CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configuración / NUEVA PETICIÓN – Pretensión de revivir términos precluidos El medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute. En consecuencia, en el caso concreto el reproche presentado por la demandante debió ser estudiado bajo la pretensión de nulidad de las resoluciones de 2012, 2013 y 2015 atrás referidas.

Lo anterior evidencia que cualquier petición presentada con posterioridad, en atención a la naturaleza de lo aquí pretendido, está encaminada a revivir términos ya precluidos, lo que de manera flagrante desconoce la cosa decidida en materia administrativa, que como líneas atrás se explicó, consiste en la cualidad otorgada al acto administrativo una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento, cuya decisión conclusiva sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

Así las cosas, no era procedente promover un nuevo pronunciamiento por parte de la administración y menos aún pretender atacar la nulidad de esas decisiones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el término para acudir a la jurisdicción ya había precluido, como se explicará en el siguiente problema jurídico.

(…). Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo que se pretende amparar, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante, es decir, como la actora reclama de las entidades demandadas el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por la homologación y nivelación de salarios, así como el reajuste de la indexación liquidada, debió demandarse judicialmente la nulidad de los actos administrativos que crearon modificaron o extinguieron esas situaciones jurídicas particulares, que no son otras que las Resoluciones 23567 del 17 de diciembre de 2015, 1858 del 31 de diciembre de 2012 y 1384 del 5 de septiembre de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Características Es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]» y iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prescripción extintiva, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 4 de julio de 2013, radicación: 1131-12. En cuanto a la caducidad de la acción, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2019, radicación: 2063-18. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por conciliación prejudicial / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configuración Se concluye que la interposición de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, debe efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Al respecto, conviene precisar que el término de la caducidad se suspende, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009. (…). Los actos administrativos que definieron la situación jurídica particular de la actora fueron demandados por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, razón por la cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad, lo que trae como resultado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho deba ser finalizado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00189-01(3087-19) Actor: YULY MARY ESCOBAR CARDONA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Apelación de auto que declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 27 de marzo de 2019, a través del cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad y se dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Pretensiones (folios 3 a 14) La señora Yuly Mary Escobar Cardona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Risaralda, a fin de obtener lo siguiente: «[…] Primera. - Se declare la nulidad de la Resolución No. 000401-28472 del 15 de Diciembre de 2017 notificada el 19 de Diciembre de 2017 y la Resolución No. 0018 del 15 de enero de 2018, notificada el 19 de enero de 2018, por medio de las cuales se desconocieron y negaron los Intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la Homologación y Nivelación salarial.

Segunda.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, le reconozcan y ordenen pagar los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los treinta (30) días posteriores a su causación, es decir desde el año 1996, mes a mes hasta el año 2006 (periodo retroactivo) y en adelante hasta cuando se hizo efectivo el correspondiente pago, es decir, hasta el mes de enero de 2013.

Tercera.- Se condene a LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a pagar al actor los intereses moratorios a que tiene derecho, liquidados con base al interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que, el pago de la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de treinta (30) días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, su no pago genera automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos.

Cuarta. - Se ordene liquidar y pagar, a expensas de LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a favor del actor, los intereses reclamados, con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de Indexación salarial se reconoció. Quinta. - Se revise y re liquide (sic) la Indexación anual aplicada al retroactivo, utilizando para ello la última tabla decretada por la Superintendencia Financiera de Colombia, esto es la “Base 100 año 2008”. […]» PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 152 a 168) El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto del 27 de marzo de 2019, en la etapa de excepciones previas de la audiencia inicial (art.180-6 CPACA), declaró probada de oficio la de caducidad.

Argumentó que de lo narrado en la demanda se desprende que con anterioridad a la petición que dio origen a los actos administrativos acusados, se había resuelto sobre el derecho al pago de los intereses moratorios que se reclaman en esta oportunidad, pues pese a que no se allegaron las resoluciones que se refieren en el escrito introductor, ello no es óbice para determinar con base en esas afirmaciones que se tratan de hechos ciertos, toda vez que en atención al artículo 165 del CGP se admite como medio probatorio la confesión. Añadió que en el presente caso se encuentra probado, a través de la confesión por intermedio de apoderado judicial, que desde el 15 de enero de 2016 la demandante tuvo conocimiento del acto administrativo que le negó el reconocimiento de los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo correspondiente a la homologación y nivelación salarial, el cual se tornaba suficiente para promover el juicio de legalidad en los términos del artículo 138 del CPACA, sin que la parte demandante estuviera obligada a provocar un nuevo pronunciamiento de la administración el 4 de diciembre de 2017 y que desató las resoluciones atacadas, por lo que omitió el fenómeno de la caducidad frente a la actuación primigenia.

