11001-03-15-000-2020-03951-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / EFECTOS INTER PARTES DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL INPEC - No se desconoció / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003 para ser beneficiario / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Aplica a la edad y tiempo de servicios / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos de la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [Esta Sala de Decisión advierte, que [el] cargo [por desconocimiento del precedente] no tiene vocación de prosperidad, dado que los fallos de tutela proferidos por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado y, por los tribunales no crean reglas de derecho vinculantes, pues Solo las preferidas por la Corte Constitucional, en su Sala Plena, como órgano de cierre en materia constitucional tienen la naturaleza de precedente (…) Ahora bien, el actor expresó en su escrito de tutela que, las autoridades judiciales accionadas, al momento de fallar las decisiones reprochadas no tuvieron en cuenta el régimen especial al que tenía derecho el [actor], puesto que aplicaron erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no son aplicables al cuerpo de custodia y vigilacia del INPEC (…) [L]a Sala observa que tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para llegar a la conclusión de que el [actor], no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, hicieron un análisis de la normativa vigente y determinaron que para que a un empleado del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC, le fuera reconocida una pensión de jubilación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con aplicación del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, debía acreditar una de las condiciones descritas en el iniciso 2 del artículo 36 del sistema general de seguridad social, como lo son: la edad o tiempo de servicio (…) [C]ontrario a lo expresado por el tutelante, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron aplicados de forma correcta en los fallos de 23 de noviembre de 2018 y 28 de febrero de 2020, pues como ya se mencionó, el IBL no hace parte del régimen de transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca quien pretenda el derecho, que en este caso es el [actor] (…) En consecuencia, para esta Sección es claro que el tribunal y el juzgado no vulneraron lo derechos fundamentales del actor, al concluir que este era beneficiario del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1985, pero que el IBL de su pensión correspondía al señalado en la Ley 100 de 1993, consistente en el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, pues este no esta sometido a transición. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 407 DE 1994 – ARTÍCULO 168 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03951-00(AC) Actor: ONECIMO BERNARDO VALLEJO ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Régimen pensional de los funcionarios del INPEC.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz contra el Tribunal Admninistrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1], y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito allegado el 3 de septiembre de 2020[2], el señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Admninistrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de derechos laborales.

Tales garantías constitucionales, las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la providencia de 23 de noviembre de 2018 expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por el accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES, proceso que se identificó con el radicado No. 76001-33-33001- 2017-00173-01. 1.2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • El tutelante laboró en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”, desde el 12 de enero de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2016 y, se desempeño en el cargo de inspector jefe. • A través de la Resolución GNR 133880 de 5 de mayo de 2016, COLPENSIONES le reconoció y liquidó la pensión de vejez al actor, con la inclusión de los factores salariales devengados durante los 10 últimos años de servicio. • El accionante, presentó ante COLPENSIONES recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, con el fin de que se reliquidaran la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicio, sin embargo, dicha petición fue negada por medio de la Resolución GNR 238872 de 16 de agosto de 2016 y confirmada con la Resolución DIR de 12 de junio de 2017. • El señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 133880 de 5 de mayo de 2016;

GNR 238872 de 16 de agosto de 2016; DIR de 12 de junio de 2017 y, que como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación de su derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicio. ● El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, autoridad judicial que, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2018, negó las suplicas de la demanda.

La parte accionante apeló y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión, en providencia de 28 de febrero de 2020. Lo anterior con fundamento en que “[…] el acto administrativo primigenio mediante el cual le fue reconocida la aludida pensión, se dio en aplicacióna lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, una vez el afiliado cumplió 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, para lo cual se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% del IBL calculando este último con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en iniciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”. 3.

Pretensiones A título de amparo la parte accionante solicitó: “[…] PRIMERA: conceder la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material sustantivo, factico y violación directa de la constitución. SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, ordénese a los accionados que decreten la nulidad de las sentencia proferidas y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo emitir nuevas sentencias que reconozcan la aplicación porcentual del 75% del IBL, causado como servidor público durante el último año de servicio, donde reconozcan todos los emolumentos y factores económicos devengados como inspector jefe del INPEC, debidamente indexados.

