PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR CUENTA DE FALTA PERMANENTE O CONTINUADA – Cómputo / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Improcedencia En cuanto a la temporalidad de la falta endilgada al actor, si bien esta inició el 24 de julio de 2007, fecha en que se expidió el acto administrativo que estaba en contra de una normativa de la Secretaría de Educación relacionada con la jornada laboral del personal administrativo, no puede decirse que esta permaneció, como en principio se podría establecer, hasta el 26 de octubre de 2010, cuando dicho acto perdió sus efectos porque fue revocado, sino que fue hasta el 12 de julio de 2010, fecha hasta la cual el señor Perea Mosquera estuvo vinculado como rector de la IED Colombia Viva.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el incumplimiento del deber por el cual fue sancionado, se le endilgó en su condición de rector de la institución educativa y este permaneció en dicho cargo hasta esa fecha. Así las cosas, teniendo en cuenta que la falta investigada era de carácter permanente y la realización del último acto se presentó con la desvinculación del disciplinado como rector, el 12 de julio de 2010 y no antes, dado que el acto administrativo tantas veces mencionado fue revocado con posterioridad, el 26 de octubre de 2010; desde esa fecha (12 de julio de 2010) hasta la notificación del fallo de primera instancia, el 5 de diciembre de 2014, no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual la Sala considera que no se vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora bajo la afirmación de la prescripción dispuesta por el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11. En lo que tiene que ver con el debido proceso disciplinario, ver: Corte constitucional, sentencia C-341 de 2014.

En cuanto a la distinción entre faltas disciplinarias instantáneas y continuadas, ver: Corte constitucional, sentencia T-282A de 2012. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 PROCESO DISCIPLINARIO / DEFENSA TÉCNICA DENTRO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Es facultativa Encuentra la Sala que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no incurrió en transgresión alguna, en tanto que le hizo saber al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba como disciplinado, previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y aun así, decidió actuar por sí mismo, lo cual, inclusive, no vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto, como se mencionó, dentro de la investigación disciplinaria no es imperativa la defensa técnica.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el juzgador disciplinario notificó en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron dentro de la investigación disciplinaria, permitiéndole al actor ejercer su derecho de defensa y contradicción. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 92 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 93 PROCESO DISCIPLINARIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Improcedencia No se le vulneró el derecho al debido proceso al actor, en tanto que, primero, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., le dio la oportunidad de presentar sus descargos, dentro del término legalmente establecido en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002; segundo, no se accedió a la solicitud de su prorroga, teniendo en cuenta que el Código Único Disciplinario no lo permite y los argumentos expuestos para ello no eran razonables, dado que desde el inicio de la investigación disciplinaria se le manifestó al disciplinado que tenía a su cargo el derecho de nombrar un abogado de confianza, pero este señaló que no contaría con el mismo; tercero, al demandante se le notificó en debida forma el Auto de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, así como también se le dio a conocer los derechos de los cuales era acreedor como sujeto disciplinable y, sin embargo, este hizo caso omiso, al no nombrar un abogado y no solicitar la práctica de pruebas; cuarto, no es dable que una vez el operador disciplinario le niega la ampliación de términos para presentar sus descargos, este haya nombrado, finalmente, un abogado de confianza, cuando, se insiste, dentro de la investigación disciplinaria se le dio la oportunidad para el efecto; y quinto, además de no haber presentado descargos, pese a que se le corrió traslado para alegar de conclusión, tanto el demandante como su abogado, guardaron silencio.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 166 PROCESO DISCIPLINARIO / DOCUMENTOS EN COPIA SIMPLE COMO MEDIO DE PRUEBA – Validez En atención a que la obtención de las pruebas se realizó con base en lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002, y que su decreto y práctica se dispuso tanto en el Auto de apertura de indagación preliminar como en el Auto de cargos; que las copias que hicieron parte del proceso disciplinario tenían validez, conforme lo ha establecido la jurisprudencia; y que el actor tuvo la posibilidad de controvertirlas en los momentos procesales pertinentes, considera la Sala que no le asiste razón a la parte actora en cuanto a la vulneración de su derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 246 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 PROCESO DISCIPLINARIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR OMISIÓN DE LA OPORTUNIDAD DE CONTRAINTERROGAR A TESTIGO – Improcedencia Contrario a lo sostenido por el actor, considera la Sala que la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, en la medida en que una vez el disciplinado fue vinculado a la investigación disciplinaria, se le puso de presente la práctica de la prueba testimonial, así como su fecha y hora y el disciplinado decidió hacer caso omiso, además de que este tuvo acceso al expediente disciplinario por ser el investigado y, sin embargo, no señaló reproche alguno ni tampoco solicitó que se efectuara de nuevo la práctica del testimonio para poder contrainterrogarlo, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó y el apoderado del Distrito Capital de Bogotá D.C., Secretaría de Educación presentó alegatos de conclusión.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00255-01(2482-18) Actor: ROBERTO MATÍAS PEREA MOSQUERA Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Roberto Matías Perea Mosquera formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo N.º 0535 de 12 de noviembre de 2014, emitido, en primera instancia, por la Oficina Jurídica de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 60 días; y ii) Resolución N.º 389 de 5 de marzo de 2015, proferida por el secretario de educación de Bogotá D.C., que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reintegrar la suma de dinero que le fue descontada para efectos de pagar la sanción disciplinaria impuesta; ii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) Mediante Auto de 27 de abril de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., dio apertura de investigación disciplinaria en su contra. ii) Posteriormente, a través de Auto N.º 101 de 22 de agosto de 2013, dicho operador disciplinario le formuló pliego de cargos, en el que se le imputó la transgresión del deber contemplado en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, al incumplir el contenido de la Resolución N.º 1376 de 12 de mayo de 2003, por medio de la cual se establecieron los parámetros para el manejo de horarios de los funcionarios administrativos, dado que en su condición de rector de una institución educativa, permitió a través de acto administrativo (Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007), que el señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, auxiliar administrativo del Colegio Colombia Viva, ejerciera su jornada laboral en el horario de fin de semana en el programa de educación para adultos, desde el 24 de julio de 2007. iii) Pese a que dentro de la investigación disciplinaria, el abogado del demandante presentó dos solicitudes de nulidad, con el fin de que se retrotrajera la actuación a la formulación de cargos y que así se le permitiera al disciplinado rendir descargos, dada su especial condición de salud, el operador disciplinario guardó silencio. iv) En atención a lo anterior, mediante fallo N.º 0535 de 12 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Secretaría de Educación de Bogotá, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, por el término de 60 días. v) Contra dicha decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de Resolución N.º 389 de 5 de marzo de 2015, por el secretario de educación de Bogotá D.C., confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señaló el artículo 29 de la Constitución Política y la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados transgredieron el derecho al debido proceso, en la medida en que los operadores disciplinarios no le permitieron al disciplinado contar un abogado y con ello, que ejerciera su derecho de defensa frente a cada una de las actuaciones surtidas dentro de la investigación disciplinaria. ii) Aunado a ello, no se le puso en conocimiento al señor Perea Mosquera la diligencia de testimonio de la rectora del Colegio Colombia Viva, pretermitiéndosele ejercer su derecho de contradicción. iii) Los documentos obrantes dentro del expediente no debieron ser analizados y valorados, en tanto que fueron allegados en copia simple, contrario a lo expuesto en la Ley 600 de 2000. iv) Se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la conducta reprochable al actor resultó ser de ejecución instantánea, pues el incumplimiento del deber por el cual fue sancionado, se ocasionó con la expedición de la Resolución N.º 24070070 de 24 de junio de 2007, siendo esta la fecha a partir de la cual se debía contabilizar el término para ejercer la acción en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. v) Así las cosas, en consideración a que la conducta investigada se cometió el 24 de junio de 2007, el operador disciplinario tenía hasta el 24 de julio de 2012, para emitir la decisión de primera instancia; no obstante, esta se profirió hasta el 12 de noviembre de 2014, incurriéndose, entonces, en el fenómeno antes mencionado. 1.2.