Manifestó que no es procedente provocar un nuevo pronunciamiento de la administración en aras de restituir términos de una situación jurídica ya definida mediante Resolución 23567 del 17 de diciembre de 2015 y, por ende, debió debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, término que, para la fecha de presentación de la demanda, 18 de junio de 2018, ya se encontraba vencido.

Precisó que en cuanto a la pretensión de reliquidación de la indexación aplicada al retroactivo reconocido, pudo ser reclamada a través de los recursos administrativos y posteriormente ante la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1858 del 31 de diciembre de 2012 y 1384 del 5 de septiembre de 2013, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago por concepto de homologación y nivelación salarial, ya que fue mediante estas decisiones que presuntamente se liquidó la indexación por debajo de los valores que corresponden, por ende, susceptible de ser impugnado, no respecto del derecho reconocido, sino en lo que concierne a los valores liquidados por concepto de indexación. RECURSO DE APELACIÓN (folio 166) La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual planteó que no es procedente declarar la caducidad, habida cuenta que los actos administrativos que se controvierten, Resoluciones 000401-18472 del 15 de diciembre de 2017 y 0018 del 15 de enero de 2018, fueron demandadas dentro del término de 4 meses contados a partir de la fecha de su notificación. Adujo que, si bien la parte demandante mediante escrito del 6 de octubre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de los aludidos intereses de mora, también lo es que en dicha oportunidad la administración guardó silencio sobre la procedencia del recurso de apelación, con lo cual se vulneró el debido proceso, pero además tenía el deber legal de consultar o correr traslado al ente ministerial sobre lo solicitado.

Realizó algunas precisiones sobre el fondo del asunto para luego alegar que el término extintivo de la caducidad no puede correr en contra del administrado, y mucho menos cuando por encima de esta figura eminentemente procesal, se encuentra el presupuesto de la prescripción de derechos laborales, es decir, una vez se causa el derecho se cuenta con tres años para reclamar, inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial, por lo que la caducidad del medio de control no opera frente a actos administrativos que contienen una decisión sobre el reconocimiento de una prestación contenida en cualquier obligación de orden laboral, lo contrario introduce una desigualdad que vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Concluyó que es viable solicitar el reconocimiento de los intereses moratorios y el ajuste de la indexación, una vez se observó que el primero no fue reconocido y el segundo no había sido aplicado en la forma correcta, pues se tienen tres años para su reclamación. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 27 de marzo de 2019, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180-6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la subsección en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

Como lo pretendido por la señora Yuly Mary Escobar Cardona es el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y el reajuste de la indexación reconocida en ese retroactivo ¿cuáles son los actos administrativos que debió demandar a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 2.

Dilucidado lo anterior, ¿operó la caducidad en el caso concreto? Primer problema jurídico Como lo pretendido por la señora Yuly Mary Escobar Cardona es el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y el reajuste de la indexación reconocida en ese retroactivo ¿cuáles son los actos administrativos que debió demandar a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? La subsección sostendrá la siguiente tesis: Como lo que pretende la demandante es el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y el reajuste de la indexación reconocida en ese retroactivo, los actos administrativos que resolvieron sobre esas situaciones jurídicas particulares y que debieron ser demandados a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son las Resoluciones 23567 del 17 de diciembre de 2015, 1858 del 31 de diciembre de 2012 modificada a través de Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013, respectivamente, tal como lo resolvió el a quo.

Lo anterior por las siguientes razones. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificarse la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.

En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Cosa decidida en materia administrativa.

Esta sección ha considerado que una vez vencido el plazo para demandar la nulidad del acto particular que definió la situación jurídica del interesado, la parte demandante no puede pretender revivir los términos de caducidad, así: «[…] En estos términos el demandante debió comparecer ante la jurisdicción con el fin de obtener la nulidad de los actos primigenios que afectaron su situación particular ajustándose a los plazos establecidos por el legislador para que no quedase indefinidamente sometida su situación a una controversia jurídica, y de encontrarse violatorios de normas superiores, excluirlos del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado, tal como lo prevé el artículo 136 del Decreto 01 de 1984. [1] Además, en gracia de discusión, de accederse a la nulidad de los actos acá demandados, quedarían indemnes los efectos de los actos primigenios, razón que evidencia con más fuerza la indebida formulación del libelo demandatorio.

