ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTA AL CONTRATISTA POR PARTE DE ENTIDADES ESTATALES QUE SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE VULNERCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [A]dvierte la Sala que el defecto aludido no está llamado a prosperar, comoquiera que las decisiones citadas no resultaban vinculantes para la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones que pasan a exponerse: (…) [L]a Sala advierte que si bien se encuentran algunas similitudes fácticas con el sub examine, lo cierto es que tales patrones no terminan de acompasarse con los hechos suscitados entre el Consorcio CCA y Ecopetrol S.A. Esto, en la medida en que la disputa actual se originó a partir de un contrato de consultoría que se celebró el 06 de noviembre de 2007, pero dentro del cual no se alcanzó a firmar acta de inicio por las discusiones previas que se dieron entre el interventor y el contratista respecto a las hojas de vida de las personas que debían conformar el equipo de trabajo.

Además, solo se discutía la legalidad de la sanción impuesta, como consecuencia de, entre otras, no existir un informe oficial del interventor que recomendó esta; emitirse por un funcionario sin competencia; vulnerarse el derecho de audiencia y de defensa; y no notificarse el acto administrativo en debida forma. Adicionalmente, es de anotar que la postura de la Sección Tercera de esta Colegiatura, en torno a la facultad de imponer unilateralmente multas por parte de entidades estatales que se rigen por el derecho privado, pero en vigencia de la Ley 80 de 1993, como el caso que nos ocupa, no ha sido pacífica ni uniforme.

Ello, en la medida en que a partir de la vigencia de esa ley desapareció la competencia que el artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983 le había concedido a estas entidades para imponer sanciones de manera unilateral a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la expedición de un acto administrativo y sin necesidad de acudir al juez del contrato.

Disposición que retornó con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, pero en cuyo interregno surgieron dos distintas interpretaciones ampliamente desarrolladas por esta Corporación. Una que, como lo invoca la sociedad accionante, considera que esa facultad puede imponerse por provenir de la autonomía de la voluntad de las partes y consistir en un mero acto contractual; y, otra que, en sentido contrario, sostiene que en virtud de tal voluntad es dable pactarlas, mas no aplicarlas autónomamente, por cuanto ello conlleva el ejercicio de una facultad excepcional, proscrita para el régimen privado (…) Por lo tanto, no encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada haya incurrido en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical [y horizontal], pues, como se expuso, no están dados los presupuestos para que el fallo citado resultara de obligatorio cumplimiento.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03897-00(AC) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.) Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y horizontal. Decisión: Se niega la solicitud de amparo. De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1], la Sala decide la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A. en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo El 28 de agosto de 2020[2], Ecopetrol S.A., por intermedio de apoderada, presentó acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, en su sentir vulnerado con la sentencia del 14 de agosto de 2019 de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión del 23 de abril de 2015 emitida por el Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá que declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados dentro de la acción de controversias contractuales presentada en su contra por el Consorcio CCA[3], bajo el radicado No. 11001-33-31-036-2008-00258-00. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El 06 de noviembre de 2007, Ecopetrol y el Consorcio CCA, integrado por las sociedades CTA Ltda. (hoy CTA SAS) y STI Ltda., suscribieron el contrato de consultoría No. 4015862[4]. 1.2.2.- En las primeras etapas se presentaron diferencias entre el interventor y el contratista, por la exigencia de los requisitos legales y contractuales que se debían cumplir de manera previa a la suscripción del acta de inicio.

En particular, si el consorcio debía contar con la aprobación, por parte del interventor, de las hojas de vida del personal propuesto para los diferentes cargos. 1.2.3.- Se afirma que el contratista no reunió el equipo mínimo idóneo para la ejecución del contrato, por lo que Ecopetrol S.A., por medio de la Resolución No. 001 del 07 de febrero de 2008, le impuso una multa por valor de $1.511.163,92 y, posteriormente, declaró el incumplimiento del contrato.