Contestación de la demanda El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Al observar la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, expedida por el señor Roberto Matías Perea Mosquera, es dable concluir que efectivamente incumplió el contenido de la Resolución N.º 1376 de 2003, al trasladar al señor Carrión Acosta para que ejerciera su jornada los fines de semana en el programa de educación para adultos, en horas y días diferentes a los establecidos en este último acto administrativo; y que dicha conducta permaneció en el tiempo hasta el 26 de octubre de 2010, cuando la primera resolución fue revocada por la rectora de la institución educativa. ii) Debe resaltarse que, por regla general, la jornada laboral para los empleados administrativos de los establecimientos educativos es de lunes a viernes y que en caso de requerirse apoyo para los días sábados, el rector podrá ajustar la jornada siempre y cuando no exceda de 42 horas y 30 minutos durante la semana, teniendo como jornada laboral mínima diaria, 8 horas y 30 minutos; circunstancia que fue desconocida totalmente por el actor, ya que al modificar el horario del señor Carrión Acosta, para los días sábados y domingos, este cumplía solamente una jornada semanal de 16 horas y 30 minutos. iii) La Secretaría de Educación de Bogotá no vulneró el derecho al debido proceso del actor, en tanto que se le dio la oportunidad de rendir sus descargos y, sin embargo, este hizo caso omiso; se respetaron los términos procesales de cada etapa, dentro de la investigación disciplinaria; se le notificaron en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron; los documentos allegados en copia simple no fueron tachados de falsos, en momento alguno, por parte del señor Perea Mosquera; y se le puso de presente que de no contar con un abogado de confianza se le nombraría un defensor de oficio. iv) No se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, puesto que la conducta investigada no fue de ejecución instantánea sino que continuó en el tiempo, hasta el 26 de octubre de 2010, fecha en la que se revocó la resolución emitida por el actor y a través de la cual incumplió sus deberes, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.[2] En consecuencia, dispuso declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de 12 de noviembre de 2014 y 5 de marzo de 2015, emitidas por la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y el secretario de educación de Bogotá D.C., respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Distrito Capital, Secretaría de Educación reintegrar al demandante la suma de dinero que le fue descontada por concepto de la sanción disciplinaria, de acreditarse que efectivamente este realizó el pago o, de lo contrario, abstenerse de efectuar cobro alguno; y condenó en costas a la entidad demandada.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: i) La falta disciplinaria que le fue atribuida al señor Roberto Matías Perea Mosquera, por haber expedido la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, es de ejecución instantánea, toda vez que la presunta violación del reglamento de los horarios de los funcionarios administrativos de la Institución Educativa Distrital Colegio Colombia Viva, contenido en la Resolución Rectoral N.º 1376 de 12 de mayo de 2003, se consumó al emitirse el primer acto en mención. ii) Ahora, a pesar de que los efectos de dicho acto administrativo se prolongaron en el tiempo, hasta el 26 de octubre de 2010, fecha en la que la resolución fue revocada, la conducta reprochada se caracterizó porque se surtió en un instante sin importar si sus efectos perduraron o no en el tiempo. iii) Una vez determinado lo anterior, como el reproche disciplinario se cometió el 24 de julio de 2007, el término con que contaba la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. para investigar y notificar el fallo de primera instancia al disciplinado, vencía el 24 de julio de 2012; no obstante, dicha notificación fue realizada hasta el 5 de diciembre de 2014, incurriéndose así en la prescripción de la acción disciplinaria. 1.4.

El recurso de apelación El Distrito Capital de Bogotá D.C., Secretaría de Educación, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) Contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, la conducta desarrollada por el demandante, reprochable en materia disciplinaria, no tiene el carácter de instantánea sino de continuada, en la medida en que la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, mediante la cual el disciplinado, en su condición de rector de la IED Colegio Colombia Viva, dispuso que el funcionario de la institución, el señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, ejerciera su jornada laboral en el horario de fin de semana en el programa de educación para adultos, se prolongó en el tiempo, hasta el 26 de octubre de 2010, en que fue revocada. ii) En atención a lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el término de la acción disciplinaria prescribía, en este asunto, el 25 de octubre de 2015, fecha dentro de la cual el fallo de primera instancia fue proferido y notificado al disciplinado, razón por la cual no se configuró el fenómeno de la acción disciplinaria. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Pese a que mediante Auto de 15 de noviembre de 2018,[4] el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 1.5.2. La demandada[5] Insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso y, de conformidad con lo expuesto por el tribunal de primera instancia, operó el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la actuación disciplinaria Mediante Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, el señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva Localidad 18, trasladó, por la necesidad del servicio, al funcionario administrativo Omar Arnulfo Carrión Acosta con funciones de secretario, «su horario y jornada será los sábados y domingos en el horario habitual de clases de la jornada de fin de semana».

Lo anterior, bajo los siguientes argumentos:[6] (…) que la Secretaría de Educación abrió un programa de fin de semana (educación para adultos) que requiere por necesidad del servicio de un administrativo para la organización de las hojas de matrículas, certificados, constancias, planillas oficiales y trabajos e informes y la prestación de servicio de biblioteca en igualdad de condiciones para todo el alumnado del plantel educativo.

Que se debe garantizar la libertad y fuero sindical a los dirigentes de los sindicatos ratificados (…) Que el funcionario Omar Arnulfo Carrión Acosta, tiene el estatus de dirigente sindical, que lo mantienen ocupado en las tareas de su organización y que lo obliga a ausentarse periódicamente de la institución con permiso de la SED y que para no interferir con su fuero sindical es necesario reorganizar su horario y jornada laboral.