En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda, exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener una decisión inhibitoria […]»[2].

Esta sección, sobre la cosa decidida en materia administrativa, hizo el siguiente pronunciamiento[3]: «[…] Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la administración, desconociendo que ya existía lo que se denomina cosa decidida en materia administrativa, cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

Esta institución va de la mano con el privilegio de la decisión previa de la administración que descansa en lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso[4] […]. En esta línea, no era procedente suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración ni mucho menos con base en este ejercitar a la administración, pues como se dijo ocurrió el fenómeno de la cosa decidida administrativa. […]».

Bajo los argumentos expuestos y de acuerdo con los presupuestos fácticos indicados con precisión en la demanda, se tiene lo siguiente: ✓ Con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial como consecuencia de la descentralización del servicio educativo, se expidió por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, a través de la cual se reconoció un retroactivo a la señora Yuly Mary Escobar Cardona, donde se incluyó el valor corresponde a la indexación, acto administrativo que fue modificado y adicionado a través de la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013. ✓ El día 7 de octubre de 2015 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación salarial. ✓ La Secretaría de Educación del departamento de Risaralda a través de Resolución 23567 del 17 de diciembre de 2015, resolvió de manera negativa la petición, decisión que fue notificada el 15 de enero de 2016. ✓ Posteriormente, la demandante el 4 de diciembre de 2017 radicó nuevamente derecho de petición ante la mencionada secretaría, donde pidió se reconsiderara el reconocimiento de los intereses moratorios y se revisara y ajustara el valor de la indexación ya cancelado. ✓ A través de Resolución 000401-28472 del 15 de diciembre de 2017 se dio contestación al derecho de petición y se negó lo pretendido. ✓ Por Resolución 0018 del 15 de enero de 2018, el gobernador del departamento desató el recurso de apelación propuesto contra la anterior decisión y confirmó en todas sus partes el acto expedido el 15 de diciembre de 2017.

De acuerdo con lo anterior, en el sub lite resulta claro que las decisiones administrativas que de manera particular resolvieron los derechos que ahora se reclaman judicialmente, es decir, el reajuste de la indexación y los intereses moratorios, son precisamente la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012 con su modificatoria (2013) y la Resolución 23567 del 17 de diciembre de 2015, respectivamente, toda vez que el restablecimiento pretendido a través del presente medio de control eventualmente se deriva de estos actos administrativos.

Debe recordarse que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute. En consecuencia, en el caso concreto el reproche presentado por la demandante debió ser estudiado bajo la pretensión de nulidad de las resoluciones de 2012, 2013 y 2015 atrás referidas.

Lo anterior evidencia que cualquier petición presentada con posterioridad, en atención a la naturaleza de lo aquí pretendido, está encaminada a revivir términos ya precluidos, lo que de manera flagrante desconoce la cosa decidida en materia administrativa, que como líneas atrás se explicó, consiste en la cualidad otorgada al acto administrativo una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento, cuya decisión conclusiva sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

Así las cosas, no era procedente promover un nuevo pronunciamiento por parte de la administración y menos aún pretender atacar la nulidad de esas decisiones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el término para acudir a la jurisdicción ya había precluido, como se explicará en el siguiente problema jurídico.

En atención a los argumentos expuestos, no resulta de recibo en esta instancia el alegato propuesto en el recurso de apelación referido a que, ante el silencio de la administración sobre la procedencia del medio de impugnación vertical en el primer acto que resolvió sobre los intereses moratorios, habilite la presentación de una nueva petición con la intención de demandar la respuesta en sede judicial, comoquiera que los argumentos de reparo, tales como la vulneración de derechos de rango constitucional, debieron ser señalados oportunamente frente al acto que negó el derecho, esto es, la Resolución 23567 del 17 de diciembre de 2015.

En conclusión: Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo que se pretende amparar, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante, es decir, como la señora Escobar Cardona reclama de las entidades demandadas el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por la homologación y nivelación de salarios, así como el reajuste de la indexación liquidada, debió demandarse judicialmente la nulidad de los actos administrativos que crearon modificaron o extinguieron esas situaciones jurídicas particulares, que no son otras que las Resoluciones 23567 del 17 de diciembre de 2015, 1858 del 31 de diciembre de 2012 y 1384 del 5 de septiembre de 2013.

Segundo problema jurídico ¿Operó la caducidad en el caso concreto? La subsección sostendrá la siguiente tesis: De acuerdo con el desarrollo del problema jurídico anterior, como los actos frente a los cuales se pretendió la nulidad en el presente medio de control, no son los que judicialmente debieron ser atacados, sino aquellos expedidos y notificados con anterioridad, operó en el presente caso el fenómeno jurídico de la caducidad.

Se exponen a continuación los argumentos correspondientes. Generalidades de la prescripción. La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo […]»[5].

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo, es decir que, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el sólo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva[6].

Sobre el particular esta corporación señaló: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. […] Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo […]»[7] (subrayado del original y negrilla fuera de texto) Así entonces, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]» y iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.

Generalidades de la caducidad. Esta Corporación ha sostenido[8] que la caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[9].

Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica. Frente a esta figura procesal, la corporación ha sostenido: «[…] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. […] Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad. […]»[10] En ese sentido, la caducidad hace referencia al término regulado por el legislador para interponer de manera perentoria, en sede judicial, el medio de control.

Caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En materia de lo contencioso administrativo, la Ley 1437 de 2011 dispuso la oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente forma: «[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» De la normativa en cita, se concluye que la interposición de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, debe efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Al respecto, conviene precisar que el término de la caducidad se suspende, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3.° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009. Aplicados los razonamientos anteriores y en atención a los postulados fácticos del presente asunto, se analiza lo siguiente: ✓ Mediante Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, se reconoció a la señora Yuly Mary Escobar Cardona el retroactivo por homologación y nivelación salarial en el que se incluyó un valor por indexación, la cual fue modificada y adicionada por la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013.

Actos administrativos de los cuales no se evidencia fecha de notificación, pero en ningún momento es discutido en dicho sentido por la parte demandante. ✓ A través de Resolución 23567 del 17 de diciembre de 2015, se negó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, decisión administrativa que fue notificada el 15 de enero de 2016. ✓ El escrito de conciliación extrajudicial se radicó ante la Procuraduría General de la Nación el 20 de marzo de 2018. ✓ La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 18 de junio de 2018, según el acta individual de reparto visible en folio 52.

Los hechos antes referidos dan cuenta que la señora Yuly Mary Escobar Cardona presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia por fuera de la oportunidad legal que prescribe el literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA. Bajo el anterior entendido, no puede despacharse favorablemente la tesis propuesta por la recurrente en el sentido de aplicar el término de prescripción de 3 años para la presentación oportuna del medio de control, pues tal como se encuentra previsto por el legislador, la figura jurídica de la caducidad implica que la parte demandante debe radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo que definió la situación jurídica particular.

Por lo tanto, no hay lugar a desconocer las reglas procesales que se encuentran previstas en nuestra codificación, bajo el argumento de garantizar el acceso a la administración de justicia, comoquiera que la aplicación correcta de las normas del procedimiento, precisamente, propenden por la materialización de los derechos que les asiste a las partes de un litigio.

En conclusión: Los actos administrativos que definieron la situación jurídica particular de la señora Escobar Cardona fueron demandados por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA, razón por la cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad, lo que trae como resultado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho deba ser finalizado.

Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 27 de marzo de 2019, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, al no haber prosperado los argumentos propuestos en el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 27 de marzo de 2019, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Yuly Mary Escobar Cardona.

Segundo: Se reconoce personería a la abogada Diana Marcela Muñoz Ceballos, identificada con cédula de ciudadanía número 1.088.263.401 de Pereira y tarjeta profesional 259.700 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del Departamento de Risaralda, conforme al poder conferido, visible a folio 183 de la actuación. Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Nota fuera de texto: Hoy artículo 164 del CPACA término para presentar la demanda. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-25- 000-2011-01002-01 (2143-2013). [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 17 de abril de 2013.

Demandante: Rose Mary García. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Expediente 2009- 01091. [4] Nota fuera de texto: Ahora artículo 89 del CPACA. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2014, Radicado: 08001-23-31-000-2012-00339-01 (3404-2013). [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013, Radicado: 11001-03-25-000-2012-00301-00 (1131-12). [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015 Radicado: 27001-23-33-000-2013-00346-01 (0327-2014); también, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de marzo de 2009, Radicado: 08001-23-31-000-2003-02500-01 (1134-2007). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 13 de octubre de 2016, Radicado: 08001233100020100034001 (1175-2012); del 2 de noviembre de 2018, Radicado: 250002342000201360006501 (3247-16); 28 de febrero de 2019, Radicado: 20150018701; y del 19 de julio de 2019, Radicado: 76001233300020160048301 (2063-18). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2010.

Radicado: 25000232500020040567802 (2137-09). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 Radicado: 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08).