegu en las prete nsion es de ampar o por cuant o la autor idad judic ial deman dada se pronu nció con funda mento en los parám etros lega les y juris prude ncial es aplic ables al caso. 15. El Juzga do Veint icinc o Admin istra tivo del Circu ito de Bogot á guard ó silen cio en esta oport unida d proce sal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Secci ón es compe tente para cono cer de este proce so, de confo rmida d con los artíc ulos 1.º y 32 del Decre to núm. 2591 de 19 de novie mbre de 1991, por el cual se regla menta la acció n de tutel a estab lecid a en el artíc ulo 86 de la Const ituci ón Polít ica, el artíc ulo 1.º del Decre to núm. 1983 de 30 de novie mbre de 2017[18], el Acuer do 377 de 11 de dicie mbre de 2018[19], y el Acuer do núm. 80 de 12 de marzo de 2019[20].

Generalidades de la acción de tutela 17. La acció n de tutel a ha sido insti tuida como inst rumen to prefe rente y sumar io, desti nado a prote ger de maner a efect iva e inmed iata los derec hos const ituci onale s funda menta les, cuand o hayan sido viol ados o amena zados por las autor idade s públi cas, o por los parti cular es, en los casos expr esame nte indic ados.

Proc ede, a falta de otro medio de defen sa judic ial, a menos que se utili ce como mecan ismo trans itori o, para preve nir un perju icio irrem ediab le. Cuestión previa 18. La Sala advie rte que previ o al plant eamie nto del probl ema juríd ico, resul ta neces ario preci sar el presu puest o sobre la legit imaci ón en la causa por pasiv a, para efect os de deter minar, tanto el punto de derec ho en discu sión, como el alcan ce del conte nido de la sente ncia. 19.

Visto el artíc ulo 13 del Decre to 2591 frent e a la legit imaci ón en la causa por pasiv a, señal a expre samen te lo sigui ente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 20. De igual mane ra la Corte Cons tituc ional, media nte sente ncia T- 1001 de 30 de novie mbre de 2006[21], se refir ió a la falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a en los sigui entes térm inos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[22]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 21. La Sala advie rte que la Polic ía Nacio nal solic itó la desvi ncula ción del trámi te de la acció n de tutel a por falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a. 22.

Al respe cto, es preci so indic ar que el actor pres entó la solic itud de tutel a de la refer encia cont ra la Subse cción C de la Secci ón Segun da del Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca porqu e, a su juici o, al profe rir la sente ncia de 16 de septi embre de 2020, dent ro del proce so adela ntado en contr a de la Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 13335 02520 18005 00- 01, vulne ró sus derec hos funda menta les al debid o proce so y a la igual dad. 23.

En ese orden de ideas y en consi derac ión a que en efect o, de confo rmida d con el liter al b) del numer al 3º. del artíc ulo 7 del Decre to núm. 15123 de 11 de agost o de 2000[23], la Caja de Sueld os de Retir o de la Polic ía Nacio nal es un estab lecim iento públ ico del orden naci onal, con perso nería jurí dica, auto nomía admi nistr ativa, finan ciera y patri monio inde pendi ente, adsc rito al Minis terio de Defen sa Nacio nal, esta Sala advie rte que esa entid ad no está vincu lada ni depen de de la Polic ía Nacio nal para ejerc er su defen sa judic ial. 24.

En tal virtu d, la Sala decla rará proba da la excep ción de falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a alega da. Problemas jurídicos 25. En el caso sub exami ne, los probl emas juríd icos que debe resol ver la Sala consi sten en: i) deter minar si, en efect o, es proce dente la acció n de tutel a acred itánd ose el cumpl imien to de los requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a contr a sente ncias judi ciale s, y de ser así, ii) estab lecer si la Subse cción C de la Secci ón Segun da del Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca, al profe rir la sente ncia de 16 de septi embre de 2020 dentr o del proce so de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 1 33 35 025 2018 00500 01, incur rió en i) defec to susta ntivo por desco nocim iento del prece dente judi cial y en la ii) causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón por la no aplic ación de la excep ción de incon stitu ciona lidad, lo que trajo como cons ecuen cia que al actor no se le recon ocier a el respe ctivo pago del subsi dio famil iar. 26.

Para resol ver los anter iores prob lemas jurí dicos esta Sala anal izará los sigui entes tema s: i) proce denci a de la acció n de tutel a frent e a provi denci as judic iales; ii) requi sitos gene rales y espec iales de proce dibil idad de la acció n de tutel a cuand o se dirig e contr a provi denci as judic iales; iii) análi sis del cumpl imien to de los requi sitos de proce dibil idad en el caso concr eto; iv) el defec to susta ntivo por desco nocim iento del prece dente judi cial; v) la figur a de la excep ción de incon stitu ciona lidad en el orden amien to juríd ico colom biano; vi) la causa l de la viola ción direc ta de la Const ituci ón por la no aplic ación de la excep ción de incon stitu ciona lidad; vii) marco norm ativo y juris prude ncial del derec ho funda menta l al debid o proce so; viii) marc o norma tivo y juris prude ncial del derec ho funda menta l a la igual dad; ix) análi sis del caso concr eto y final mente las x) concl usion es de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. Con ocasi ón de la acció n de tutel a insta urada por la señor a Nery Germa nia Álvar ez Bello en un asunt o que fue asumi do por impor tanci a juríd ica por la Sala Plena [24], en sente ncia de 31 de julio de 2012, esta Corp oraci ón consi deró neces ario admit ir que debe acome terse el estud io de fondo de la acció n de tutel a cuand o se esté en prese ncia de provi denci as judic iales – sin impor tar la insta ncia y el órgan o que las profi era - que resul ten viola toria s de derec hos funda menta les, obser vando al efect o los parám etros fija dos hasta el momen to juris prude ncial mente y los que en el futur o deter mine la ley y la propi a doctr ina judic ial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Secci ón adopt ó[25] como pará metro s a segui r los señal ados en la sente ncia C- 590 de 8 de junio de 2005, prof erida por la Corte Cons tituc ional, sin perju icio de los demás pron uncia mient os que esta Corpo ració n elabo re sobre el tema. 29.

Por lo anter ior, y con el fin de hacer oper ante la nueva posi ción juris prude ncial, estab leció como requ isito s gener ales de proce dibil idad de esta acció n const ituci onal, cuan do se dirig e contr a decis iones judi ciale s: i) la relev ancia cons tituc ional del asunt o; ii) el uso de todos los medio s de defen sa judic iales salv o la exist encia de un perju icio irrem ediab le; iii) el cumpl imien to del princ ipio de inmed iatez; iv) la exist encia de una irreg ulari dad proce sal con efect o decis ivo en la provi denci a objet o de incon formi dad; v) la ident ifica ción clara de los hecho s causa ntes de la vulne ració n y su alega ción en el proce so, y vi) que no se trate de tutel a contr a tutel a. 30.

Además de estas exig encia s, la Corte en la menci onada sent encia C–59 0 de 2005, prec isó que era imper ioso acred itar la exist encia de unos requi sitos espe ciale s de proce dibil idad que el propi o Tribu nal Const ituci onal los ha consi derad o como las causa les concr etas que “de verif icars e su ocurr encia auto rizan al juez de tutel a a dejar sin efect o una provi denci a judic ial”[26]. 31.

