73001-23-33-000-2017-00172-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / CAMBIO DE PRECEDENTE JUDICIAL En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00172-01(0919-19) Actor: MARIA STELLA VASQUEZ BARACALDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-260-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: Veinticuatro (24) de marzo | |de dos mil diecisiete (2017) | |Tribunal Administrativo del Tolima | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: | |Primero (01) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) | |Resolutiva de la sentencia: Negó pretensiones. | Pretensiones (Folios 46, C1.) 1.

Declarar que por parte de Colpensiones operó el silencio administrativo negativo frente a la reclamación administrativa de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, presentada ante dicha entidad el 25 de agosto de 2016. 2. Declarar la nulidad del acto ficto emanado del referido silencio administrativo negativo, a través del cual la entidad negó la reliquidación pensional. 3.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez reconocida a la demandante, y tomar como ingreso base de liquidación el promedio del salario devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores que constituían salario en su condición de Diputada a la Asamblea del departamento del Tolima, y aplicar una tasa de reemplazo del 75%. 4.

Condenar a la demandada al pago del mayor valor que resulte de la reliquidación pensional solicitada con la indexación, así como los intereses corrientes y moratorios que en ley correspondan liquidados en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, con retroactividad al 1.º de enero de 2016, y al pago de costas. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 22 y 23, C1.) 1.

La Resolución n.º VPB 20414 del 04 de mayo de 2016 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución n.º 275894 del 08 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia a favor de la demandante, efectiva a partir del 1.º de enero de 2016, en aplicación del Decreto 758 de 1990. 2.

La demandante nació el 9 de octubre de 1957 y de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiaria del régimen de transición contenido en dicha norma. Asimismo, se encuentra amparada por la ampliación de la vigencia del régimen de transición de que trata el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, toda vez que a julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas para su pensión de vejez y obtuvo su estatus pensional antes del 31 de diciembre de 2014. 3.

Para efectos de reconocer el derecho a la pensión de vejez de la demandante, Colpensiones dio aplicación al artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en lo que respecta a la edad y tiempo de servicios, pero para liquidar y determinar el monto de la pensión reconocida aplicó el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. La demandante cotizó para su pensión de vejez más de 20 años como servidora pública, por lo que al ser beneficiaria del régimen de transición le da derecho a que el monto de su pensión se liquide integralmente con el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la mencionada Ley 100, que para el caso es la Ley 33 de 1985. 5.

El artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 establece que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen. 6. Conforme se encuentra certificado por la Empresa de Correos SURENVÍOS S.A.S., el 25 de agosto de 2016 se radicó ante la entidad demandada reclamación administrativa de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya recibido respuesta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: Veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «3. EXCEPCIONES PREVIAS: no se formularon.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «4. FIJACIÓN DEL LITIGIO De conformidad con la demanda y la contestación de la misma, se procederá a relacionar los hechos jurídicamente relevantes con el objeto de fijar el litigio. […] [pic] 1.

Consenso. Las partes están de acuerdo y lo evidencian los documentos allegados 2. Desacuerdos. Las partes están de acuerdo en los hechos relevantes y el desacuerdo es netamente normativo. Respecto de la fijación del litigio en la forma mencionada se indicó: - La demandante: De acuerdo - La demandada: De acuerdo» (Mayúsculas del texto original).

(Cfr. Folios 63 y 65, C1.) Sentencia de primera instancia (Folios 89 a 93 Vto., C1.) El Tribunal de primera instancia, dictó sentencia escrita el 1.º de noviembre de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Manifestó asumir un cambio de postura al tenor de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se fijaron las reglas de interpretación en materia del ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y tras citar los apartes pertinentes de dicha providencia, señaló que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición y, en consecuencia, a los beneficiarios de este régimen que les falte más de 10 años para adquirir el derecho se les aplica lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, contrario a quienes les falte menos de 10 años para obtener el estatus pensional, pues a éstos se les aplica el inciso 3.º del artículo 36 de la misma ley.