Recurrido el acto anterior, por medio de la Resolución No. 002 del 16 de abril del mismo año, se confirmó la sanción. 1.2.4.- Así las cosas, la sociedad estatal realizó la correspondiente evaluación del acuerdo de voluntades No. 4015862, otorgándole al contratista un desempeño de cero puntos sobre veinticinco. Impugnada esta decisión por parte del consorcio, dicha calificación fue confirmada por medio de la Resolución No. 005 del 14 de noviembre de 2008. 1.2.5.- El Consorcio CCA promovió entonces acción de controversias contractuales en contra de la sociedad estatal, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 001, 002 y 005 del 2008, así como de la evaluación negativa de su desempeño en el acuerdo de voluntades No. 4015862.

Además, para restablecer su derecho solicitó, entre otras, que se condenara a Ecopetrol S.A. al reintegro de la multa pagada junto con sus respectivos intereses; al resarcimiento de los perjuicios causados por la renuencia al cumplimiento del contrato, provenientes de los costos de los recursos utilizados y de la utilidad esperada, debidamente ajustados con el IPC; al pago de los perjuicios por la pérdida de la oportunidad de nuevos negocios y por el impacto comercial negativo sobre su honra y buen nombre; y a la cancelación de cualquier inscripción o registro de la multa en la Cámara de Comercio o en cualquier otra base de datos en que hubiere sido reportado. 1.2.6.- Por reparto el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá, bajo el radicado No. 11001-33- 31-036-2008-00258-00.

Este, a través de la sentencia del 23 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que la decisión unilateral de imponer multas, conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, debe garantizar al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un requerimiento previo que le permita pronunciarse y contradecir el incumplimiento que se le atribuye.

Como ello no sucedió, condenó a Ecopetrol S.A. a la restitución de la multa debidamente actualizada por valor de $1.856.800,84; a pagar en abstracto el 100% del monto de la utilidad que el demandante esperaba recibir con la ejecución del contrato[5]; y a cancelar por pérdida de oportunidad la suma de $33.103.335,52 correspondiente al 10% del valor total del contrato del que se privó a CTA Ltda. (hoy CTA SAS) del chance de suscribir a causa de la mala calificación obtenida. 1.2.7.- Inconforme con la decisión, Ecopetrol S.A. impetró recurso de apelación en el cual sostuvo que las normas aplicables en materia de contratación son las del derecho privado, de acuerdo con la Ley 1118 de 2006, por lo que no se le podía exigir el procedimiento contenido en la Ley 1150 de 2007. 1.2.8.- Mediante fallo del 14 de agosto de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia, pero por otras razones.

Precisó que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no se les aplican las disposiciones del régimen público de contratación, sino las normas del régimen privado. De ahí que si bien es válido pactar cláusulas de apremio entendidas como multas, su imposición y cobro unilateral no se encuentran permitidos por las reglas del derecho privado, “toda vez que comporta el ejercicio de una facultad excepcional”[6] proscrita para las personas y empresas sometidas a dicho régimen y, por tanto, allí radicaba la ilegalidad de los actos administrativos demandados[7]. 1.2.9.- La entidad accionante solicitó aclaración de la sentencia, con el fin de que se explicaran los motivos por los cuales el despacho se apartó del precedente judicial vertical y horizontal.

Por proveído del 02 de marzo de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accionada negó tal petición, luego de considerar que lo pretendido rebatía el fondo de la decisión. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Ecopetrol S.A. adujo que la entidad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al incurrir con la providencia dictada en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y horizontal. 1.3.1.- En cuanto al desconocimiento del precedente vertical, sostuvo que se pretermitió la posición de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, explicitada en la sentencia del 19 de julio de 2017, en el radicado No. 68001-23-31-000-2011- 00554-01 (57394), con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en un caso similar al actual, en el que actuó Ecopetrol S.A. como parte demandada.

Al efecto, afirmó que en dicha providencia, emitida con ocasión de un contrato celebrado el 03 de diciembre de 2017 y en el que la sociedad estatal ejecutó una multa previamente pactada por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, “el Órgano de Cierre fue claro en variar la posición jurisprudencial”[8], al señalar, entre otras, que “[…] los actos que realiza una de las partes del contrato en ejercicio de facultades previamente convenidas, tales como multas, la terminación unilateral y la liquidación unilateral, entre otras, se constituyen en meros actos contractuales, pues se originan en la autonomía dispositiva o negocial y no en una facultad legal (…)”[9]. 1.3.2.- Por su parte, frente al desconocimiento del precedente horizontal, alegó que se desconoció la postura fijada por ese mismo tribunal en la sentencia del 10 de julio de 2019, en el radicado No. 25000-23-36-000-2014- 00905-00, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista de la Subsección B de la Sección Tercera, en la que se replicó la posición antes aludida de la máxima corporación de lo contencioso administrativo.

Al respecto, aludió, entre otras, a que “si bien es cierto la jurisprudencia no ha sido pacífica en señalar si entidades públicas que se rigen por el derecho Privado, como en el caso de Ecopetrol, tienen las facultades para imponer multas, declarar incumplimiento e incluso terminar anticipadamente un contrato, también resulta ser cierto que la reciente posición del Consejo de Estado de manera contundente afirma que dichas entidades s[í] pueden hacer uso de pactos como los referidos, sin que los mismos comporten el uso de facultades exorbitantes propios de la ley 80 de 1993 (…)”[10]. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela La actora solicitó que en amparo del debido proceso se le ordene a la autoridad judicial accionada dejar sin valor la sentencia del 14 de agosto de 2019, aclarada el 02 de marzo de 2020, y que, en su lugar, se emita una nueva decisión que tenga en cuenta el criterio jurisprudencial más reciente sobre el tema. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada, así como la vinculación del Consorcio CCA y del Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá. 2.2.- La sociedad CTA S.A.S.[11] solicitó que no se concediera la protección invocada pues (i) no se cumple con el requisito de inmediatez, en tanto se radicó el amparo un año después de ser proferida la sentencia enjuiciada, desconociendo que esta se encontraba ejecutoriada y pretendiendo reabrir el debate probatorio a modo de tercera instancia;

(ii) la tutela es desproporcionada porque desconoce la cosa juzgada, máxime que Ecopetrol S.A. ya había iniciado los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de los perjuicios; (iii) el precedente vertical alegado como desconocido no es aplicable al caso concreto en la medida que presenta una situación fáctica diferente[12]; (iv) tampoco hay una omisión del precedente horizontal, pues “no existe un[o] (…) consolidado y unánime sobre la materia”[13]; y (v) se desconoce que la decisión enjuiciada aplicó la jurisprudencia correcta, con apego al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica. 2.3.- La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara improcedente la acción tuitiva o, que se negara.

Al efecto, adujo que (i) no se incurrió en la causal mencionada, toda vez que no existía una jurisprudencia unificada, o una posición consolidada en sentencias anteriores; (ii) a la decisión se arribó con fundamento en diferentes dictámenes del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14]; (iii) el precedente invocado no es una sentencia de unificación y acoger tales consideraciones implicaban el ejercicio de una facultad excepcional y reservada para las entidades que se rigen por el Estatuto de Contratación Pública, no para aquellas a quienes les aplica el régimen privado;

(iv) no debía pasarse desapercibido que con la Ley 80 de 1993 se derogó la facultad para la administración de imponer multas y que solo con la Ley 1150 de 2007 se volvió a contemplar tal prerrogativa, de ahí que fuera contrario a derecho el ejercicio de esa potestad sancionatoria por parte de Ecopetrol S.A. en la fecha en la que lo hizo; y (v) las conclusiones a las que se arribó resultaron de una interpretación plausible, coherente y razonada respecto de los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que se advertía que la sociedad tutelante perseguía reeditar la controversia de orden legal.

Luego, con escrito con el que le dio alcance a la contestación, indicó que también existía jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenía la misma línea que empleó en el fallo confutado. Al efecto, citó sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dos del año 2019[15] y una del 2020[16], en las cuales sostuvo que “las Entidades Públicas cuyo régimen contractual no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el régimen privado, no están facultadas para imponer, efectivizar o cobrar unilateralmente las multas pactadas en los contratos que ellas celebren […]”[17]. 2.4.- El Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Ecopetrol S.A. en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.- Problema jurídico La Sala corroborará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, determinará si la accionada incurrió en la causal específica denunciada. 2.3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[18] y de procedencia[19], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 2.4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto (i) La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto se debe determinar si la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental invocado por la parte tutelante al no acoger el precedente “más reciente” definido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado[20] y por la Subsección B de la Sección Tercera del mismo tribunal[21], relacionado con la facultad de ejecución por parte de Ecopetrol S.A. de las multas que pactó como entidad pública que se rige por el derecho privado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

(ii) También se acredita el requisito de subsidiariedad, en tanto en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación. (iii) El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado. En efecto, la providencia que se reprocha fue emitida el 14 de agosto de 2019, sin embargo, en su contra se elevó solicitud de aclaración, la cual fue despachada negativamente por proveído del 02 de marzo de 2020.

Por su parte, el amparo se interpuso el 28 de agosto de este año, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. (iv) De la misma forma, el escrito de tutela está debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos fundamentales trasgredidos. (v) La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal.

(vi) Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la providencia de segunda instancia proferida dentro de la acción de controversias contractuales, con radicado No. 11001-33-31-036-2008-00258-00, instaurada por el Consorcio CCA en contra de Ecopetrol S.A. Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical y horizontal. 2.5.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 2.5.1.- Con relación a este defecto la Corte Constitucional[22] ha explicado que, entre otras circunstancias[23], se presenta cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical[24]) sin justificación suficiente, pues este es de carácter obligatorio.

Sin embargo, ha precisado[25] que es posible aislarse del precedente siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que tal no resulta ajustado al asunto estudiado. Al respecto, la Sala recuerda que, por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) cuya ratio decidendi fija una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso[26]. 2.5.2.- En el presente asunto, Ecopetrol S.A. controvierte la sentencia del 14 de agosto de 2019 emitida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del radicado No. 11001-33- 31-036-2008-00258-00, por considerar que desconoció tanto el precedente vertical como el horizontal.

El primer cargo lo fundamentó en la inobservancia del fallo del 19 de julio de 2017, en el radicado No. 68001-23-31-000-2011-00554-01 (57394) de esta Subsección, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. El segundo, al haber omitido considerar la sentencia del 10 de julio de 2019, en el radicado No. 25000-23-36-000-2014-00905-00 de la Subsección B de la Subsección Tercera de tal tribunal, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista, que acogió la postura sentada por su superior.

Ello por cuanto, se alega, no se siguió ese más reciente derrotero en cuanto a la facultad de pactar e imponer multas unilateralmente por parte de Ecopetrol S.A., en virtud de que sus actos y contratos se rigen por las normas del derecho privado y, en consecuencia, se fundamentan en la autonomía dispositiva o negocial. De tal modo que esos pactos no implican el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, sino llanamente una facultad contractual. 2.5.3.- Bajo ese entendido, advierte la Sala que el defecto aludido no está llamado a prosperar, comoquiera que las decisiones citadas no resultaban vinculantes para la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones que pasan a exponerse: 2.5.3.1.- En cuanto al desconocimiento del precedente vertical, soportado en la sentencia de esta Subsección del 19 de julio de 2017, es de anotar que ese caso giró en torno a una acción contractual formulada por el señor Elías Francisco Torres en contra de Ecopetrol S.A., para que se (i) declarara el incumplimiento del contrato por la sociedad contratante al haberse ordenado su terminación anticipada y su posterior liquidación;

(ii) dispusiera la nulidad de la resoluciones por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se le impuso unas multas por incumplimiento; y (iii) condenara a la pasiva al pago de unas sumas de dinero. Lo dicho, como consecuencia del contrato suscrito entre ambas partes el 03 de diciembre de 2007, con el objeto de que el contratista le prestara a la sociedad estatal el servicio de empaque de polietileno, pero que, luego de iniciado este, se presentaron diferencias sobre el cumplimiento de las obligaciones.

En punto de lo último, la Sala advierte que si bien se encuentran algunas similitudes fácticas con el sub examine, lo cierto es que tales patrones no terminan de acompasarse con los hechos suscitados entre el Consorcio CCA y Ecopetrol S.A. Esto, en la medida en que la disputa actual se originó a partir de un contrato de consultoría que se celebró el 06 de noviembre de 2007, pero dentro del cual no se alcanzó a firmar acta de inicio por las discusiones previas que se dieron entre el interventor y el contratista respecto a las hojas de vida de las personas que debían conformar el equipo de trabajo.

Además, solo se discutía la legalidad de la sanción impuesta, como consecuencia de, entre otras, no existir un informe oficial del interventor que recomendó esta; emitirse por un funcionario sin competencia; vulnerarse el derecho de audiencia y de defensa; y no notificarse el acto administrativo en debida forma. Adicionalmente, es de anotar que la postura de la Sección Tercera de esta Colegiatura, en torno a la facultad de imponer unilateralmente multas por parte de entidades estatales que se rigen por el derecho privado, pero en vigencia de la Ley 80 de 1993, como el caso que nos ocupa[27], no ha sido pacífica ni uniforme.

Ello, en la medida en que a partir de la vigencia de esa ley desapareció la competencia que el artículo 71[28] del Decreto Ley 222 de 1983 le había concedido a estas entidades para imponer sanciones de manera unilateral a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la expedición de un acto administrativo y sin necesidad de acudir al juez del contrato.

Disposición que retornó con el artículo 17[29] de la Ley 1150 de 2007, pero en cuyo interregno surgieron dos distintas interpretaciones ampliamente desarrolladas por esta Corporación. Una que, como lo invoca la sociedad accionante, considera que esa facultad puede imponerse por provenir de la autonomía de la voluntad de las partes y consistir en un mero acto contractual; y, otra que, en sentido contrario, sostiene que en virtud de tal voluntad es dable pactarlas, mas no aplicarlas autónomamente, por cuanto ello conlleva el ejercicio de una facultad excepcional, proscrita para el régimen privado.

Posición esta última que fue la acogida por el tribunal accionado y que soportó en diferentes decisiones de esta Sección[30]. La cual, incluso, también imperaba para el momento en que se dictó la sentencia del 19 de julio de 2017 alegada como desconocida, tal como lo justificó el tribunal accionado en el documento de alcance a su escrito de contestación, en el cual trajo a colación dos decisiones (del 04 de junio y 12 de agosto de 2019[31]) que respaldan su dicho.

Por lo tanto, no encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada haya incurrido en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, pues, como se expuso, no están dados los presupuestos para que el fallo citado resultara de obligatorio cumplimiento. 2.5.3.2.- Ahora, en lo que respecta al desconocimiento del precedente horizontal, consistente en el abandono de lo señalado en el fallo del 10 de julio de 2019, en el radicado No. 25000-23-36-000-2014-00905-00, de la Subsección B de la Subsección Tercera de ese tribunal, vale anotar que tampoco resulta ajustable al caso estudiado, por diferir en los supuestos de hecho.

Lo anterior en la medida que el precedente invocado redundó en torno a las disputas que se dieron al interior de un contrato de servicio de ejecución de las operaciones de perforación, terminación, complementación y pruebas de 30 pozos fijos, con opción de 22 pozos de Ecopetrol S.A., el cual fue suscrito el 26 de octubre de 2012, es decir, bajo el marco normativo fijado por la Ley 1150 de 2007.

Así, al haber estado el sub judice desarrollado exclusivamente conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no le era exigible a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir la postura definida por esa misma Corporación, pero desarrollada por la Subsección B. En consecuencia, tampoco encuentra la Sala configurada esta causal. 2.6.- En este orden de ideas, se observa que la decisión enjuiciada fue producto de un fundado análisis, enmarcado en el ejercicio de la autonomía judicial y la sana crítica.

De manera que no le compete al juez constitucional entrar a rebatir tales argumentos ante la inexistencia de arbitrariedad o capricho. En consecuencia, la Sala negará la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por Ecopetrol S.A. en contra de la sentencia del 14 de agosto de 2019, emitida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el radicado No. 11001-33-31-036-2008-00258-00, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación y en la de la Rama Judicial.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2019-00022-00 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Conforme con anotación secretarial en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, en la cual consta que “se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 209, fecha de presentación: 27/08/2020 5:18:43, anexos remitidos: 16”. [3] Constituido por las sociedades CTA Ltda. (hoy CTA SAS) y STI Ltda., según acuerdo suscrito el 09 de octubre de 2007. [4] Su objeto consistió en la consultoría para la interventoría del contrato de “suministro e instalación del sistema de control de acceso compuesto por identificación biométrica para conductores, identificación de placas para carrotanques, monitoreo de carrotanques mediante radiofrecuencia (RFID), monitoreo de la operación mediante circuito cerrado de televisión para el llenadero de carrotanques de la refinería de Barrancabermeja”.

Folio 4 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7 8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2. [5] Para lo cual indicó que se debía promover el incidente respectivo conforme al artículo 172 del C.C.A. [6] Folio 5 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7 8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2. [7] En los términos de la autoridad judicial accionada se indicó lo siguiente: “En ese orden, la Sala concluye que las Resoluciones 001 y 002 de 2008, por medio de las cuales se impuso multa por parte de Ecopetrol S.A., al contratista Consorcio CCA, con ocasión del presunto incumplimiento del contrato No. 4015862, son nulas, por cuanto la facultad de imposición unilateral de la multa en un contrato, constituye la característica distintiva de las facultades excepcionales, y en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite que las partes contratantes unilateralmente impongan multas.

Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con el Consorcio CCA”.

Folio 18 del fallo ordinario de segunda instancia, obrante en medio digital en SAMAI con el certificado No. EB02BCA4C53771FB 8A0DABA991E8CF52 52DB9278AE878DFD D441ED2E7E3A9DF5. [8] Folio 6 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7 8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2. [9] Folio 8, ibidem. [10] Folio 9 ibid. [11] Antes CTA Ltda. e integrante del Consorcio CCA. [12] Advirtió que en el sub examine (i) el contrato nunca se llegó a ejecutar por las diversas situaciones atribuibles a la sociedad estatal que entorpecieron su normal desarrollo, como fue, entre otras, que el interventor del contrato desconociera de manera arbitraria las hojas de vida presentadas por no haberse incluido a ninguno de sus familiares;

(ii) no hubo liquidación del contrato por sustracción de materia y (iii) se discutió la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa sin la audiencia respectiva. Por su parte, en el fallo citado como desconocido, se analiza (i) la viabilidad de pactar cláusulas de liquidación unilateral en los contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado;

(ii) la situación que motiva la acción contractual del demandante en contra de Ecopetrol S.A. es el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones durante la ejecución del contrato; y (iii) las controversias se presentaron respecto de la liquidación y terminación unilateral del contrato, recalcando que este se ejecutó en debida forma.

Folio 15 del escrito de contestación, subido a SAMAI con el certificado No. 8A63DE2E3CAFF3A2 6BA02EC425290D64 F82F9DDCD1CED35F CCE8585D92FF4AA5. [13] Folio 16 ibidem. [14] Como fueron las providencias del 25 de mayo de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 20 de febrero de 2014 con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero, y del 24 de agosto de 2016 con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio. [15] Fallos del 12 de agosto de 2019, exp. 33555, C.P. María Adriana Marín y del 04 de junio de 2019, exp. 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [16] Sentencia del 19 de junio de 2020, exp. 44420, C.P. María Adriana Marín. [17] Folio 1 del escrito de alcance a la contestación, subido a SAMAI con el certificado No. EEA3C77E8DF23974 2A91ED1E3B5E6750 EAD1E3E4152CDD78 057974FFB4DE9E02. [18] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [19] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [20] Sentencia del 19 de julio de 2017, radicado No. 68001-23-31-000-2011- 00554-01 (57394), C.P. Jaime Orlando Santofimio. [21] Fallo del 10 de julio de 2019, radicado No. 25000233600020140090500, M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [23] De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”.

Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [24] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [25] Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [26] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014. [27] Pues el contrato se suscribió el 06 de noviembre de 2007 y la Ley 1150 solo entró a regir a partir del 16 de enero de 2008, conforme a su artículo 33. [28] “ARTÍCULO 71.

De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula”.  [29] “ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. [30] Al efecto, citó providencias en torno al tema de la facultad de ECOPETROL S.A. sobre la imposición de multas, como fueron: (i) sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 11001-03-06-000-2006-00050-00, Sala de Consulta y Servicio Civil;

(ii) sentencia del 20 de febrero de 2014, radicado 45310, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y (iii) sentencia del 24 de agosto de 2016, radicado 41783, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 04 de junio de 2019, exp. 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2019, exp. 33555, C.P. María Adriana Marín.