Así pues, el juez debe compr obar la ocurr encia de al menos uno de los sigui entes defe ctos: i) orgán ico; ii) proce dimen tal absol uto; iii) fácti co; iv) mater ial o susta ntivo; v) error indu cido; vi) decis ión sin motiv ación; vii) desco nocim iento del prece dente; y viii) viol ación dire cta de la Const ituci ón. 32.

De lo expue sto, la Sala advie rte que cuand o el juez const ituci onal conoc e una deman da impet rada en ejerc icio de la acció n de tutel a y en la que se alega la vulne ració n de derec hos funda menta les con ocasi ón de la exped ición de una provi denci a judic ial: en prime r lugar, debe verif icar la prese ncia de los requi sitos gene rales y, en segun do térmi no, le corre spond e exami nar si en el caso objet o de análi sis se confi gura uno de los defec tos espec iales ya expli cados, permi tiénd ole de esta maner a “deja r sin efect o o modul ar la decis ión”[27] que encaj e en dicho s parám etros. 33.

Se trata, enton ces, de una rigur osa y cuida dosa const ataci ón de los presu puest os de proce dibil idad, por cuant o resul ta a todas luce s neces ario evita r que este instr ument o excep ciona l se convi erta en una maner a de desco nocer prin cipio s y valor es const ituci onale s tales como los de cosa juzga da, debid o proce so, segur idad juríd ica e indep enden cia judic ial que gobie rnan todo proce so juris dicci onal. 34.

El crite rio expue sto fue reite rado en pronu nciam iento de la Sala Plena de la Corpo ració n en sente ncia de unifi cació n de 5 de agost o de 2014[28]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estud iará la proce denci a de la acció n de tutel a bajo la premi sa del cumpl imien to de los requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a contr a provi denci as judic iales, dispu estos por la sente ncia C- 590 de 2005, prof erida por la Corte Cons tituc ional. 36.

En el caso bajo exame n la Sala exami nará si la acció n de tutel a cumpl e con los requi sitos gene rales de proce dibil idad, así: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la igualdad. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y en la causal de violación directa de la Constitución. 36.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[29], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4.

Cumplió con el principio de inmediatez[30]. 36.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 36.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 36.7.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 36.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 37. La Sala consi dera que es neces ario señal ar que en nuest ro orden amien to juríd ico se han desar rolla do en torno a las decis iones judi ciale s, entre otra s, las sigui entes figu ras juris prude ncial es: la doctr ina proba ble, el antec edent e juris prude ncial, el prece dente juri sprud encia l, la sente ncia de unifi cació n y la exten sión de la juris prude ncia. 38.

Dichas figu ras encue ntran su funda mento lega l en los artíc ulos 4.º de la Ley 169 de 31 de dicie mbre de 1896[31] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[32]; así como su respa ldo juris prude ncial las sente ncias C- 836 de 2001[33]; C- 816 de 2011[34]; C- 179 de 2016[35]; y T- 102 de 2014[36]. 39.

En relac ión con esta causa l, la Corte Cons tituc ional ”[37] ha desar rolla do, ampli ament e, el conce pto del prece dente judi cial, seña lando que es el “[…] conju nto de sente ncias prev ias al caso que se habrá de resol ver que por su perti nenci a para la resol ución de un probl ema juríd ico const ituci onal, debe cons idera r neces ariam ente un juez o una autor idad deter minad a, al momen to de dicta r sente ncia […]”, que busca aseg urar la efica cia de los princ ipios y derec hos funda menta les a la igual dad, a la buena fe, a la segur idad juríd ica y a la confi anza legít ima que, a su vez, garan tizan la prote cción del debid o proce so y el acces o efect ivo a la Admin istra ción de Justi cia. 40.

Lo anter ior encue ntra su funda mento en el crite rio desar rolla do por la Corte Cons tituc ional [38], segú n el cual la activ idad inter preta tiva que se reali za con funda mento en el princ ipio de la auton omía judic ial está suped itada al respe to del derec ho a la igual dad en la aplic ación de la ley, lo que supon e, neces ariam ente que, en casos anál ogos, los funci onari os judic iales se encue ntran atad os en sus decis iones, por la regla juri sprud encia l que, para el asunt o concr eto, se haya fijad o por el funci onari o de super ior jerar quía (prec edent e verti cal) o por el mismo juez (pre ceden te horiz ontal ). 41.

Sin embar go, la misma Cort e ha preci sado que, salvo en mater ia const ituci onal, cuya doct rina es oblig atori a[39], la regla del respe to del prece dente no es absol uta, debid o a que la inter preta ción judic ial no puede torn arse infle xible fren te a la dinám ica socia l, ni petri ficar se, o conve rtirs e en el único crit erio tendi ente a resol ver una situa ción concr eta. 42.

Lo anter ior se tradu ce en el recon ocimi ento de un conju nto de supue stos en los cuale s resul ta legít imo apart arse del prece dente judi cial vigen te, desar rolla dos juris prude ncial mente y recog idos en pronu nciam iento s anter iores de la Sala[40], a saber: i) la disan alogí a o falta de semej anza estri cta entre el caso que origi na el prece dente y el que se resue lve con poste riori dad; ii) una trans forma ción signi ficat iva de la situa ción socia l, polít ica o econó mica en la que se debe aplic ar la regla defi nida con anter iorid ad con fuerz a de prece dente; iii) un cambi o en el orden cons tituc ional o legal que sirvi ó de base a la toma de las decis iones adop tadas como prec edent es; iv) la falta de clari dad o consi stenc ia en la juris prude ncia que debe ser tomad a como refer ente, y, v) la consi derac ión que esa juris prude ncia resul ta errón ea, por ser contr aria a los valor es, objet ivos, prin cipio s y derec hos en los que se funda menta el orden amien to juríd ico. 43.

En efect o, la Sala[41] ha recon ocido que, “en los event os refer idos, el juez que se separ a del prece dente asum e una espec ial carga de argum entac ión, en virtu d de la cual debe expon er, de maner a clara, razon ada y compl eta, las razon es en las que funda menta el cambi o de posic ión juris prude ncial [42]”, para lo cual resul ta oblig atori o refer irse a este –al prece dente -, anali zarlo resp ecto del caso concr eto y funda menta r con sufic ienci a los motiv os y las norma s en que se suste nta la decis ión de apart arse. 44.

Por últim o, debe hacer se énfas is, en que la labor judi cial que lleva n a cabo los órgan os de cierr e como lo son: la i) Corte Cons tituc ional, ii) el Conse jo de Estad o y iii) la Corte Supr ema de Justi cia, cuand o estab lecen o fijan el alcan ce de una dispo sició n norma tiva, crea n regla s y sub regla s juris prude ncial es, que deben ser tenid as en cuent a por todos los juece s, cuand o: a) se evide ncie que los hecho s del caso sean equip arabl es a los resue ltos anter iorme nte y b) que la ratio deci dendi resu elva un probl ema juríd ico semej ante al propu esto en el nuevo caso.