El anterior discurrir jurídico normativo, contrastado con los hechos probados en la demanda, llevaron al a quo a considerar que el periodo a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en el asunto, son los últimos 10 años de servicios y no el último año de servicios como aduce la demandante. Al abordar el segundo aspecto jurídico a discutir según el planteamiento de la sentencia, y que se encuentra dirigido a determinar los factores a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, precisó que en virtud a la segunda regla fijada en la jurisprudencia aludida, en la base de la reliquidación pensional deben incluirse los factores que taxativamente señale la ley, que para este caso son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, pues el Decreto 758 de 1990 solo reconoce como factor el salario mensual de base para realizar cotizaciones a pensión. Seguidamente procedió a realizar un cuadro comparativo entre los factores enlistados en el antedicho decreto, y los solicitados por la demandante para concluir que no le asiste razón por cuanto las primas de navidad y de servicios peticionadas no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158, y no se probó que sobre estos rubros se hubieran realizado cotizaciones a pensión. Bajo los anteriores supuestos negó las súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 101 a 110, C1.) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Adujo como primer motivo de inconformidad que el Tribunal se abstuvo de pronunciarse respecto al acto administrativo negativo que se configuró ante la no respuesta a la reclamación administrativa de reliquidación elevada por la demandante, circunstancia que había sido admitida por la entidad demandada y probada conforme a las consideraciones de la Sala, pese a lo cual el Tribunal denegó de manera genérica las pretensiones del libelo.

De otro lado señaló que la providencia que se apela sustentó su decisión en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que si bien se dirimen temas relacionados con la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida específicamente atinentes a una ex funcionaria del INPEC, la misma no se pronuncia frente al régimen laboral prestacional de los Diputados a las Asambleas Departamentales, de manera que dicho tema no fue objeto de análisis en la sentencia de unificación citada como fundamento jurídico para denegar las súplicas de la demanda, lo cual armoniza con la necesidad de que cada situación sea analizada de manera individual.

Manifestó sobre este punto que, en respuesta a la Consulta n.º 695 del 14 de junio de 1995, relacionada con el régimen aplicable a la pensión de jubilación o vejez de los Diputados a las Asambleas Departamentales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó: «Actualmente en principio, rigen para los diputados las Leyes 6º de 1945, 48 de 1962, 33 de 1985 y las demás normas que las adicionan o reforman».

Finalmente afirmó que la sentencia objeto de alzada riñe con el principio de favorabilidad laboral, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues para dirimir el derecho prestacional suplicado aplica la interpretación jurisprudencial que le es desfavorable a la demandante, sin analizar las particularidades de orden fáctico y jurídico que orientan el caso.

Con apoyo en lo anterior, solicitó entonces revocar el fallo apelado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos de la contraparte (Folios 127 a 137, C1.): Luego de indicar compartir la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia, desarrolló las normativas aplicables al régimen de transición y lo correspondiente a la Ley 33 de 1985, para luego referirse a las reglas que determinan la aplicación del ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del mencionado régimen de transición. Por último hizo alusión a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2008, así como, entre otras, a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.

La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 138 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Otras consideraciones: Es importante sin embargo señalar que el estudio del escrito de apelación evidencia dos premisas argumentativas de inconformidad que esta Subsección considera necesario abordar. Sobre la configuración del silencio administrativo negativo Manifiesta la apelante que, pese a que tanto en el libelo introductorio como en la sentencia de primera instancia se probó que la demandante había presentado una reclamación administrativa de reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida, respecto de la cual Colpensiones no dio respuesta y que operó, por tanto, el silencio administrativo negativo, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre este aspecto y procedió a negar de manera genérica las pretensiones de la demanda, circunstancia que representa una incongruencia en el fallo al haber sido un hecho admitido en la parte considerativa y omitido en lo pertinente de la resolutiva.

Respecto del acto administrativo ficto o presunto, cabe señalar que la naturaleza de dicha figura jurídica es la de garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de petición y de acceso a la administración de justicia; en tal sentido, la autonomía se ha instituido como característica inherente de esta actuación de la administración, que por virtud de su configuración genera efectos en la vida jurídica y otorga una respuesta al peticionario, que le permite acceder o bien a derechos o bien a mecanismos administrativos y/o judiciales con los cuales obtener lo solicitado en ejercicio de su derecho fundamental de petición. En tal sentido, amplia ha sido la postura jurisprudencial que plantea que el silencio administrativo opera de pleno derecho, circunstancia que no es otra cosa que la materialización de la protección efectiva que el legislador quiso impartirle al derecho de petición y a la necesidad de asegurar a los administrados el funcionamiento continuo de la administración en procura de sus intereses.

Sobre este aspecto, esta Corporación, en sentencia del 8 de marzo de 2007, radicado interno: 14850, realizó las siguientes precisiones: «Por regla general, en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto se debe entender como respuesta negativa de lo solicitado, el cual opera tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en relación con los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos -ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso éste en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo.

La misma regla general indica que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial, cuando ha transcurrido un plazo de tres (3) meses, que se cuenta a partir de la presentación de la petición, sin que se haya notificado la respectiva respuesta, decisión o resolución. 2.1.1.