Por Resolución N.º 004 de 26 de octubre de 2010, la rectora de la IED Colombia Viva, revocó, en su integridad el acto administrativo antes mencionado, con fundamentos en los argumentos que a continuación se exponen:[7] (…) Que el desarrollo de los precitados programas de alfabetización como se puede inferir de la Directiva Ministerial N.º 14 del 2004, están dirigidos exclusivamente a la población escolar objeto de los mismos y en consecuencia para su debida ejecución no se requiere el apoyo de personal administrativo, pues su implementación debe obedecer a un previo plan de estudios incorporado en el PEI de la institución educativa, el cual se sustrae al personal administrativo durante los fines de semana, pues la jornada laboral de éstos está estatuida legalmente únicamente de lunes a viernes, con una jornada diaria de ocho horas y media, lo que desvirtúa de plano la necesidad de contar con los servicios de personal administrativo en los pluricitados programas.

(…) Que como se puede inferir de las disposiciones antes enunciadas, ha sido siempre el ente nominador a través de la Oficina de personal o de la dependencia que haga sus veces, el único facultado para adoptar las decisiones de rigor en los casos de las novedades que presente el personal administrativo, en tanto que los directivos docentes rectores, únicamente tienen la potestad de administrar la planta a su cargo, tal como lo señala el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, pero sin exceder dichas competencias, modificando sustancialmente la situación administrativa de un funcionario.

Que las motivaciones de la Resolución Rectoral N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, se abrogan igualmente unas competencias inexistentes para el directivo docente, tales como las de garantizar la libertad y el fuero sindical de dirigentes sindicales, como fue el caso del señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, las cuales si bien es cierto se originan en claros mandatos constitucionales y legales que deben acatar y respetar todos los servidores públicos, debe recordarse, no obstante, que dichos derechos se invocan ante las instancias correspondientes y son reconocidos por las mismas de conformidad con las competencias asignadas, las cuales para el caso sub-examine, sería del Ministerio de la Protección Social y de la Secretaría de Educación. Mediante Resolución N.º 005 de 29 de octubre de 2011, la rectora de la IED Colombia Viva reubicó al señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, para que continuara desempeñando el cargo de auxiliar administrativo con funciones de secretario, en la sede B, con una jornada laboral ordinaria de ocho horas y media diarias, de lunes a viernes, desde las 8:00 am hasta las 5:30 p.m.[8] A través de Auto de 24 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva; y decretó la práctica de pruebas.[9] El 29 de noviembre de 2011, el señor Roberto Matías Perea Mosquera rindió su versión libre, dentro de la que sostuvo:[10] (…) Preguntado.

Sírvase manifestar durante qué tiempo se desempeñó como rector del colegio Colombia Viva. Contestó. Durante 8 años. Preguntado. Sírvase informar si cuando usted se desempeñó como rector de la institución profirió la resolución rectoral N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, por la cual se traslada por necesidad del servicio al asistente administrativo Omar Arnulfo Carrión Acosta, al programa de fin de semana.

(…) Contestó. Sí, yo la redacté. Preguntado. Por qué razón se trasladó al señor (…) Contestó. Para esto tengo que hacer un resumen de todo lo que sucedió y lo que antecedió. A finales del año 2006, se hizo con la comunidad de nuestro sector una encuesta preguntándoles a los padres de familia si estaban de acuerdo con la creación de un programa de educación para realizarse los fines de semana, con el fin de que muchos miembros de la comunidad que por algún motivo no estudiaron o al estudiar no alcanzaron a terminar su primaria o bachillerato, se pudiera acceder a este programa, la respuesta a la comunidad fue positiva y de allí a partir del 2007 se creó la jornada fin de semana en nuestra institución, fue tanta la acogida por parte de la comunidad que se desbordó el numeral de estudiantes (…) fue así como le enviamos un oficio solicitando un nuevo funcionario para atender exclusivamente la jornada de fin de semana, al cabo de unos pocos días recibí como rector una llamada de la doctora Amparo Jaramillo en donde me decía que la SED, no tenía disponibilidad de recursos para nombrar un nuevo funcionario y me sugería que el rector tenía la autonomía de reorganizar al personal administrativo a su cargo para dar solución a esta necesidad.

La doctora Jaramillo me sugirió la elaboración de una resolución rectoral donde hacía el traslado de un funcionario para cubrir la jornada fin de semana, fue así como mi equipo directivo sugirió el nombre del funcionario Omar Arnulfo Carrión Acosta, debido a que este funcionario tenía permiso sindical y entonces con la jornada fin de semana podía completar las horas estipuladas para este cargo.

(…) Preguntado. Específicamente por qué se acogió al señor Omar Arnulfo (…) para que apoyara el programa de fin de semana. Contestó. El programa de fin de semana al principio era muy complejo, porque los estudiantes al acercarse a la institución para matricularse tenían muchos problemas, principalmente de papeles, debido a que eran personas que habían dejado de estudiar 25-30 años y les faltaba muchos papeles que era difícil conseguirlos.

El funcionario Omar (…) era el más experimentado de los que conformaban el personal administrativo, además era el único en propiedad y en carrera administrativa y el que más conocía de estos casos que se nos presentaban. Además, tenía un permiso sindical que algunas veces era un día o dos días semanales, entonces el equipo directivo se basó en estos aspectos para acogerlo como funcionario de fin de semana.

El 14 de febrero de 2012, la señora Yaqueline Garay Guevara presentó su declaración, en la que afirmó:[11] (…) cuál es su cargo en este momento.. Rectora del colegio IED Colombia Viva (…) Preguntado. Sírvase explicar las razones que la llevaron a expedir la resolución rectoral 004 de 26 de octubre de 2010, por la cual se revoca la resolución rectoral número 240770 del 24 de julio de 2007 (…) Contestó. Al revisar la normatividad vigente respecto de los horarios de los funcionarios administrativos se evidencia que dichos funcionarios deben cumplir sus funciones de lunes a viernes, en horario establecido por la rectoría atendiendo los criterios establecidos en estas normas, sin embargo envié una comunicación a la oficina de personal preguntando sobre las condiciones laborales específicas de Omar (…) a lo cual la dirección de talento humano me responde que el mencionado funcionario debe cumplir con una jornada laboral de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:30 p.m. y que a esa fecha no tiene ningún permiso sindical vigente, razón por la cual procedí a emitir la resolución (…) Preguntado.

Sírvase informar las funciones que cumplía Omar Arnulfo (…) a quien fueron designadas a partir de la resolución N.º 005 de 29 de octubre de 2009. Contestó. Teniendo en cuenta las normas vigentes y los parámetros establecidos por la SED en estas jornadas no se pueden asignar funcionarios administrativos, dichas funciones deben ser asumidas por los funcionarios del colegio en su jornada ordinaria de lunes a viernes por lo tanto las funciones que el señor Carrión Acosta, realizaban fueron reasignadas al equipo administrativo según su competencia (…) Por Auto de 27 de abril de 2012, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá, dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera.[12] A través de Auto N.º 101 de 22 de agosto de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá formuló pliego de cargos en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva, así:[13] Se le endilga (…) el presunto incumplimiento del deber contenido en el reglamento de la entidad como es la Resolución 1376 de 12 de mayo de 2003 (…) toda vez que permitió al señor Omar Arnulfo Carrión Acosta (…) en su calidad de auxiliar administrativo del mencionado plantel ejerciera su jornada laboral en la sede B en el horario de fin de semana en el programa de educación para adultos, ello desde la expedición de la resolución rectoral N.º 24070070 de 24 de julio de 2007 hasta el 12 de julio de 2010, fecha hasta la cual laboró como rector, resolución que fue revocada por la rectora entrante Yaqueline Garay Guevara.

(…) El investigado al permitir que el señor Omar Arnulfo Carrión Acosta (…) ejerciera su jornada laboral en la sede B en el horario de fin de semana en el programa de educación para adultos desde el 24 de julio de 2007, fecha de la expedición de la resolución N.º 24070070, hasta el 12 de julio de 2010 (…) cuando el reglamento, esto es, la resolución N.º 1376 de 12 de mayo de 2003, señala que la regla general es que los empleados administrativos de a SED cumplan sus funciones de lunes a viernes y excepcionalmente en fin de semana, los sábados, sin exceder las 42 horas y 30 minutos durante la semana, incurrió en una conducta manifiestamente contraria a la normatividad (…).

Con dicha conducta, se estableció que el disciplinado incurrió en la falta grave dispuesta en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002; a título de dolo. Mediante fallo N.º 0535 de 12 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Roberto Matías Perea Mosquera, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, por el término de 60 días.[14] Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de Resolución N.º 389 de 5 de marzo de 2015, por el secretario de educación de Bogotá D.C, confirmando la decisión inicial.[15] Por Resolución N.º 950 de 4 de junio de 2015, el secretario de educación de Bogotá D.C., ejecutó la sanción disciplinaria impuesta, convirtiéndola en salarios mínimos legales mensuales vigentes.[16] 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.[17] Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso- administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»[18] En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[19]. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[20].

Frente a este cargo, la entidad demandada sostiene que, contrario a lo manifestado por el A quo, la Secretaría de Educación de Bogotá emitió las decisiones disciplinarias dentro del término legalmente establecido y que, en consecuencia, no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria. Lo anterior, teniendo en cuenta que la conducta reprochada al actor no fue de ejecución instantánea, al expedirse la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, sino que permaneció en el tiempo hasta que dicho acto administrativo continuó vigente y el señor Perea Mosquera se desempeñó como rector, esto es, el 12 de julio de 2010. 2.4.2.1.

De la prescripción de la acción disciplinaria El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, establece que «la acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

(…)». Al respecto, debe señalarse que para el año 2009, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tenía una posición pacífica y unificada en relación al límite temporal de la competencia sancionatoria. Así, mediante providencia del 27 de abril de 2009, radicado interno: S-00261, magistrado ponente, Luis Rafael Vergara Quintero, se manifestó: TESIS No.1: Sostiene que el acto administrativo mediante el cual la Administración impone una sanción, de acuerdo con el artículo 38 del C.C.A. debe ser expedido dentro del término de tres (3) años, independientemente de su notificación y ejecutoria.

Puede leerse en la sentencia de 22 de abril de 1994, proferida dentro del expediente No.5158, Sección Cuarta M.P. Consuelo Sarria Olcos; también se encuentra el salvamento de voto de la sentencia No.6547 de noviembre 16 de 2001. El planteamiento es el siguiente: • Para interrumpir la caducidad basta que la Administración expida el acto sancionatorio, que es el acto definitivo de la actuación administrativa y cite al interesado a notificarse personalmente dentro del término de caducidad. • Nadie puede sacar partido de su renuencia a notificarse, es decir, derivar derechos a partir de una conducta elusiva. • A falta de norma concerniente a la interrupción de la caducidad en el C.C.A., sería preciso remitirse al artículo 90 del C.P.C., según el cual no opera la caducidad si la notificación de la providencia al demandado se realiza dentro de los 120 días siguientes a la notificación que de ella se haga al demandante (en este caso, la Administración).

TESIS No.2 Se considera que la actuación que pone límite a la facultad sancionatoria, es la expedición y notificación del acto que impone la sanción primigenia. Lo anterior independientemente de las fechas en que se interpongan y resuelvan los recursos de la vía gubernativa. TESIS No.3 Esta tesis sostiene que dentro del término de caducidad debe proferirse, no sólo el acto que pone fin a la actuación administrativa, sino que, también deben expedirse y notificarse los actos que ponen fin a la vía gubernativa, ya que de no ser así, ello generaría inseguridad jurídica para el administrado.

La Sala Transitoria acoge la tesis según la cual la competencia sancionatoria se conserva desde que haya tenido lugar la expedición y notificación del acto definitivo, es decir, el acto que impone la sanción, como quiera que es allí donde se concreta la manifestación de la voluntad de la administración que con la sanción protege el orden general, a través de la aplicación de la medida correctiva.

Ha de precisarse que el acto debe estar debidamente notificado, pues este es el presupuesto para que produzca efectos. Los actos que resuelven los recursos contra el primigenio, si bien es cierto que agotan la vía gubernativa y confieren un carácter definitivo a la decisión, no son para la Sala relevantes en el tema del límite temporal de competencia para ejercer la facultad sancionatoria, pues no son otra cosa que pronunciamientos derivados del primero y referidos a la manifestación de la voluntad inicial.

En atención a ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,[21] estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración, siendo esta la posición pacífica y unificada que desde dicho momento ha venido aplicando esta Corporación. Al respecto, sostuvo: …Se hace necesario entonces "cuándo" debe entenderse impuesta la sanción, como quiera que la interpretación al respecto determinará la manera de establecer si la facultad sancionatoria en materia disciplinaria se ejerció o no de forma oportuna… Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad, pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria" (negrillas fuera del texto original).

Posteriormente, mediante fallo de tutela del 17 de abril de 2013, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó revocar la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena a que se hizo referencia y dejó en firme la providencia de la Sección Segunda – Subsección B del 23 de mayo de 2002, en la que se establecía un criterio diferente en cuanto a la manera de determinar la prescripción de la acción disciplinaria.

Sin embargo, la decisión de los Conjueces fue impugnada, y a través de providencia del 6 de marzo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la impugnación presentada, en el sentido de revocar tal decisión, y negar por improcedente la acción de tutela instaurada en contra del fallo del 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de la Corporación. En este pronunciamiento se dijo: En ese orden de ideas, la competencia de la Sala Plena del Consejo de Estado para definir por importancia jurídica asuntos que sean sometidos a su consideración, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, obedece, precisamente, a la necesidad de establecer un tribunal con la facultad de instituir y fundar los lineamientos jurisprudenciales bajo los cuales se deben resolver las cuestiones jurídicas de su competencia y, en esta medida, materializar el postulado de la seguridad jurídica.

Lo anterior no implica que las decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tengan el carácter de estáticas, pues esto negaría la naturaleza misma del Derecho como ciencia del deber ser, simplemente asigna a esta la competencia exclusiva de modificar sus propios postulados y, por vía de jurisprudencia, la de las Secciones y Subsecciones que la componen y de los tribunales y jueces administrativos.

En tal sentido, reconocer la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales ejecutoriadas supone, sin discusión alguna, apartarse del principio de seguridad jurídica, ya sea (i) en procura de la supremacía de otros principios o (ii) para garantizarla protección de un derecho fundamental. No obstante, tratándose de decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, aceptar la procedencia de la acción de amparo implica desechar por completo tal principio y admitir que cualquier juez, aun cuando sea de inferior jerarquía, está habilitado para modificar las decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, cuestión estrechamente ligada con el principio de cosa juzgada.

(Negrillas fuera del texto). La Sección Cuarta dejó claro entonces, que la acción de tutela contra providencias judiciales expedidas por la Sala Plena del Consejo de Estado resulta improcedente, pues de aceptar lo contrario se pondría en riesgo el principio de seguridad jurídica, en tanto se admitiría que un juez de cualquier jerarquía, incluso inferior, pueda modificar las decisiones de la Sala Plena del órgano de cierre, incluso las adoptadas por importancia jurídica; improcedencia que se reafirma si se tiene en cuenta que precisamente a la Sala Plena del Consejo de Estado le fue establecida la facultad de fijar el alcance e interpretación de normas jurídicas, como efectivamente ocurrió en el caso estudiado, en el que se determinó la interpretación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en cuanto al término de prescripción de la acción disciplinaria.

Así las cosas, la tesis jurisprudencial a aplicar respecto de la prescripción, es sin duda la contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad se expide y se notifica el acto administrativo principal que resuelve de fondo el proceso sancionatorio. 2.4.2.1.1.

De las faltas instantáneas o de carácter permanente o continuado Para el efecto, es dable resaltar que el Código Único Disciplinario prevé la existencia de faltas instantáneas y de carácter permanente o continuado. Las primeras, se presentan cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario, y las segundas, cuando la consumación de la conducta se mantiene en el tiempo, lo cual hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera.

La Corte Constitucional, en relación con esta clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio.

En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos.

La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación (Negrilla fuera de texto)[22]. 2.4.2.1.2.

Del caso concreto Al momento de la formulación de cargos al señor Roberto Matías Perea Mosquera, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Bogotá le imputó, con base en el material probatorio obrante dentro del expediente, la falta grave por el incumplimiento de un deber, dispuesto en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, que prevé «Son deberes de todo servidor público. 1.

Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente».

Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: - El señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, durante los años 2007 a 2010, se encontraba vinculado mediante acto legal y reglamentario, inscrito en carrera administrativa y asignado a la IED Colombia Viva para desempeñar funciones correspondientes al cargo de auxiliar administrativo 407-20. - Para el año 2007, el colegio IED Colombia Viva implementó un programa de alfabetización y educación básica y media para adultos en jornada de fin de semana. - Así, mediante Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, el señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva, decidió trasladar, por necesidad del servicio, al asistente administrativo Omar Arnulfo Carrión Acosta, al programa de fin de semana de educación para adultos; e imponerle como jornada laboral, únicamente los días sábados y domingos de 8:00 a.m., a 5:30 p.m., es decir, que semanalmente dicho funcionario laboraba un total de 16 horas y 30 minutos.

Ello, con el fin no solo de brindar un apoyo para dicho programa académico, sino también para permitirle al señor Carrión Acosta, ejercer sus funciones como dirigente sindical. - Para el efecto, el disciplinado desconoció la Resolución N.º 1376 de 12 de mayo de 2003, «Por la cual se establecen los parámetros para el manejo de los horarios de los funcionarios administrativos, que laboran en los establecimientos educativos distritales de la Secretaría de Educción» que consagraba lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: Por regla general la Jornada laboral para los empleados administrativos de la Secretaría de Educación, que prestan sus servicios en los establecimientos educativos distritales, será de lunes a viernes. En caso de requerirse apoyo administrativo los días sábados, podrán los Rectores ajustar la jornada, siempre y cuando ésta no exceda las cuarenta y dos (42) horas y treinta (30) minutos durante la semana.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los servidores públicos de la planta administrativa que prestan sus servicios en los establecimientos educativos distritales, cumplirán el horario que les asigne el Rector, teniendo como Jornada laboral mínima ocho (8) horas y treinta (30) minutos diarias, sin perjuicio de la compensación de tiempo de que trata el artículo segundo del presente acto administrativo Con base en dicha norma, resultaba claro que i) el personal administrativo de la Secretaría de Educación, por regla general, debía prestar sus servicios en una jornada laboral de lunes a viernes; ii) la jornada laboral mínima, era de 8 horas y 30 minutos; y iii) excepcional y adicional a lo anterior, de llegar a requerirse apoyo administrativo los días sábados, los rectores podrían ajustar dicha jornada, sin que esta excediera de 42 horas y 30 minutos durante la semana.

En ese orden de ideas, el señor Carrión Acosta, a partir de la emisión de la Resolución de 24 de agosto de 2007, por parte del actor, laboraba en el IED Colombia Viva, solamente los días sábados y domingos, con una jornada laboral de 16 horas y 30 minutos a la semana, es decir, un término muy inferior a lo legalmente permitido. - No obstante lo anterior, dicha situación perduró hasta el 26 de octubre de 2010, fecha en la que, mediante Resolución N.º 004, la señora Yaqueline Garay Guevara, en su condición de rectora de la IED Colombia Viva revocó la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007.

En consideración a lo antes mencionado, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, la conducta disciplinaria reprochada al actor, primero, no puede empezarse a contabilizar desde la emisión de la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, en tanto que si bien esta fue emitida contrario a derecho, esta estuvo vigente y causó efectos hasta el momento en que fue revocada, es decir, el 26 de octubre de 2010, pues fue hasta dicha fecha en que el señor Omar Arnulfo Carrión Acosta dejó de laborar, solamente, los días sábados y domingos, en la institución educativa; y segundo, con base en ello, no puede afirmarse que la falta investigada y por la cual fue sancionado el señor Perea Mosquera haya sido de ejecución instantánea, dado que la conducta no se agotó en el momento en que se expidió el referido acto administrativo sino que, se insiste, esta irregularidad se mantuvo en el tiempo hasta que, en principio, el acto administrativo permaneció vigente, lo que la convierte en una falta de carácter permanente.

Ahora bien, en cuanto a la temporalidad de la falta endilgada al actor, si bien esta inició el 24 de julio de 2007, fecha en que se expidió el acto administrativo que estaba en contra de una normativa de la Secretaría de Educación relacionada con la jornada laboral del personal administrativo, no puede decirse que esta permaneció, como en principio se podría establecer, hasta el 26 de octubre de 2010, cuando dicho acto perdió sus efectos porque fue revocado, sino que fue hasta el 12 de julio de 2010, fecha hasta la cual el señor Perea Mosquera estuvo vinculado como rector de la IED Colombia Viva.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el incumplimiento del deber por el cual fue sancionado, se le endilgó en su condición de rector de la institución educativa y este permaneció en dicho cargo hasta esa fecha.[23] Así las cosas, teniendo en cuenta que la falta investigada era de carácter permanente y la realización del último acto se presentó con la desvinculación del disciplinado como rector, el 12 de julio de 2010 y no antes, dado que el acto administrativo tantas veces mencionado fue revocado con posterioridad, el 26 de octubre de 2010; desde esa fecha (12 de julio de 2010) hasta la notificación del fallo de primera instancia, el 5 de diciembre de 2014, no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual la Sala considera que no se vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora bajo la afirmación de la prescripción dispuesta por el a quo.

En consideración a lo anterior, es decir, a que no se configuró uno de los cargos de la demanda, frente al cual el tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones y que en esta instancia será revocado, la Sala estudiara los demás argumentos expuestos en el escrito de la demanda. - Al respecto, en atención al escrito introductorio se observa que la parte actora señala que el operador disciplinario vulneró su derecho al debido proceso, en tanto que i) no se le permitió designar un abogado y con ello ejercer su derecho de defensa; ii) no se le brindó la oportunidad para presentar sus descargos; iii) los documentos aportados a la investigación disciplinaria y que, finalmente, se valoraron para efectos de emitir la sanción en su contra, fueron allegados en copia simple y no en original o en copia auténtica, razón por la cual no tenían validez alguna; y iv) se le pretermitió ejercer el derecho de contradicción, toda vez que no se le puso en conocimiento la diligencia de testimonio que se llevó a cabo dentro de la investigación. 2.4.2.1.3.

Del derecho de defensa El Código Único Disciplinario dispone que podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, entre otros. Como derechos del investigado, el artículo 92 ibidem, prevé los siguientes: «1. Acceder a la investigación; 2. Designar defensor; 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4.

Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5. Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuación; y 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia». A su vez, el artículo 93 ibidem establece que como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado y que cuando existan criterios contradictorios entre estos, prevalecerá el del primero. Frente a ello, la Corte Constitucional, ha manifestado[24]: Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuación procesal, integra junto con su defensor una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contrario a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal en relación con determinadas actuaciones que sólo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor.

Así las cosas tanto imputado como defensor, constituyen una unidad, que  debe ser objeto de trato procesal igualitario, en función  a buscar la preservación del debido proceso. Ahora bien, respecto al derecho de defensa en materia disciplinaria, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002,[25] consagra que «durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado.

Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará un defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente». En tal sentido, la doctrina ha manifestado que «vale anotar que en derecho disciplinario no se requiere la asistencia de defensa técnica y que el servidor público puede actuar por sí mismo, bajo el entendido de que las actuaciones que se le cuestionan tienen que ver con las funciones y los servicios públicos que tiene encomendados, por lo que podría dar explicaciones acerca de lo que ha dejado de hacer en relación con ellos, o lo que ha hecho de manera inadecuada o excediéndose en las funciones que tiene asignadas.

(…) como parte sustancial de este derecho de defensa puede verse la facultad para el investigado de brindar su propia versión de los hechos, pudiendo optar entre darla y guardar silencio, conducta que no está previsto que genere ninguna clase de presunción en su contra, ni que se pueda estimar como desfavorable a sus intereses ni se constituye en un indicio de que su actuar es irregular o indebido».[26] En el asunto sometido a consideración, con base a la inconformidad planteada por el actor, se tienen las siguientes actuaciones: - Mediante Auto de 24 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva, haciéndole saber que le asistían los derechos establecidos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002.[27] - El 29 de noviembre de 2011, en diligencia de versión libre del disciplinado, se manifestó: «(…) Se le hizo conocer el derecho que tiene a ser asistido por un abogado y además se le manifestó que está libre de apremio y juramento (…) a continuación se procede a escuchar a Roberto Matías Perea Mosquera, no sin antes dejar constancia que manifestó no considerar necesario la asistencia de un abogado, para esta diligencia».[28] - A través de Auto de 27 de abril de 2012, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., dio apertura de investigación disciplinaria en contra del antes mencionado, informándole nuevamente que contaba con los derechos establecidos en el artículo 92 del Código Único Disciplinario.[29] - Por Auto N.º 101 de 22 de agosto de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá formuló pliego de cargo en contra del señor Perea Mosquera y en su numeral 2.º, señaló «(…) igualmente se hará saber que se le designará defensor de oficio, en el evento de que no sea posible la notificación personal de este proveído, de conformidad con el inciso 3.º del artículo 165 (…)».[30] - Dicha decisión fue notificada personalmente al señor Roberto Matías Perea Mosquera, el 9 de septiembre de 2013.[31] - El 28 de octubre de 2013, el señor Roberto Matías Perea Mosquera designó un abogado de confianza.[32] - Mediante Auto de 8 de noviembre de 2013, la Oficina de Control Disciplinario corrió traslado a los sujetos procesales, para que alegaran de conclusión; sin embargo, se guardó silencio.[33] - El 12 noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 60 días.[34] - Frente al fallo en mención, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución N.º 389 de 5 de marzo de 2015, por el secretario de educación de Bogotá D.C., confirmando la decisión inicial.[35] En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no incurrió en transgresión alguna, en tanto que le hizo saber al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba como disciplinado, previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y aun así, decidió actuar por sí mismo, lo cual, inclusive, no vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto, como se mencionó, dentro de la investigación disciplinaria no es imperativa la defensa técnica.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el juzgador disciplinario notificó en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron dentro de la investigación disciplinaria, permitiéndole al actor ejercer su derecho de defensa y contradicción. 2.4.2.1.4. De los descargos El apoderado del demandante sostuvo que se le pretermitió la oportunidad para rendir sus descargos, vulnerándole, igualmente, su derecho de defensa.

El artículo 166 de la Ley 734 de 2002, dispone que «notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de 10 días, a disposición de los sujetos procesales, quien podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos»; así mismo, el artículo 167 ibidem, señala que «la renuncia del investigado o su defensor a presentar descargos no interrumpe el trámite de la actuación».

En el sub examine, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se observa lo siguiente: - Mediante Auto N.º 101 de 22 de agosto de 2013, a través del cual la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Bogotá D.C. formuló pliego de cargo en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera, se dispuso en su artículo segundo «notificar personalmente al investigado en los términos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y correr traslado por el término de 10 días para que rinda descargos solicite y aporte pruebas, conforme al numeral 5 del artículo 92 y artículo 166 ibidem.

Igualmente, se le hará saber que se le designará defensor de oficio, en el evento de que no sea posible la notificación personal de este proveído, de conformidad con el inciso 3º del artículo 165 ibidem». - De dicha actuación, el señor Perea Mosquera se notificó personalmente el 9 de septiembre de 2013. El 20 del mismo mes y año, el disciplinado solicitó se le concediera un plazo prudencial para presentar sus descargos, debido a su precario estado de salud y a que estaba en la búsqueda de un abogado de confianza y de diferentes pruebas para demostrar la falta de responsabilidad disciplinaria.[36] - El 30 de septiembre de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Bogotá D.C., negó dicha solicitud, bajo los argumentos que a continuación se exponen:[37] El 9 de septiembre de 2013, usted fue notificado personalmente del auto de cargos N.º 101 del 22 de agosto de 2013 y a partir del día siguiente según el artículo 166 de la Ley 734 de 2002 en su calidad de investigado tiene el término de 10 días para presentar descargos e igualmente solicitar y aportar pruebas.

El 23 de septiembre de 2013, vencieron los 10 días para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, no habiendo posibilidad legal de solicitar nuevos términos o prórrogas según el procedimiento señalado en la Ley 734 de 2002. En relación con la búsqueda de un abogado que lo represente dentro del proceso, le comento que si es su decisión hacerlo, este Despacho podrá nombrarle un defensor de oficio para que lo represente dentro del proceso, para lo cual deberá proceder a realizar la correspondiente solicitud por escrito. - Una vez el disciplinado nombró su abogado de confianza, el 28 de octubre de 2013, el 13 de noviembre del mismo año, presentó solicitud de nulidad por violación del derecho de defensa.[38] - A través de Auto N.º 773 de 5 de diciembre de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá negó la nulidad interpuesta.[39] - Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de reposición, que confirmó la decisión inicial.[40], En consideración a lo anterior, no se le vulneró el derecho al debido proceso al actor, en tanto que, primero, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., le dio la oportunidad de presentar sus descargos, dentro del término legalmente establecido en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002; segundo, no se accedió a la solicitud de su prorroga, teniendo en cuenta que el Código Único Disciplinario no lo permite y los argumentos expuestos para ello no eran razonables, dado que desde el inicio de la investigación disciplinaria se le manifestó al disciplinado que tenía a su cargo el derecho de nombrar un abogado de confianza, pero este señaló que no contaría con el mismo; tercero, al señor Perea Mosquera se le notificó en debida forma el Auto de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, así como también se le dio a conocer los derechos de los cuales era acreedor como sujeto disciplinable y, sin embargo, este hizo caso omiso, al no nombrar un abogado y no solicitar la práctica de pruebas; cuarto, no es dable que una vez el operador disciplinario le niega la ampliación de términos para presentar sus descargos, este haya nombrado, finalmente, un abogado de confianza, cuando, se insiste, dentro de la investigación disciplinaria se le dio la oportunidad para el efecto; y quinto, además de no haber presentado descargos, pese a que se le corrió traslado para alegar de conclusión, tanto el señor Perea Mosquera como su abogado, guardaron silencio. 2.4.2.1.5.

De las copias simples El demandante sostiene que el operador disciplinario no debió valorar los documentos allegados a la investigación disciplinaria, dado que fueron aportados en copia simple y no en original o en copia auténtica, motivo por el cual no tienen validez alguna. El Código General del Proceso dispone en cuanto al valor probatorio de las copias, en su artículo 246, que «Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente». Al respecto, la doctrina ha sostenido lo siguiente[41]: No obstante, conviene precisar que, por virtud de las leyes expedidas para suprimir trámites innecesarios y agilizar las actuaciones administrativas, las copias simples aportadas a los procesos se podrán valorar y tomar en cuenta, sin otros requisitos.

En caso de que el instructor tenga alguna duda al respecto, podrá corroborar su autenticidad y la fidelidad de su contenido, en ese sentido, ahora solo se pueden exigir con el cumplimiento de algún formalismo las que expresamente consagre la Ley. Por su parte, en cuanto a la validez de los documentos aportados en copia simple, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado[42]: Con todo, se tiene que sobre el tema de los documentos aportados en copia, es del caso anotar que el impugnante no tiene en cuenta que las reglas dispuestas en los artículos del estatuto procesal que considera infringidos fue morigerada inicialmente por disposiciones contenidas en el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, aplicable a los juicios del trabajo, normas vigentes para cuando los documentos en cuestión fueron aportados al expediente.

En efecto, el influjo del paradigma de la buena fe, elevado a rango constitucional por el canon 83 de la Constitución Política de Colombia, se hizo sentir intensamente en los artículos 25 del Decreto 2651 de 1991 y 11 de la Ley 446 de 1998, que inspirados en la política estatal de aliviar el sistema judicial de la perniciosa y perjudicial congestión, a través de la instrumentación de medidas orientadas a eliminar trámites superfluos o demasiado rigoristas, que flaco servicio prestan a la eficiencia de la justicia, rodearon de autenticidad a los documentos presentados por las partes al proceso, independientemente de si son originales o reproducciones mecánicas.

Sin duda esos textos legales privilegiarían la lealtad, la buena fe y la agilidad en las actuaciones procesales, de modo que, al exaltar la conducta de las partes, reputan auténticas las fotocopias simples de los documentos incorporados al proceso por los contendientes judiciales. En conclusión, en atención a que la obtención de las pruebas se realizó con base en lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002,[43] y que su decreto y práctica se dispuso tanto en el Auto de apertura de indagación preliminar como en el Auto de cargos; que las copias que hicieron parte del proceso disciplinario tenían validez, conforme lo ha establecido la jurisprudencia; y que el actor tuvo la posibilidad de controvertirlas en los momentos procesales pertinentes, considera la Sala que no le asiste razón a la parte actora en cuanto a la vulneración de su derecho. 2.4.2.1.6.

De las irregularidades en la práctica de pruebas El señor Roberto Matías Perea Mosquera señaló que no se le dio a conocer la práctica del testimonio de la señora Yaqueline Garay Guevara y que, en consecuencia, no tuvo oportunidad de contrainterrogarla. En el asunto sometido a consideración, mediante Auto de 24 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Bogotá dio apertura de la indagación preliminar en contra de Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva, y decretó la práctica de pruebas, dentro de ellas, escuchar en diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento, a Yaqueline Garay Guevara, rectora del Colegio Colombia Viva, el 29 de noviembre de 2011; decisión que le fue notificada personalmente al actor, el 15 de noviembre de 2011.

El 29 de noviembre de 2011, en la diligencia en la que el disciplinado rindió su versión libre se dejó constancia de que «la señora Yaqueline Garay Guevara, rectora del Colegio Colombia Viva, mediante oficio (…) solicitó el aplazamiento de su declaración para el día de hoy a las 9:00 am. Atendiendo la solicitud el despacho procese a programar nueva fecha para la declaración (…)».

En atención a lo anterior, debe resaltarse que la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., contrario a lo sostenido por el actor, le puso en conocimiento al disciplinado, desde el inicio de la investigación disciplinaria, el decreto y práctica de la prueba testimonial de la señora Yequeline Garay Guevara, siendo su decisión no presentarse a la diligencia para contrainterrogar a la testigo.

Aunado a lo anterior, debe advertirse que no le asiste razón al demandante cuando sostiene que no se le permitió ejercer su derecho de contradicción frente a la versión rendida por la testigo antes mencionada, dado que una vez fue vinculado a la investigación disciplinaria, se le hizo saber que le asistían los derechos consagrados en el artículo 92 del Código Único Disciplinario, entre otros, «(…) 4.

Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica». Al respecto, la Sala ha sostenido que «de una interpretación sistemática[44] de las disposiciones de los artículos 90, 91 y 92 de la Ley 734 de 2002, que se refieren al derecho de contradecir las pruebas, y particularmente a intervenir en su práctica, puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria.

Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones, es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario»[45]. A su turno, la doctrina ha sostenido lo siguiente[46]: El derecho de contradicción incluye la necesidad de que se le informe al investigado, con la debida oportunidad, la fecha, lugar y hora en que se van a llevar a cabo las diligencias, para que pueda estar presente, si esa es su intención (…) la falta de la debida comunicación puede llevar a que tales diligencias carezcan de toda validez, trayendo consigo una declaratoria de nulidad (…) no obstante, no se debe perder de vista que esas actuaciones pueden ser saneadas por el investigado o su abogado, por conducta concluyente. en cuanto a la petición de que se repitan todas las actuaciones, por una posible violación del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción, si ella es formulada de manera genérica, puede ser rechazada, estando obligado el investigado o su apoderado a precisar cuáles de esas actuaciones deben repetirse, las razones por las cuales se requiere que sean practicadas nuevamente, puntualizando el derecho conculcado y la manera como lo ha sido, y los aspectos en concreto que con su reedición, pretende controvertir en su defensa.

Así las cosas, para verificar la transgresión del derecho al debido proceso en estos asuntos, resulta necesario revisar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, presentar versión libre y descargos, solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos y nulidades, para concluir que si en efecto ello sucedió «no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados»[47].

En consideración a lo anterior, contrario a lo sostenido por el actor, considera la Sala que la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, en la medida en que una vez el disciplinado fue vinculado a la investigación disciplinaria, se le puso de presente la práctica de la prueba testimonial, así como su fecha y hora y el disciplinado decidió hacer caso omiso, además de que este tuvo acceso al expediente disciplinario por ser el investigado y, sin embargo, no señaló reproche alguno ni tampoco solicitó que se efectuara de nuevo la práctica del testimonio para poder contrainterrogarlo, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[48], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[49], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó y el apoderado del Distrito Capital de Bogotá D.C., Secretaría de Educación presentó alegatos de conclusión. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Roberto Matías Perea Mosquera contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación. En su lugar se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM ----------------------- [1] Folios 75 a 89. [2] Folios 155 a 166. [3] Folios 174 a 178. [4] Folio 210. [5] Folios 236 a 239. [6] Folios 11 y 12 del Anexo N.º 1. [7] Folios 163 y 164 del Anexo N.º 1. [8] Folio 165 del Anexo N.º 1. [9] Folios 143 a 151 del Anexo N.º 1. [10] Folios 169 a 171 del Anexo N.º 1. [11] Folios 179 a 181 del Anexo N.º 1. [12] Folios 187 a 195 del Anexo N.º 1. [13] Folios 225 a 238 del Anexo N.º 1 [14] Folios 11 a 28 del cuaderno principal. [15] Folios 31 a 44 del cuaderno principal. [16] Folios 363 y 364 del Anexo N.º 1. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [18] Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. [19] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [20] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. [21] En sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicado No. 11001031500020030044201, consejera ponente: Susana Buitrago. [22] Sentencia T-282A de 2012.

Corte Constitucional. Magistrado Ponente. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Artículo 23 de la Ley 734 de 2002. «Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento». [24] Sentencia C-627 de 21 de noviembre de 1997, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. [25] Al igual que el artículo 19 de la Ley 1015 de 2006, que dispone «DERECHO A LA DEFENSA.

Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de consultorio jurídico». [26] Régimen disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 60. [27] Folios 143 a 151 del Anexo N.º 1. [28] Folios 169 a 171 del Anexo N.º 1. [29] Folios 187 a 195 del Anexo n.º 1. [30] Folios 225 a 238 del Anexo N.º 1. [31] Folio 238 del Anexo N.º 1. [32] Folio 250 del Anexo N.º1. [33] Folio 254 del Anexo N.º 1. [34] Folios 11 a 28 del cuaderno principal. [35] Folios 34 a 44 del cuaderno principal. [36] Folio 240 del Anexo N.º 1. [37] Folio 241 del Anexo N.º 1. [38] Folios 244 a 249 del Anexo N.º 1. [39] Folios 255 a 260 del Anexo N.º 1. [40] Folios 269 a 277 del Anexo N.º 1. [41] Régimen disciplinario.

Autor: Fernando Brito Ruiz, Cuarta Edición. Páginas: 304 y 305. [42] Sentencia de 9 de septiembre de 2009, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación No. 34703. [43] «ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado.

ARTÍCULO 129. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio». [44] «La interpretación sistemática sirve, entre otras cosas, para liberar de contradicciones al ordenamiento jurídico». Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Segunda edición en español. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 237. [45] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. [46] Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 64. [47] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [49] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».