La excepción de inconstitucionalidad 45. La excep ción de incon stitu ciona lidad cons iste en la facul tad que tiene n los juece s o las autor idade s admin istra tivas de inapl icar una norma jurí dica al caso concr eto cuand o vulne ra algún post ulado de la Const ituci ón Polít ica de 1991, y tiene como obje tivo princ ipal, gara ntiza r la prote cción de los derec hos funda menta les y el princ ipio de la supre macía de la Const ituci ón. 46.

En ese orden de ideas, el artíc ulo 4 de la Const ituci ón Polít ica de 1991, disp one lo sigui ente: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. (Resaltado por la Sala). 47. La Corte Cons tituc ional, frent e al tema ha dicho lo sigui ente[43]: “[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[44]. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto[45] ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[46]. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto[47].

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]”. 48.

En ese orden de ideas, la excep ción de incon stitu ciona lidad: i) puede ser ejerc ida a solic itud de parte o ex offic io por parte del juez, ii) es infor mal dado que no se requi eren requi sitos exig entes para su confi gurac ión, en donde bast a que se demue stre que la norma jurí dica aplic able al caso concr eto sea manif iesta mente cont raria a la Const ituci ón Polít ica de 1991 y iii) tiene efec tos inter part es[48].

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 49. En lo que respe cta a la causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón, se tiene que, de acuer do con la juris prude ncia de la Corte Cons tituc ional, este se predi ca cuand o la afect ación se deriv a de una inter preta ción legal inco nstit ucion al o por la omisi ón en aplic ar la excep ción de incon stitu ciona lidad, por parte de la autor idad judic ial.

Sobre el parti cular, la Corte Cons tituc ional prec isó lo sigui ente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[49]. 50.

En ese orden de ideas, la causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón, se estru ctura cuan do la afect ación se deriv a de una i) inter preta ción de las norma s juríd icas contr arias a la Const ituci ón, ii) por la omisi ón en aplic ar la excep ción de incon stitu ciona lidad y iii) cuand o la autor idad judic ial desco noce los postu lados de la Carta Polí tica de 1991. 51.

Ahora bien, la Corte Cons tituc ional resp ecto a la causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón por la omisi ón en aplic ar la excep ción de incon stitu ciona lidad, ha dicho que: “[ ] Recuérdese que la excepción de inconstitucionalidad consiste en la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía a propósito de un caso particular y con efectos inter partes.

Cuando una autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad en una providencia judicial comete una violación directa de la Constitución ya que pasa por alto el artículo 4 de la Carta Política que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente desconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de supremacía de la Constitución consiste en que “esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello”[50].

De manera similar ha señalado que “el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que le es consustancial, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. La figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales”[51] […]”. 52.

En ese orden de ideas, se evide ncia que cuand o en una provi denci a judic ial no se inapl ica una norma jurí dica que contr adice mani fiest ament e los postu lados cons tituc ional es, se confi gura la viola ción direc ta de la Const ituci ón por la omisi ón en aplic ar la excep ción de incon stitu ciona lidad [52].

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 53. Visto el artíc ulo 29 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 54.

Atendi endo a que, la Corte Cons tituc ional [53] ha defin ido el derec ho al debid o proce so, como “[…] el conju nto de garan tías previ stas en el orden amien to juríd ico, a travé s de las cuale s se busca la prote cción del indiv iduo incur so en una actua ción judic ial o admin istra tiva, para que duran te su trámi te se respe ten sus derec hos y se logre la aplic ación corr ecta de la justi cia.  […]”, y ha recor dado que “[…] En virtu d del citad o derec ho, las autor idade s estat ales no podrá n actua r en forma omní moda, sino dent ro del marco jurí dico defin ido democ rátic ament e, respe tando las forma s propi as de cada juici o y asegu rando la efect ivida d de aquel los manda tos que garan tizan a las perso nas el ejerc icio pleno de sus derec hos[… ]” de maner a que ha resal tado que el derec ho al debid o proce so tiene como prop ósito “[…] la defen sa y prese rvaci ón del valor mate rial de la justi cia, a travé s del logro de los fines esen ciale s del Estad o, como la prese rvaci ón de la convi venci a socia l y la prote cción de todas las perso nas resid entes en Colom bia en su vida, honr a, biene s y demás dere chos y liber tades públ icas (preá mbulo y artíc ulos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 55. Visto el artíc ulo 13 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 56. Atendi endo a que la Corte Cons tituc ional [54] ha enten dido que el derec ho a la igual dad “[…] compo rta un conju nto de manda tos indep endie ntes y no siemp re armón icos, entr e los que se desta can (i) la igual dad forma l o igual dad ante la ley, relac ionad a con el carác ter gener al y abstr acto de las dispo sicio nes norma tivas dict adas por el Congr eso de la Repúb lica y su aplic ación unif orme a todas las perso nas;

(ii) la prohi bició n de discr imina ción, que exclu ye la legit imida d const ituci onal de cualq uier acto (no solo las leyes ) que invol ucre una disti nción basa da en motiv os defin idos como prohi bidos por la Const ituci ón Polít ica, el derec ho inter nacio nal de los derec hos human os, o bien, la prohi bició n de disti ncion es irraz onabl es; y (iii) el princ ipio de igual dad mater ial, que orden a la adopc ión de medid as afirm ativa s para asegu rar la vigen cia del princ ipio de igual dad ante circu nstan cias fácti cas desig uales. […]”.

Análisis del caso en concreto 57. Visto el marco norm ativo y los desar rollo s juris prude ncial es en la parte cons idera tiva de esta sente ncia, la Sala proce de a reali zar el análi sis del acerv o proba torio, para poste riorm ente, en aplic ación del silog ismo juríd ico, concl uir el caso concr eto. 58.

La Sala proce derá a aprec iar y valor ar las prueb as aport adas por las parte s, de confo rmida d con las regla s de la sana críti ca y en los térmi nos del artíc ulo 176 del Códig o Gener al del Proce so, aplic ando para ello las regla s de la lógic a y la certe za que sobre dete rmina dos hecho s se requi ere para efect os de decid ir lo que en derec ho corre spond a, en relac ión con los probl emas juríd icos plant eados por la parte acto ra en su respe ctivo escr ito de tutel a. Acervo y análisis probatorios 59.

Dentro del exped iente que conti ene la acció n de tutel a se encue ntra el exped iente remi tido en medio magn ético del proce so adela ntado en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 1 33 35 025 2018 00500 01.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 60. Para la aplic ación del prece dente judi cial al caso concr eto es neces ario verif icar la proce denci a de los sigui entes crit erios: i) que en la ratio deci dendi de las sente ncias ante riore s se encue ntre una regla juri sprud encia l aplic able al caso a resol ver; ii) que esta ratio resu elva un probl ema juríd ico semej ante al propu esto en el nuevo caso y, iii) que los hecho s del caso sean equip arabl es a los resue ltos anter iorme nte[55]. 61.

El actor, en su escri to de tutel a, señal ó que la autor idad judic ial accio nada, se apart ó de los prece dente s judic iales sent ados por la Corte Cons tituc ional en las sente ncias i) T- 677 de 2007, ii) C- 1002 de 2007, iii) C- 337 de 2011, iv) C- 629 de 2011, v) T- 942 de 2014, vi) T- 623 de 2016, vii) C- 015 de 2018 y viii) C- 053 de 2018. 62.

En ese orden de ideas, la Sala debe efect uar el respe ctivo anál isis de las sente ncias prof erida s por la Corte Cons tituc ional, para concl uir si la autor idad judic ial accio nada al resol ver el caso concr eto desco noció dich os prece dente s judic iales. Para tales efec tos, se anali zarán los probl emas juríd icos y los respe ctivo s argum entos jurí dicos abor dados por la Corte Cons tituc ional en dicha s provi denci as judic iales.

Sentencia T-677 de 2007[56] 63. La Corte Cons tituc ional cono ció de un asunt o en el que la actor a, solic itó a la Direc ción de Perso nal del Ejérc ito Nacio nal el recon ocimi ento y pago del subsi dio famil iar en favor de la hija extra matri monia l de un Ofici al Mayor del Ejérc ito Nacio nal quien es se negar on a acced er a su solic itud, por cuant o, la misma, sólo la podía efec tuar el ofici al.

La Corte cons ideró que debía reso lver el sigui ente probl ema juríd ico: “[…] En atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala establecer si el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal – desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para tales fines […]”. 64.

Expres ó que, con funda mento en la juris prude ncia const ituci onal, el derec ho a recib ir el subsi dio famil iar recon ocido como una deriv ación pres tacio nal del derec ho a la segur idad socia l, puede ser recla mado media nte la acció n de tutel a cuand o el afect ado es un menor de edad. 65.

La Corte Cons tituc ional al resol ver el caso sub exami ne, consi deró que: “[…] En el asunto que revisa la Sala en la presente ocasión, se tiene que la menor es la segunda hija extramatrimonial de un Oficial del Ejército quien se niega a seguir el trámite regular para solicitar que se le otorgue a su hija el subsidio familiar del 4% a que tiene derecho la niña por ser su segunda hija.

A partir de las pruebas que obran en el expediente, fue factible constatar que la menor requiere de esta suma para su manutención. También se confirmó que en el trámite del proceso por alimentos efectuado ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá la madre había accedido a reducir el porcentaje de cuota alimentaria de un 25% a un 20%, por cuanto el padre de la niña le había asegurado que elevaría cuanto antes la solicitud ante la comandancia del Ejército para exigir la entrega del subsidio y hasta el día de hoy no lo ha hecho, en detrimento de la efectiva realización de los derechos constitucionales fundamentales de la menor. 23.- Estima la Corporación que si bien es cierto los trámites regulares deben ser respetados y este acatamiento tiene una justificación constitucional, al ser el derecho al subsidio familiar un derecho cierto, que no se encuentra bajo discusión, el conducto regular – esto es que sea el oficial mismo quien eleve la solicitud - se torna en una mera formalidad y se convierte, a su turno, en un obstáculo para que la menor goce de su derecho a recibir el subsidio.

En otros términos: hacer depender el otorgamiento del subsidio familiar del hecho de que su pago sea solicitado por el padre de la niña, resulta en el caso bajo examen una medida exagerada que no supera el test de proporcionalidad tal y como este fue descrito en líneas precedentes. No sería factible afirmar ni siquiera que en el asunto sub judice se presente un conflicto entre derechos, pues no podría alegarse, sin incurrir en un error grave de apreciación, que la entidad demandada tiene derecho a que los oficiales que trabajan para ella soliciten, en todos los casos, sin lugar a ninguna excepción, el pago del subsidio familiar para sus hijos o hijas.

Aquí resulta imprescindible reparar en la situación que se presenta en el asunto bajo estudio por cuanto el padre de la menor se niega de modo insistente a elevar la solicitud del subsidio a favor de su hija extramatrimonial ante la comandancia del Ejército y, al hacerlo, se convierte en obstáculo inamovible para que la niña pueda disfrutar de su derecho fundamental al subsidio familiar.

Por demás, cuando se lee la legislación que regula la materia, es fácil constatar que no se presenta una exigencia particular en lo referente a quién debe presentar la solicitud y, si se ha fijado esta obligación, ha sido por vía reglamentaria […]”. […] “[…] Lo que se busca es justamente que la entidad demandada se abstenga de aplicar reglamentaciones inferiores las cuales vistas a la luz de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales orientados a amparar los Derechos de la Niñez así como a partir de los desarrollos efectuados por la jurisprudencia constitucional, resultan por entero incompatibles con el respeto de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas.

Lo que se pretende aquí es poner de manifiesto que pese a existir una decisión administrativa cobijada por la presunción de legalidad y de constitucionalidad, la Constitución debe prevalecer en el caso de incompatibilidad con la misma. 26.- Ahora bien, no puede perderse de vista que en este lugar no se está controvirtiendo la vigencia de la normatividad que regula la solicitud del subsidio familiar para los oficiales del Ejército Nacional.

Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía general […]”. 66. Para la Sala, la autor idad judic ial accio nada no incur rió en defec to susta ntivo por desco nocim iento del prece dente judi cial, toda vez que las situa cione s fácti cas y los probl emas juríd icos de ambos caso s son total mente dife rente s, y en ese orden de ideas no se desco noció la ratio deci dendi esta bleci da en dicha sent encia. 67.

La Sala al estud iar el conte nido y alcan ce de la sente ncia T- 677 de 2007, evid encia que el probl ema juríd ico a resol ver consi stió en deter minar si “[…] el Minis terio de Defen sa - Ejérc ito Nacio nal, Secci ón de Ejecu ción Presu puest al – desco noce los derec hos const ituci onale s funda menta les (artí culo 44 super ior) de una menor al negar se a entre garle el subsi dio famil iar del 4% que la favor ece por ser la segun da hija –extr amatr imoni al - de un ofici al que traba ja para esa insti tució n esgri miend o como excus a que el ofici al mismo no ha eleva do la solic itud y, en tal senti do, no ha cumpl ido con la regla menta ción adopt ada para tales fine s […]”, por el contr ario, en el caso sub exami ne, la autor idad judic ial accio nada tenía que resol ver el probl ema juríd ico consi stent e en estab lecer si al actor quie n era miemb ro del nivel ejec utivo de la Polic ía Nacio nal se le debía reco nocer el pago del respe ctivo subs idio famil iar en los térmi nos del Decre to núm. 1091 de 27 de junio de 1995[57].

En ese orden de ideas, debe hacer se énfas is que en el caso decid ido por la Corte Cons tituc ional en la sente ncia T- 677 de 2007, no se estab a resol viend o la contr overs ia juríd ica del respe ctivo reco nocim iento del subsi dio famil iar en los térmi nos del Decre to núm. 1091 a favor de un miemb ro de la Polic ía Nacio nal.

Sentencia T-942 de 2014[58] 68. La Corte Cons tituc ional cono ció de una tutel a en la que se cuest ionab a que la Caja de Compe nsaci ón Famil iar de Comfe nalco Sant ander nega ra la petic ión de afili ar en calid ad de benef iciar io al nieto del actor, respe cto de quien le había sido entr egada su custo dia.

La Corte debí a resol ver el sigui ente probl ema juríd ico: “[…] Le corresponde a la Sala de Revisión establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y el derecho constitucional de protección especial de la niñez, que le asisten al menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, están siendo vulnerados por Comfenalco Santander, al negarle la condición de beneficiario del subsidio familiar del que es titular su abuelo materno […]”. 69.

Afirmó que: “[…] 4.2. El actor le solicita al juez constitucional que le ordene a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, que acepte como beneficiario del subsidio familiar al menor antes referido, ya que tal entidad ha negado en dos oportunidades dicha petición[59], con el argumento de que las leyes que regulan la materia no establecen que los nietos puedan ser beneficiarios del subsidio familiar del afiliado a dicha caja. 4.3.

El demandante, insiste en la necesidad de que su nieto pueda ser tenido como su beneficiario, primero, porque considera que Abdiel Samuel Santiago debe tener derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la Caja de Compensación accionada, de los cuales gozan sus otros dos hijos menores de edad que componen el núcleo familiar en el que crece actualmente el accionante.

Segundo, porque el subsidio de $25.000 pesos mensuales que recibiría por Abdiel Samuel Santiago, le ayudarían bastante para solventar los gastos de aquel, que son asumidos por él y por su esposa que es ama de casa. 4.3.1. En relación con el primero de los argumentos, debe detenerse la Sala a analizar el régimen del subsidio familiar y los beneficiarios del mismo, para establecer si, Abdiel Samuel Santiago, con base en las normas que regulan la materia, analizadas a la luz de la Constitución, puede ser también beneficiario del subsidio familiar que recibe el señor Edgar Daza Vega para sus hijos menores de edad, por parte de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.

Así las cosas, la Ley 21 de 1982, establece que el subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie o servicios, para los trabajadores de medianos y menores ingresos, según el número de personas que dependen del él, con el objetivo de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

Por su parte, el artículo 3º de la ley 789 de 2002, establece que los beneficiarios del subsidio familiar son los hijos menores de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos o hijastros; los hermanos que no sobrepasen los 18 años, huérfanos de padres y que dependan del trabajador, y, los padres del trabajador, mayores de 60 años, siempre que no reciban ni salario, ni renta, ni pensión. En efecto, como queda claro de la lectura de las normas citadas, las leyes que regulan la materia no establecen en forma expresa que los nietos del trabajador tienen la calidad de beneficiarios del subsidio familiar.

Sin embargo, en el caso bajo estudio, se advierte que el menor Samuel Abdiel Santiago Daza Castiblanco, no solo es el nieto del señor Edgar Daza Vega. Como ya se ha puesto de presente, Abdiel Samuel Santiago es hijo de Natalia Daza Castiblanco y se desconoce el nombre de su padre, pues Natalia fue puesta en incapacidad de resistir y abusada sexualmente y, como resultado de dicho actuar, quedó en embarazo.

Así, sus padres Edgar Daza y Nacy Edith Castiblanco, decidieron acogerla a ella y a su hijo, en el seno de su hogar, para apoyarla y orientarla en la crianza del menor, pues como bien lo dijo su padre “tanto él [Abdiel Samuel Santiago] como su mamá [Natalia] depende[n] económicamente de mí aunque NATALIA es mayor de edad está recuperándose del trauma sufrido por el abuso y acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y por eso está recibiendo el apoyo de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija NATALIA pueda estudiar y así en un futuro pueda sostenerse y sostener a su hijo, esto mismo motivó para que me dieran la custodia provisional de mi nieto[…]”.

En consecuencia, como se ve, el señor Edgar Daza, además de ser el abuelo de Abdiel Samuel Santiago, tiene su custodia provisional desde el 10 de febrero del año 2014, la cual ejerce junto con su esposa, la señora Nacy Edith Castiblanco, tal y como figura en el acta de conciliación no. 0019 de la misma fecha, cuyo numeral primero prevé: “La señora NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, entrega la custodia provisional de su hijo ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, a sus abuelos maternos los señores NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ y EDGAR DAZA VEGA, para lo cual deberán responder por su cuidado personal, moral y cultural […]”[60].

Así, se tiene que el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar compuesto por su mamá Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen a cargo su custodia, y sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y Manuel Alejandro, de 25, 21, 11 y ocho años. Entonces, al tener los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de garantizarle su pleno y armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno de una familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por ende, demostrado que el menor vive constantemente con sus abuelos y tíos maternos, que son su única familia, que sus gastos son asumidos por sus abuelos maternos quienes detentan su custodia, y desempeñan afectiva y económicamente el papel de padres, debería entenderse, en este caso concreto, que Abdiel Samuel Santiago está en una situación idéntica a la de sus tíos menores de edad y que nada justifica que reciba un trato disímil en el núcleo familiar al que pertenece […]”. 70.

Expres ó que no habrí a ningu na razón para esta blece r una difer encia de trato entr e Abdie l Samue l Santi ago y los menor es Lina Melis a y Manue l Aleja ndro, toda vez que son los tres integ rante s de una misma fami lia, a quien es sus abuel os mater nos y padre s respe ctivo s, trata n como hijos, en ese orden de ideas, este víncu lo juríd ico debía ser ampar ado a la luz de la Const ituci ón Polít ica de 1991.

Ello es así, toda vez que en ese caso, el señor Daza Cast iblan co fungí a como el padre de crian za del menor Abdi el Samue l Santi ago Daza Casti blanc o y, en conse cuenc ia, el menor debí a gozar de los mismo s derec hos y prerr ogati vas de las que gozan sus hijos meno res de edad. 71.

Manife stó que, ademá s de que el señor Abdi el Samue l Santi ago Daza Casti blanc o, tiene dere cho a conta r con las misma s prerr ogati vas que tiene n los menor es que confo rman el núcle o famil iar en el que él vive, a la famil ia Daza Casti blanc o le sería, en princ ipio, de mucha ayud a en mater ia econó mica, el recon ocimi ento del respe ctivo subs idio mensu al que conce de la Caja de Compe nsaci ón famil iar Comfe nalco Sant ander, tenie ndo en cuent a que la suma de $25.0 00, podrí a ayuda r en los gasto s que en el numer oso hogar son gener ados por el menor Abdi el Samue l Santi ago Daza Vega. 72.

La Corte Cons tituc ional al resol ver el caso sub exami ne, concl uyó que: “[…] Por las consideraciones precedentes, en el caso concreto, la Sala Considera (sic) que los derechos derivados de la seguridad social se deben extender por igual a los miembros de la misma familia, por lo tanto, Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco debe ser considerado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para efectos del subsidio, como hijo de crianza del señor Edgar Daza y, correlativamente, debe tener los mismos derechos que les asisten a Lina Melisa y a Manuel Alejandro, en este caso, a recibir el subsidio familiar y a gozar de todos los beneficios de los que gozan los otros dos menores de edad que componen el núcleo familiar del señor Edgar Daza Vega, siempre que la custodia del menor siga a cargo de aquel, hasta los 18 años, o, siendo mayor, si está haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes para el efecto.

Lo anterior, por cuanto nada amerita que haya un trato disímil entre los menores de edad que componen la familia Daza Castiblanco, pues sería discriminatorio de los derechos de Abdiel Samuel Santiago y, además, porque su abuelo paterno, quien detenta su custodia, necesita de los $25.000 pesos mensuales del subsidio que es entregado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para solventar los gastos en los que incurre el menor accionante.

En ese orden, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, debe tener como beneficiario del subsidio familiar que recibe el señor Edgar Daza Vega, a su nieto, Abdiel Samuel Daza Castiblanco, quien gozará de los mismos derechos de los que gozan los hijos menores de edad del afiliado, en los términos de las leyes que rigen la materia.

De igual forma, como el señor Edgar Daza Vega detenta la custodia provisional de su nieto desde el diez de febrero de 2014, el pago del subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel Santiago, deberá realizarse por Comfenalco Santander desde el mes de marzo de 2014, fecha en la que además el señor Daza Vega radicó ante la accionada solicitud de pago del mismo en favor de su nieto, la cual fue negada […]”. 73.

La Sala, al estud iar el conte nido y alcan ce de la sente ncia T- 942 de 2014, evid encia que el probl ema juríd ico a resol ver consi stió en deter minar si “[…] los derec hos funda menta les al mínim o vital en conco rdanc ia con los derec hos a la digni dad human a, a la solid arida d, a la vida, a la integ ridad pers onal, a la igual dad y el derec ho const ituci onal de prote cción espe cial de la niñez, que le asist en al menor Abdi el Samue l Santi ago Daza Casti blanc o, están sien do vulne rados por Comfe nalco Sant ander, al negar le la condi ción de benef iciar io del subsi dio famil iar del que es titul ar su abuel o mater no […]”, por el contr ario, en el caso sub exami ne, la autor idad judic ial accio nada tenía que resol ver el probl ema juríd ico consi stent e en estab lecer si al actor, quien era miemb ro del nivel ejec utivo de la Polic ía Nacio nal se le debía reco nocer el pago del respe ctivo subs idio famil iar en los térmi nos del Decre to 1091 de 27 de junio de 1995.

En ese orden de ideas, debe hacer se énfas is que en el caso decid ido por la Corte Cons tituc ional en la sente ncia T- 942 de 2014, no se estab a resol viend o la contr overs ia juríd ica del respe ctivo reco nocim iento del subsi dio famil iar en los térmi nos del Decre to 1091 a favor de un miemb ro de la Polic ía Nacio nal.

Sentencia T-623 de 2016[61] 74. La Corte Cons tituc ional abor dó el análi sis de un caso en el que la actor a solic itó a la Caja de Compe nsaci ón Famil iar del Valle del Cauca –Com fandi, el pago del subsi dio famil iar a favor de su hija de 24 años, quie n desde los 3 meses fue diagn ostic ada con retar do menta l sever o (RMS) y epile psia mixta refr actar ia con convu lsion es cróni cas diari as.

La Corte debí a resol ver el sigui ente probl ema juríd ico: “[…] En esta oportunidad le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca –Comfandi- vulneró los derechos fundamentales de Enna Vanessa Guaza Angulo a la igualdad de la población en condición de discapacidad (CP. 13 y 47), al exigir para efectos de su afiliación y posterior pago del subsidio familiar, la calificación de la pérdida de capacidad laboral expedida únicamente por la Junta Regional de Invalidez.

Esto, pese a que a raíz de su afiliación en el 2015 conocía de las condiciones de salud físicas y mentales de la tutelante y de contar con dos certificaciones de este estado expedidas por parte de su EPS […]”. 75. Indicó que: “[…] La interpretación jurisprudencial del mandato de trato igual comporta una especial obligación de protección para las personas en condición de discapacidad y conforme a la doctrina del enfoque social acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-458 de 2015 y C-182 de 2016[62] el entorno debe adaptarse a las necesidades de la persona con discapacidad y en lo posible se debe ofrecer a este grupo de especial protección las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse, y así superar dicha condición. El subsidio familiar ya sea en su modalidad de dinero, especie o servicios pertenece al núcleo familiar del beneficiario en cuyo favor se causa.

Dicho apoyo es considerado por la jurisprudencia como una forma de protección a la familia en cumplimiento del artículo 42 de la Constitución; y en ese sentido las Cajas de Compensación Familiar en su calidad de personas jurídicas de derecho privado que hacen parte del Sistema de Seguridad Social y administradoras de recursos públicos de naturaleza parafiscal, no pueden discriminar a miembros de la familia con derecho a afiliación con base en tecnicismos o trámites administrativos internos; incluso, cuando por cuenta del cumplimiento de las directrices de su ente vigilante -Superintendencia de Subsidio Familiar- resulta necesario inaplicar las directrices discriminatorias, siendo necesario exhortar al ente de control, inspección y vigilancia para que revise los lineamentos internos de la accionada Comfandi.

El alcance del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 por medio del cual se definen las características que debe cumplir un afiliado para ser considerado inválido al superar el 50% de la pérdida de capacidad laboral, y el artículo 41 de esa misma ley, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 con el que se determina el trámite de calificación y las entidades encargadas de dicha valoración, entre otros aspectos, se enmarca en el contexto de una persona que está en condiciones de reclamar la pensión de invalidez, es decir, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social, sufrió una PCL superior al 50% y cuenta en principio con 50 semanas de cotización 3 años antes de la estructuración de la invalidez.

Para la determinación de la condición de beneficiario del subsidio previsto en el numeral 4, del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 se requiere acreditar: a) el vínculo de hijo inválido o, b) que, teniendo esa misma calidad, en razón de la discapacidad física, no pueda trabajar. Frente al primero, al no existir norma legal expresa que regule la invalidez para efectos del subsidio familiar, su cumplimiento deberá efectuarse acorde con el enfoque social y así constatar la invalidez por medio de algún medio idóneo, como por ejemplo la calificación de la PCL que efectúan las EPS.

Y respecto del segundo, mediante el certificado que expidan las entidades promotoras de salud donde conste la imposibilidad física de desempeñar una profesión u oficio […]”. 76. La Corte Cons tituc ional al resol ver el caso puest o a su consi derac ión, señal ó que se debía n prote ger los derec hos funda menta les a la igual dad de la pobla ción en condi ción de disca pacid ad, tenie ndo en cuent a que su madre al momen to de inscr ibirl a como afili ada para el año 2016 en calid ad de hija invál ida o en situa ción de disca pacid ad aport ó el respe ctivo i) certi ficad o de la Pérdi da de Capac idad Labor al del 75,58 % y el ii) certi ficad o de Disca pacid ad Perma nente por RM Sever o desde el terce r mes de vida, sin que se repor tara afili ación a la AFP o ARL algun a, a pesar de que en el año 2015 fue benef iciar ia del subsi dio monet ario recib ido a parti r de junio de 2015, y para el 2016 le fue recha zada la afili ación, al exigi r en esta ocasi ón, una calif icaci ón espec ial de la inval idez.

En ese orden de ideas, expre só que: “[…] En razón de lo anterior, se dispondrá por esta Corporación la afiliación de la tutelante como beneficiaria, el pago de la cuota doble dejada de percibir desde febrero de 2016 hasta el momento de la notificación de esta providencia, y se exhortará a la Superintendencia del Subsidio Familiar, en cumplimiento de un deber legal, para que revise las políticas de afiliación de los hijos en situación de discapacidad de Comfandi, con miras a que este tipo de conductas no se vuelvan a repetir.

También se advertirá a Comfandi que en vinculaciones futuras de Damaris Angulo Solís, se abstenga de requerir una calificación especial para el caso de su hija Enna Vanessa Guaza Angulo […]”. 77. La Sala, al estud iar el conte nido y alcan ce de la sente ncia T- 623 de 2016, evid encia que el probl ema juríd ico a resol ver consi stió en deter minar si “[…] la Caja de Compe nsaci ón Famil iar del Valle del Cauca –Com fandi - vulne ró los derec hos funda menta les de Enna Vanes sa Guaza Angu lo a la igual dad de la pobla ción en condi ción de disca pacid ad (CP. 13 y 47), al exigi r para efect os de su afili ación y poste rior pago del subsi dio famil iar, la calif icaci ón de la pérdi da de capac idad labor al exped ida única mente por la Junta Regi onal de Inval idez.

Esto, pese a que a raíz de su afili ación en el 2015 conoc ía de las condi cione s de salud físi cas y menta les de la tutel ante y de conta r con dos certi ficac iones de este estad o exped idas por parte de su EPS […]”, por el contr ario, en el caso sub exami ne, la autor idad judic ial accio nada tenía que resol ver el probl ema juríd ico consi stent e en estab lecer si al actor quie n era miemb ro del nivel ejec utivo de la Polic ía Nacio nal se le debía reco nocer el pago del respe ctivo subs idio famil iar en los térmi nos del Decre to núm. 1091 de 27 de junio de 1995.

En ese orden de ideas, debe hacer se énfas is que en el caso decid ido por la Corte Cons tituc ional en la sente ncia T- 623 de 2016, no se estab a resol viend o la contr overs ia juríd ica del respe ctivo reco nocim iento del subsi dio famil iar en los térmi nos del Decre to 1091 a favor de un miemb ro de la Polic ía Nacio nal. 78.

En ese orden de ideas, para la Sala el Tribu nal Admin istra tivo de Cundi namar ca no incur rió en defec to susta ntivo por desco nocim iento del prece dente judi cial, toda vez que al resol ver el probl ema juríd ico de deter minar si “[…] al actor le asist e derec ho a que CASUR reco nozca y pague el subsi dio famil iar como parti da compu table en su asign ación de retir o, atend iendo al princ ipio de igual dad, en una suma equiv alent e al 43% del salar io básic o deven gado en activ idad […]”, apli có corre ctame nte la regla juri sprud encia l fijad a por el Conse jo de Estad o y reite rada en múlti ples pronu nciam iento s, consi stent e en que el marco norm ativo que regul a el recon ocimi ento del subsi dio famil iar al unifo rmado en activ idad, pert eneci ente al Nivel Ejec utivo de la Polic ía Nacio nal como la dispo sició n que estab lece las parti das compu table s en su asign ación de retir o, gozan de presu nción de legal idad en tanto que no han sido decla radas nula s por las autor idade s judic iales comp etent es.

Ademá s, afirm ó que no es posib le situa r en un plano de igual dad al grupo de unifo rmado s o ex unifo rmado s perte necie nte al Nivel Ejec utivo resp ecto del grupo de Ofici ales, Subo ficia les y Agent es, ya que se trata de categ orías de servi dores clar ament e difer encia bles en cuant o a nivel es, grado s, tarea s y respo nsabi lidad es asign adas, cuyo régi men de ingre so, ascen so, retir o, remun eraci ón y prest acion es, se encue ntra previ sto igual mente en estat utos disím iles.

Esto seña ló: “[…] se debe advertir que esta Corporación no desconoce la finalidad constitucional del subsidio familiar y su protección al vínculo familiar del uniformado, sin embargo, se debe destacar que el marco legal que reglamenta su reconocimiento en los diferentes niveles dentro de la Policía Nacional no ha sido objeto de nulidad.

Así las cosas, esta Sala atendiendo a la posición pacifica que sostiene, sobre el reconocimiento de conceptos devengados en actividad de uniformados en su posterior asignación de retiro, que no están incluidas como partidas computables, advierte que no acoge los argumentos ce inaplicación del Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordarles, por las siguientes razones.

En primer lugar, como se indicó en precedencia el marco normativo que regula, tanto el reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, ostentan la presunción de legalidad de todos los actos administrativos, ya que no ha sido objeto de declaratoria por el ente judicial competente.

Al respecto, cabe resaltar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “E:’ en sentencia del 25 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, estudió la legalidad entre otros los artículos 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, y, 3° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, ‘específicamente en los apartes que señalan, que para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Nivel Ejecutivo de ¡a Policía Nacional, la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» no tienen carácter salarial, es decir; que no constituyen partidas computables para tales efectos”, donde dejó incólume los actos acusados por no existir, entre otros argumentos, vulneración al derecho de igualdad de los referidos uniformados con los demás miembros de la Policía Nacional. […] En el presente asunto la Sala observa que el régimen aplicable a Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía reconoce el subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, circunstancia que difiere de lo regulado sobre el mismo aspecto en el Decreto 1091 de ' 995 y demás normas concordantes para los miembros del Nivel Ejecutivo a quienes no se les reconoce.

Sin embargo, tal circunstancia en criterio ce la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad de las familias de los uniformados como lo alega el demandante, que sirva de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho.

Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de la Policía Nacional como las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de uniformados o ex uniformados perteneciente al Nivel Ejecutivo respecto del grupo de Oficiales, Suboficiales y Agentes, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles.

Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución y estas situaciones no pueden ser ajenas a su núcleo familiar.

En consecuencia, con el razonamiento anterior, no se puede desligar la situación de hecho propia del ex uniformado con la vulneración del derecho a la igualdad de la familia de éste, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad. Ahora bien, de otro lado es dable recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005 impone como principio rector la sostenibilidad financiera de los Sistemas de Seguridad Social, de modo que en las asignaciones de retiro solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se haya cotizado durante la relación laboral.

Finalmente, atender favorablemente los argumentos expuestos por la parte actora, configuraría un actuar en sentido contrario al mandato del ordenamiento legal y equivaldría a modificar la ley usurpando las competencias que la Constitución Política asignó de forma restrictiva al Congreso de la República y al Gobierno de la República como legislador reglamentario.

En otros términos, acceder a lo solicitado equivale tanto como a introducir una modificación a la norma jurídica sin competencia para ello, pues, como se dijo, quien tiene competencia para ello es únicamente el Legislativo o el Ejecutivo […]”. 79. Por últim o, para la Sala, la autor idad judic ial accio nada no desco noció los prece dente s judic iales juri sprud encia les senta dos por la Corte Cons tituc ional en las sente ncias i) C- 1002 de 2007, ii) C- 337 de 2011, iii) C- 629 de 2011, iv) C- 015 de 2018 y v) C- 053 de 2018 de la Corte Cons tituc ional, toda vez que estas deci sione s se profi riero n dentr o del marco del contr ol abstr acto de const ituci onali dad en el cual la Corte no abord ó el estud io de un caso concr eto, en el que se pudie ra estab lecer la exist encia de una situa ción fácti ca simil ar al caso bajo estud io, para deter minar si hubo o no desco nocim iento del prece dente judi cial[63].

Análisis de la causal por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad 80. El actor en su escri to de tutel a indic ó lo sigui ente: “[…] en un proceso ordinario, sin importar jurisdicción o competencia judicial, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad cuando se evidencie la existencia de una norma de inferior jerarquía que contradiga o vulnere una disposición de la carta magna, recordando que no es facultativo, sino obligatorio. […] El fallador de instancia debe realizar un estudio de la inconstitucionalidad de la norma objeto de posible inaplicación, en el caso en concreto, ya se explicó ampliamente que los preceptos que regulan la prestación social plurimencionada consagran diferencias marcadas en cuanto al porcentaje a reconocer en la categoría denominada “Nivel Ejecutivo” con respecto de toda la fuerza pública, nunca perdiendo de vista el titular directo: el núcleo familiar del trabajador.

No existe lugar al equívoco que dichas normas son contrarias a los artículos 13, 42 y 44 constitucionales, resaltando que estamos frente a derechos preferentes y prevalentes como lo son los que irradian a los menores colombianos, por lo cual; el juez debió efectuar un real análisis del asunto debatido, bajo los postulados jurisprudenciales que rodean la materia, para así arribar a la conclusión que el control por vía de excepción era la herramienta jurídica idónea que permitía proteger los fundamentos que inspiran el estado social de derecho colombiano. En conclusión, la omisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso de mi poderdante, existiendo una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional en el asunto, trae consigo que se haya configurado un defecto material o sustantivo.

Señoría, pueden existir muchos argumentos, incluso fiscales, que respalden permitir que el subsidio familiar siga incólume, no obstante, no se puede perder de vista el mandato del artículo 4 constitucional, aunado al hecho que los derechos fundamentales no son negociables, así como tampoco deben ser limitados, eliminados o menguados. […]”. 81.

Para la Sala, el actor no cumpl ió con la carga argu menta tiva mínim a para estru ctura r la causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón por la no aplic ación de la excep ción de incon stitu ciona lidad, toda vez que no expus o las razon es juríd icas contu ndent es de por qué las norma s juríd icas aplic ables al caso concr eto, eran manif iesta mente inco nstit ucion ales, máxi me, si se tiene en cuent a que la autor idad judic ial deman dada abord ó el análi sis solic itado por el actor en la deman da en cuant o a la inapl icaci ón de la norma por medio de la figur a de la excep ción de incon stitu ciona lidad, y concl uyó que no era proce dente acce der a su petic ión por cuant o de confo rmida d con la juris prude ncia de la Corte Cons tituc ional, la igual dad se predi ca entre igua les y para que proce da un cargo por vulne ració n de dicho prin cipio, la condi ción esenc ial es que exist a un trata mient o difer encia do a dos perso nas o grupo s de perso nas que se encue ntren en idént icas situa cione s de hecho; al respe cto, sostu vo que “[…] no es posib le situa r en un plano de igual dad al grupo de unifo rmado s o ex unifo rmado s perte necie nte al Nivel Ejec utivo resp ecto del grupo de Ofici ales, Subo ficia les y Agent es, ya que se trata de categ orías de servi dores clar ament e difer encia bles en cuant o a nivel es, grado s, tarea s y respo nsabi lidad es asign adas, cuyo régi men de ingre so, ascen so, retir o, remun eraci ón y prest acion es, se encue ntra previ sto igual mente en estat utos disím iles […]”, argu mento que no fue rebat ido con sufic ienci a por el actor. 82.

Además, la Sala debe recor dar que para la confi gurac ión de la excep ción de incon stitu ciona lidad en un caso concr eto, el actor tien e la carga de demos trar que la norma jurí dica es manif iesta mente cont raria a la Const ituci ón Polít ica de 1991. En ese orden de ideas, la Corte Cons tituc ional ha dicho [64]: “[…] Siguiendo reiterada posición jurisprudencial, se manifestó que para aplicar la excepción de inconstitucionalidad es indispensable que la incompatibilidad de la norma con la Constitución sea evidente, lo que implica que de una primera revisión surja para el operador jurídico la irrefutable conclusión de que la disposición analizada se encuentra en contravía con los principios y valores constitucionales […]”. 83.

Esta Secci ón debe reite rar que el princ ipio de infor malid ad que gobie rna a la acció n de tutel a no puede cons idera rse absol uto[65], pues es neces ario satis facer cier tos presu puest os básic os que le permi tan al Juez conoc er con clari dad aspec tos como la acció n o la omisi ón que la motiv a, el derec ho que se consi dera viola do o amena zado y, de ser posib le, el nombr e de la autor idad públi ca o del órgan o autor de la amena za o del agrav io[66], el señal amien to de las causa les espec iales de proce dibil idad de la tutel a contr a provi denci as judic iales lo que impli ca cumpl ir con la carga argu menta tiva para demos trar su confi gurac ión en el caso concr eto, entre otro s aspec tos.

Conclusiones de la Sala 84. En suma, para la Sala la autor idad judic ial accio nada no incur rió en defec to i) susta ntivo por desco nocim iento del prece dente judi cial, ni en la ii) causa l de viola ción direc ta de la Const ituci ón, tenie ndo en cuent a que profi rió su provi denci a de maner a razon able y ajust ada a derec ho, en donde no se evide nció por esta Sala una actua ción grose ra o arbit raria que haya traíd o como conse cuenc ia la vulne ració n de los derec hos funda menta les del actor. 85.

Con funda mento en las consi derac iones jurí dicas esta bleci das en la parte moti va de esta sente ncia, la Sala negar á las prete nsion es del ampar o. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NEGAR el amparo interpuesto por John Francisco Medina Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Presidenta |Consejero de Estado | |Consejera de Estado | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Cfr. Documento denominado “ED-5-PODERES_2_10_2020 16_42_3 1.pdf”.

Archivo en medio magnético. [2] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [3] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [4] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [5] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [6] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [7] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [8] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-677 de 30 de agosto de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [10] Corte Constitucional, Sentencia C-1002 de 21 de noviembre de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 4 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-629 de 24 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-942 de 3 de diciembre de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 11 de noviembre de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [15] Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 14 de marzo de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [16] Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 30 de mayo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [18] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [19] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [20] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [21] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [22] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [23] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [25]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [26] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [29] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [30] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran 6 meses después de notificada la providencia de 16 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [31] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [32] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [33] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [34] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [35] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [37] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [38] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [39] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [41] ibídem. [42] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [43] Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [44] Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente, el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279. [45] Por ejemplo, Allan R. Brewer – Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. [46] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. [47] Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). [48] Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter pares.

En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.

La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. [49] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [50] Sentencia C-069 de 1995. [51] Sentencia T-067 de 1998. [52] Sobre la configuración del cargo por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1028 de 10 de diciembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [53] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [54] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [55] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [56] Corte Constitucional, sentencia T-677 de 30 de agosto de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [57] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [58] Corte Constitucional, sentencia T-942 de 3 de diciembre de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [59] Folios 4, 5 y 6. [60] Folio 3. [61] Corte Constitucional, sentencia T-623 de 11 de noviembre de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [62] Ambas con ponencia de la Mg.

Gloria Stella Ortiz Delgado. [63] Frente al desconocimiento de los precedentes judiciales contenidos en las sentencias “C” proferidas por la Corte Constitucional, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01563-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001 03 15 000 2018 04630 01. [64] Corte Constitucional, auto 105 de 23 de abril de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. [65] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, auto 165 de 21 de julio de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [66] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.