TERCERA: con base en lo señalado en la aplicación del precedente judicial de sentencias sobre el cuerpo de custodia y vigilancia, le solicito respetuosamente, se de aplicación a la extensión y unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto al índice base de liquidación pensional […]”. 4. Fundamentos de la acción La parte tutelante señaló que tanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, incurrieron en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa a la Constitución. 1.

Desconocimiento del precedente Mencionó las siguientes decisiones porferidas en sede de tutela: (i) Sentencia de tutela contra providencia judicial, proferida por la Sección primera del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017; Magistrado Ponente: Hernando Sánchez Sánchez; Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01476-00, Demandante: Jairo mejía Ortiz;

Demandado; Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. Expresa el tutelante, que en esta providencia se decidió lo siguiente: “[…] atendiendo el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, ha de indicarse que si bien el artículo 96 de dicha ley no contempló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, factores objeto de reclamación por parte del accionante ante los despachos judiciales demandados, es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma ley 32 de 1986 y al decreto 407 de 1994, que indicaron, para esos efectos, la aplicación del régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional […]” (ii) Sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado;

Magistrada Ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez; Rad. No. 11001-03- 25-000-2016-00759-00 (3482-16). “[…] Decidió sobre el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así: ante la ausencia de norma expresa que señale los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de quienes están cobijados por el régimen exceptuado de la ley 32 de 1986, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del decreto 1045 de 1978, por ser la norma que establece las reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional […]”.

(iii) Sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ”A”; Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves; Rad. No. 11001-33-42-054-2018- 00126- 01, “decidió de igual manera a la postura anterior”. 2. Defecto sustantivo Lo fundamentó en que, al momento de fallar, las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta el régimen especial al que tenía derecho el señor Vallejo Ortiz, puesto que aplicaron erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no son aplicables al cuerpo de custodia y vigilacia del INPEC. 3.

Violación directa de la Constitución Porque se vulneraron los artículos 29 y 53, pues no se aplicó la normatividad propia del cuerpo de custodia del INPEC y, se desconoció el principio de favorabilidad. 5. Trámite de primera instancia A través de auto de 8 de septiembre de 2020, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta de esta Corporación, admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, así como vincular en calidad de tercera con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela, pues en su condición de terceros interesados podían resultar afectados con la decisión que se tomara en la acción de tutela de la referencia. Adicionalmente, se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado para que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela de la referencia, con el fin ponerla en conocimiento de los terceros con interés. 6.

Contestaciones 1. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES A través de correo electrónico enviado el 15 de septiembre de 2020, al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad hizo un recuento de los hechos y fundamentos que suscitaron la presente acción de tutela y expresó que los derechos alegados por los accionantes no fueron transgredidos, pues, la decisión objeto de reproche, estuvo debidamente sustentada por las autoridades judiciales accionadas.

Frente al punto expresó que, en caso de que se llegara a decidir de fondo acción, se estaría invadiendo la órbita del juez ordinario y su autonomía, pues se excederían las competencias del juez constitucional, en la medida en que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales del señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz. Finalamente solicitó que se “declare improcedente” la tutela, con ocasión a que no se ha materializado algun vicio, defecto o vulneración de las garantías del accionate. 2.

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali Mediante correo electrónico enviado el 5 de octubre de 2020, la Juez que representa dicha judicatura, allegó de forma digital los enexos del proceso de primera instancia proferidos dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche; sin embargo, en el correo electrónico no hizo referencia a los hechos, pretenciones o fundamentos de la acción de tutela de la referencia. 3.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca A pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señoe Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[3] modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de derechos laborales, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la providencia de 23 de noviembre de 2018 expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por el accionante contra COLPENSIONES, proceso que se identificó con el radicado No. 76001-33-33001-2017-00173-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) de ser superados, el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional[8], por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de derechos laborales.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, por lo que, se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La Sala precisa que, no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, porque no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que se censuran corresponden a una sentencia proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el actor contra COLPENSIONES. 2.4.3.

Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que, la providencia de segunda instancia del proceso ordinario objeto de censura se profirió el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, notificada a través de correo electrónico el 1º de junio de 2020, y quedó ejecutoriada el 4 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se interpuso el 3 de septiembre de 2020, de manera que resulta ser un término que, a juicio de la Sala, es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia, de manera que, contra la providencia controvertida, no procede el recurso de alzada.

Tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, debido a que los motivos de inconformidad que exponen los accionantes, no se configuran las causales señaladas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Análisis del caso concreto 2.5.1. Desconocimiento del precedente La Corte Constitucional se ha referido al precedente “[…] como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos […].[9] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente alude a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

En el mismo sentido, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso particular se encuentra que la parte actora invocó como precedente desconocido en las providencias cuestionadas, tres decisiones proferidas en sede de tutela, a saber: (i) Sentencia proferida por la Sección primera del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017;

Magistrado Ponente: Hernando Sánchez Sánchez; Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01476-00, Demandante: Jairo mejía Ortiz; Demandado; Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. (ii) Sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado;

Magistrada Ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez; Rad. No. 11001-03- 25-000-2016-00759-00 (3482-16). (iii) Sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ”A”; Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves; Rad. No. 11001-33-42-054-2018- 00126- 01, “decidió de igual manera a la postura anterior”.

Esta Sala de Decisión advierte, que este cargo no tiene vocación de porsperidad, dado que los fallos de tutela proferidos por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado y, por los tribunales no crean reglas de derecho vinculantes, pues Solo las preferidas por la Corte Constitucional, en su Sala Plena, como órgano de cierre en materia constitucional tienen la naturaleza de precedente. 2.5.2.

Defecto sustantivo La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[10]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[11] o porque ha sido derogada[12], es inexistente[13], inexequible[14] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[15]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[16]. c) La disposición aplicada es regresiva[17] o contraria a la Constitución[18]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[19]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[20]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

Ahora bien, el actor expresó en su escrito de tutela que, las autoridades judiciales accionadas, al momento de fallar las decisiones reprochadas no tuvieron en cuenta el régimen especial al que tenía derecho el señor Vallejo Ortiz, puesto que aplicaron erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no son aplicables al cuerpo de custodia y vigilacia del INPEC.

Los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que sirvió de fundamento a las decisiones cuestionadas y que, a juicio de la parte demandante, eran inaplicables, establecen lo siguiente: “[…] Artículo 21º. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]” Artículo 36º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]” (Subrayado dentro del texto original) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en la decisión de 23 de noviembre de 2018, frente a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, adujo: “[…] Encuentra el Juzgado que en el acto administrativo primigenio mediante el cual le fue reconocida la aludida pensión, se dio en aplicacióna lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, una vez el afiliado cumplió 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, para lo cual se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% del IBL calculando este último con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en iniciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidación que es acorde con el criterio jurisprudencial adoptado en la presente providencia con base en las sentencias de unificación de la H. Corte Cosntitucional y el H. Consejo de Estado, en cuanto el IBL no está sujeto a transición legislativa, todo lo cual deja sin sustento jurídico la pretensión principal conssitente en la reliquidación de la pensión conforme lo devengado en el último año de servicios […]” (Negrilla fuera del texto original) Por su parte, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de 28 de febrero de 2020, expuso lo siguiente: “[…] Para empezar, se tiene que el señor ONECIMO BERNARDO VALLEJO ORTIZ pretende a traves del presente medio de control, el reajuste de su pensión de vejez con la inlcusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en aplicación de la Ley 32 de 1986, régimen especial del cuerpo de custodia y vigilanica penitenciaria nacional.

Es del caso señalar que, el reconocimiento de dicha prestación no tuvo en cuenta la edad, toda vez que la Ley 32 de 1986, solo establece como requisito para adquirir la pensión, el tiempo de servicios sin importar la edad. En lo que respecta a la liquidación de la prestación económica reconocida al actor, encuentra la Sala que el Fondo de Pensiones tuvo en cuenta los parámetros fijados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

De modo que, para la Sala no resulta procedente ordenar la reliquidación, dado que el IBL del demandnte re se rige por lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993. Si bien el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, dicho derecho solo le garantiza acceder a su pensión, teniendo en cuenta el tiempo de servicios y el monto previsto en la Ley 32 de 1986, entendiendo por monto solamente el porcentaje que se aplica al calcular la pensión, es decir, el 75%; tal como se efectuó en las resoluciones acusadas en nulidad.