Sin embargo, resulta importante subrayar que el sólo vencimiento del plazo consagrado en la ley como requisito para que opere el silencio administrativo -término que de ordinario es superior y diferente al plazo legal con que cuenta la autoridad administrativa para responder o decidir las peticiones que le sean formuladas-, no libera a la Administración de la obligación constitucional de resolver la solicitud, cuestión que, a la vez, sirve para poner de presente que si bien el silencio administrativo opera por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca, que lo declare o que lo constituya, ello no significa que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial opere o se configure de manera automática, por la sola expiración del plazo consagrado como requisito para su configuración, como quiera que en cuanto se trata de una garantía consagrada a favor del peticionario, quedará a voluntad de éste determinar su efectiva configuración a partir de la conducta que decida emprender, puesto que dicho peticionario siempre tendrá la opción de continuar esperando un tiempo más para que la autoridad competente se pronuncie de manera expresa -pronunciamiento que puede realizarse en cualquier momento, mientras la Administración conserve la competencia para ello y que de darse excluye, per se, la opción de que se llegue a configurar un acto administrativo ficto o presunto-, o, por el contrario, dejar de esperar y dar por configurado el respectivo silencio, bien porque hubiere procedido a interponer, en debida forma, los recursos pertinentes en la vía gubernativa contra el correspondiente acto ficto o presunto o bien porque hubiere procedido a demandar la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo presunto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

(Negrillas del texto original, subrayas propias de la Subsección) Ello así, y claro como quedó por la parte demandante en el recurso de alzada, que la configuración del acto administrativo negativo fue un hecho sobre el cual las partes estuvieron de acuerdo, tanto en la demanda como en la contestación y en la audiencia inicial, y en tanto es de conocimiento de las partes los efectos que del mismo se derivaron, esto es, la negativa a la solicitud de reliquidación de la pensión de la demandante; no le era exigible al a quo realizar pronunciamientos extensivos sobre este aspecto pues se reitera, la existencia de la respuesta de la administración y sus efectos no eran uno de los extremos a desatar en la discusión jurídica procesal.

Sobre la aplicabilidad del régimen pensional de los Diputados de las Asambleas Departamentales Ahora bien, se desprende de la apelación como motivo adicional de discrepancia, que el Tribunal de instancia no hubiese realizado un estudio del régimen aplicable a la pensión de vejez de los Diputados de las Asambleas Departamentales, bajo el amparo de la realidad fáctica de la demandante.

Al abordar este aspecto sea lo primero indicar que, revisados los planteamientos de la demanda se tiene que de los mismos no es posible desprender una solicitud encaminada al análisis del régimen pensional de los Diputados de las Asambleas Departamentales, pues de una lectura cuidadosa de las pretensiones allí contenidas no se colige un petitum dirigido a tales menesteres, y ello es así en tanto en la pretensión tercera se restringe a solicitar a título de restablecimiento del derecho que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la demandante teniendo como ingreso base de liquidación el promedio el salario devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores que constituían el salario de la demandante -cuyo último cargo desempeñado fue el de Diputada a la Asamblea Departamental del Tolima- y con una tasa de reemplazo del 75%, sin que se observe cuestionamiento alguno sobre el régimen aplicado en el acto de reconocimiento.

Asimismo, nótese que la solicitud de reliquidación presentada en sede administrativa iba dirigida exclusivamente a la aplicación integral del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, según se advierte a folios 11 a 16 del expediente, así: [pic] De otro lado, el acápite de hechos se limita a referenciar, en el numeral 10, que el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 dispone que los miembros de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945, lo que supone una apreciación abstracta que no se concreta en los demás elementos de hecho y de derecho de la demandante, pues al pasar a los fundamentos normativos y jurisprudenciales, nada se dice al respecto y dirige su análisis al estudio de los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos y a la transcripción de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 25 de febrero de 2016 y 4 de agosto de 2010, en los apartes pertinentes a la aplicación de la Ley 33 de 1985; y en el desarrollo de las normas presuntamente transgredidas por el acto administrativo demandado se limitó a enlistar, entre otras, las Leyes 6ª de 1945, 48 de 1962, 33, 62 y 113 de 1985, y en sus palabras, «[…]todo el conjunto normativo que constituía el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No es posible entonces inferir del libelo petitorio que como parte de sus peticiones estuviese la solicitud de revisión de un régimen diferente al previsto en la Ley 33 de 1985 o la aplicación del previsto para los Diputados de las Asambleas Departamentales; tampoco le es dable a quien acude a la jurisdicción contencioso administrativa, realizar una exposición meramente enunciativa de todo el conjunto normativo en abstracto -el régimen pensional de los servidores públicos en este caso- sin aterrizar lo concerniente a la situación fáctica y jurídica de la demandante, pues es ésta quien tiene la carga de definir la norma o normas concretas que le eran aplicables y que considera vulneradas por la administración a través de sus actuaciones.

Se afirma también sobre este aspecto en el escrito de apelación, que la entidad demandada aceptó como ciertos todos los hechos de la demanda y que asimismo, en el fallo que se recurre, éstos se reputaron como probados. Al respecto se tiene que en la contestación de la demanda (fls. 52 a 58, C1.), Colpensiones procedió a manifestarse sobre los hechos, y en lo que atañe al relacionado en el numeral 10.º de la demanda, señaló: «Dado que, más que tratarse de un hecho, se trata de una apreciación subjetiva, efectuada por la parte actora, esta entidad se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno al respecto».

Por su parte, el momento procesal en torno al cual el juez enmarca el objeto de controversia puesto a su consideración es la audiencia inicial, específicamente la fijación del litigio, al que se recurre para evidenciar que en el presente caso se realizó un resumen de los hechos relevantes conforme a la discusión jurídica planteada en la demanda, instancia en la que sobre el régimen de los Diputados de las Asambleas Departamentales nada se dijo, con lo cual quedó excluido de estudio este punto de derecho, y en tal sentido no era viable para el Tribunal dar por cierta una situación indicada como fáctica (no desarrollada por la demandante como pretensión, ni como circunstancia de hecho o de derecho vulnerada) que se encuentra por fuera de la litis fijada y aceptada por las partes (fls. 63 a 65, C1.).

Se hace necesario resaltar que la fijación del litigio busca depurar el proceso y concretar la ruta de estudio de los extremos jurídicos de discusión definidos por las partes en la audiencia inicial, por lo que es precisamente sobre éste pilar que las partes estructuran y dirigen la siguiente etapa procesal que se concreta en el decreto y práctica de pruebas.

Así las cosas, es posible concluir que las afirmaciones planteadas en los términos descritos líneas atrás carecen de fundamento, pues no solo la entidad demandada no aceptó ni mucho menos confesó el hecho aducido como cierto por la demandante y sobre el cual pretende edificar en esta instancia un elemento nuevo de discusión a los ya fijados, sino que conforme a lo expuesto no se verifica la alegada omisión por parte del Tribunal de no proceder al estudio del régimen pensional de los Diputados de las Asambleas Departamentales; así pues, no es ésta la etapa procesal pertinente para incluir puntos jurídicos distintos a los ya en cuestión. Con todo, en caso de haberse formulado oportunamente la pretensión tendiente al reajuste pensional en los términos de la Ley 6a de 1945 y demás normas concordantes, bajo el supuesto de que son estas las reglas a ella aplicable por haberse desempeñado como diputada, lo cual no ocurrió en el sub examine, se advierte que, aun cuando la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto n.º 1.700 del 14 de diciembre de 2005, puntualizó que « hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley. […]» la consecuencia jurídica respecto a la reliquidación pensional sería identica en el sentido de que solo tendría derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, mientras que el IBL y los factores computables serían los regulados por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Resulta claro entonces que, bajo los lineamientos definidos por la demanda y la apelación, la discusión sobre los efectos que tiene la revisión y aplicación del régimen prestacional de los Diputados de las Asambleas Departamentales sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la reliquidación solicitada por la demandante (en los términos de la Ley 33 de 1985) no comporta modificación alguna sobre su situación jurídica ya consolidada, y en tal orden de ideas, el desarrollo normativo y jurisprudencial que a los efectos se han presentado como fundamento de esta providencia, serán mantenidos.

Bajo las consideraciones expuestas, es preciso recordar que por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el Juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuesto por el apelante, lo que no riñe con que en el presente asunto se haya procedido al análisis de lo decidido por el a quo sobre la base de lo estructurado en la demanda y que se concreta en: (i) analizar si la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez, teniendo en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio prestado, en aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985; y (ii) la determinación del mencionado ingreso base de liquidación en observancia del artículo 1.º de la misma norma, como en efecto se hizo.

Es imperioso indicar que si bien las pretensiones planteadas en la demanda encaminadas al reconocimiento y pago de la reliquidación de las mesadas pensionales de la demandante se encuentran sustentadas en que la misma cumplía requisitos para acceder a lo previsto en la Ley 33 de 1985 en los términos indicados en precedencia, lo cierto es que revisada la documentación obrante en el plenario, la libelista también reunía requisitos para ser pensionada en aplicación de otros regímenes pensionales como lo es el previsto por el Decreto 758 de 1991, norma que Colpensiones aplicó en la Resolución n.º VPB del 4 de mayo de 2016 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación y se revoca la Resolución n.º 275894 del 8 de septiembre de 2015.

En dicho acto administrativo (Resolución n.º VPB del 4 de mayo de 2016 ), la entidad demandada indica en sus considerandos que revisada la situación jurídica de la demandante a la luz de los diferentes regímenes aplicables, se evidencia que aplicar el Decreto 758 de 1990 deviene en una situación más favorable, pues supone una tasa de reemplazo del 84% sobre el ingreso base de liquidación de su mesada pensional, circunstancia a la que no habría lugar si se atendiera lo previsto en la Ley 33 cuya aplicación se pretende.

En tal orden de ideas, y para concluir lo pertinente al caso en estudio, se tiene que no solo no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, sino que bajo las consideraciones de interpretación de la Ley 33 de 1985 ya expuestas (específicamente en lo que tiene que ver con la determinación del ingreso base de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo), la situación jurídica pensional generada con el acto administrativo cuya nulidad se depreca comporta una condición más beneficiosa para la demandante a la cual no le esta dado renunciar.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[9], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se confirma la sentencia del 1.º de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Stella Vásquez Baracaldo, portadora de la cédula de ciudadanía n.º 65.495.325, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Se reconoce personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga, cédula n.º 79.266.852 tarjeta profesional n.º 98660 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado principal la representación judicial de COLPENSIONES, en virtud del poder visible de folios 110 a 112. del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] Conforme se observa en los documentos contenidos en el CD obrante a folio 45 del plenario, en donde se encuentra el expediente administrativo de la demandante. De otro lado, si bien no es posible evidenciar en la actuación las certificaciones laborales del tiempo de servicio a: Química Internacional Ltda., Vásquez Baracaldo Maria Stella, y Arco Auditing y Consulting Ltda., tal información puede constatarse en Resolución VPB 20414 del 04 de mayo de 2016 que resuelve un recurso de apelación y revoca la Resolución 275894 del 08 de septiembre de 2015 (fls. 3 a 11, C1.) Así, en tanto dicha información no fue objeto de controversia en el proceso, se tiene por hecho probado. [4] De conformidad con los tiempos de servicio relacionados en la Resolución VPB 20414 del 04 de mayo de 2016, la demandante tenía mas de 15 años de servicio prestados al sector público y privado de manera simultánea (fl. 4, C1.). [5] El parágrafo 4.º transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, dispuso sobre la vigencia del régimen de transición, lo siguiente: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que además de estar en dicho régimen, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

Circunstancia acreditada por la demandante, pues tenía el tiempo de servicio requerido para ser beneficiaria de la extensión del régimen de transición, contenido en la Ley 100 de 1993, conforme a los términos planteados en el páragrafo transcrito. [6] Tal como consta en el certificado obrante a folio 17 del plenario, emitido por Profesional Universitario de la Asamblea Departamental del Tolima el 15 de diciembre de 2015, así como en el certificado expedido por la misma autoridad el 16 de diciembre de 2014 visible en el CD anexo a folio 45 de la actuación, en donde se evidencia la relación de los factores salariales devengados por la demandante durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario.

En cuanto a los factores devengados en el periodo en el que estuvo vinculada con el Fondo Nacional del Ahorro, no se evidencia en el expediente certificación que de cuenta de este aspecto. Lo anterior a efectos de relacionar la totalidad de los emolumentos percibidos por la libelista, en el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. [7] De conformidad con los Formatos n.º 3 (B) “Certificación de Salarios Mes a Mes”, diligenciados tanto por el Fondo Nacional del Ahorro como por la Asamblea Departamental del Tolima, y que fueron allegados al expediente en CD a folio 45. [8] En la “Certificación de Salarios Mes a Mes” diligenciado por el Fondo Nacional del Ahorro - para el periodo diciembre de 2005 a octubre de 2010 -, (contenida en el CD anexo a folio 45 del expediente), se incluye en el literal 30D. la “Remuneración por servicios prestados”, de lo que es plausible inferir que se trata de la bonificación por servicios prevista en el Decreto 1158 de 1994, más aún cuando en dicha certificación, y previo a relacionar los salarios mes a mes para la liquidación de pensiones hace mención al Decreto 1158. [9] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.