En cuanto a la inlcusión de los factores salariales, ha de decirse que de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado, los mismos no hacen parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los emolumentos a inluir son solo aquellos señalados taxativamente en la ley y sobre los cuales se hubieren efectuado los descuentos respectivos. […]” De lo expuesto ut supra, la Sala observa que tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para llegar a la conclusión de que el señor Vallejo Ortiz, no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, hicieron un análisis de la normativa vigente y determinaron que para que a un empleado del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC, le fuera reconocida una pensión de jubilación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con aplicación del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, debía acreditar una de las condiciones descritas en el iniciso 2 del artículo 36 del sistema general de seguridad social, como lo son: la edad o tiempo de servicio.

Para aterrizar a lo mencionado en líneas anteriores, las autoridades accionadas, basaron sus decisiones en las SU 395 de 2017 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, así como la SU de 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, en las que de forma clara y suscinta se contempló lo relacionado con el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “[…] según el cual solo deben mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a (i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo.

De manera que el IBL de liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el desarrollo posterior (Decreto 1158 de 1994) […]” (Negrillas fuera del texto original) De manera que, contrario a lo expresado por el tutelante, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron aplicados de forma correcta en los fallos de 23 de noviembre de 2018 y 28 de febrero de 2020, pues como ya se mencionó, el IBL no hace parte del régimen de transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca quien pretenda el derecho, que en este caso es el señor Onecimo Bernanrdo Vallejo Ortiz.

En atención a lo mencionado, para esta Sala de Decisión es claro que los fallos reprochados no incurierron en defecto sustativo, puesto que, si bien el actor es beneficiario del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1985, pues su pensión de vejez se le reconoció cuando cumplió 20 años continuos o discontiuos de servicio (sin tener en cuenta la edad u otro elemento adicional), lo cierto es que el IBL de su pensión corresponde al señalado en la Ley 100 de 1993, consistente en el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, tal como se hizo en los actos administrativos proferidos por COLPENSIONES. 2.5.3.

Violación directa a la Constitución A juicio del señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, tanto el Tribubanl Administrativo del Valle del Cauca como el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, vulneraron los artículos 29 y 53, pues no aplicaron la normatividad propia del cuerpo de custodia del INPEC y, se desconoció el principio de favorabilidad.

Es preciso señalar que esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto, como se expresó en el estudio del defecto sustantivo, las autoridades demandandas si respetaron y aplicaron la normatividad propia del cuerpo de custodia del INPEC, hasta donde el ordenamiento jurídico vigente en la materia lo permitió, de modo que se puedo acreditar que las decisiones de 23 de noviembre de 2018 y 28 de febrero de 2020, estuvieron sustentadas y motivadas en el marco de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, debido proceso, autonomía del juez, y con observancia a las leyes aplicables al caso concreto, así como en el análisis de las diferentes providencias proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

En consecuencia, para esta Sección es claro que el tribunal y el juzgado no vulneraron lo derechos fundamentales del actor, al concluir que este era beneficiario del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1985, pero que el IBL de su pensión correspondía al señalado en la Ley 100 de 1993, consistente en el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, pues este no esta sometido a transición. 2.6.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala negará los yerros por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, con ocasión a que las sentencias reporchadas fueron proferidas en derecho, el sustento fue razonable y el Tribubanl Administrativo del Valle del Cauca como el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali no trangredieron los derechos fundamentales del señor Onecimo Bernanrdo Vallejo Ortiz. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, por los motivos expuestos en líneas anteriores.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [2] A través de la página web, según consta en el Sistema de Información Judicial SAMAI. [3] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] En este punto, es necesario aclarar que si bien en la sentencia SU – 573 de 2019 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Carlos Bernal Pulido se estableció que cuando la presunta vulneración de derechos fundamentales se origine en el desconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, el tema carece de relevancia constitucional debido a que la misma “no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional”, lo cierto es que, en el caso que ocupa a la Sala fue posible superar dicho requisito, toda vez que la inconformidad de la accionante radica en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Tolima no debió declarar la prescripción de su derecho. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [10] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas.