PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Debe recordarse que la demandante solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, pretensión a la cual no le asiste derecho comoquiera que la decisión de unificación estableció que en cuanto al periodo para realizar la liquidación, debe atenderse a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y «respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994», por lo que solo podría incluirse la asignación básica y la bonificación por servicios.
Como se colige de todo lo anterior, la liquidación realizada por COLPENSIONES en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014 no se ajusta a los lineamientos adoptados por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, según la cual «el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994», pauta jurisprudencial que orienta este caso, tal como lo explicó la decisión unificadora, al indicar que se aplicaría respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.
Si bien no se aprecia, en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, de manera explícita, la inclusión de la bonificación por servicios, único factor salarial al que la demandante tendría derecho, para la Sala no es posible ordenar una modificación en cuanto a las condiciones ya reconocidas por la entidad demandada, para no hacer más desfavorable su situación pensional porque tal decisión comportaría ordenar la reliquidación pensional conforme con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, condición que puede originar una mesada pensional inferior a la que actualmente percibe la demandante, con claro desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.
Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05243-01(6166-18) Actor: ZAMIRA LETICIA BUSAID ROCHELS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- Temas: Pensión de jubilación- Decreto 929 de 1976 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], denegó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Zamira Leticia Busaid Rochels en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2.1.1. Pretensiones 2. La señora Zamira Leticia Busaid Rochels, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución 28371 de 19 de agosto de 2011, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. • Resolución GNR 129810 de 21 de abril de 2014, por la que se le resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. • Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, que resolvió el recurso de apelación, confirmando las decisiones iniciales. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme con el artículo 7.º del Decreto Ley 929 de 1976, junto con el pago de las diferencias en las mesadas respectivas, los incrementos anuales a que hubiere lugar, los reajustes legales, la indexación de las sumas adeudadas, así como que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA. 2.1.2.
Supuestos fácticos 4. Como sustento fáctico de la demanda se indicó únicamente que la señora Zamira Leticia Busaid Rochels prestó sus servicios en la Contraloría General de la Nación por más de 34 años, por lo que se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, además por cuanto para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 sobrepasó las 750 semanas cotizadas. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 5. Como normas vulneradas citó los artículos 7.º del Decreto 929 de 1976, 36 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, el Acto legislativo 01 de 2005. 6. En el concepto de violación explicó que, la accionante cumplió con los requisitos sustanciales de tiempo de servicios, edad y semanas cotizadas, por lo que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de vejez en suma equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. 7.
Adicionalmente, se dijo que para la liquidación pensional debe tenerse en cuenta el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, en virtud del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a su vez, permite la aplicación de las disposiciones del Decreto 3135 de 1968. 2.2. Contestación[3] 8. COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que los actos administrativos acusados deben permanecer en el ordenamiento jurídico toda vez que la entidad aplicó la normatividad vigente a la situación de la demandante, acorde con los lineamientos de la Corte Constitucional, dados en las sentencias C- 258 de 2013 y SU -230 de 2015, precedente judicial que es de obligatorio cumplimiento y que prevalece sobre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y según las cuales, el IBL no hace parte del régimen de transición, pautas con las cuales COLPENSIONES decidió reconocer y liquidar la pensión con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 9.
Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido, (ii) prescripción, (iii) buena fe, (iv) excepción genérica o innominada e (v) inexistencia del derecho reclamado. 2.3. Sentencia de primera instancia[4] 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], a través de providencia de 2 de agosto de 2018 denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la accionante. 11.
Para arribar a tal decisión, consideró que debía apartarse del precedente del Consejo de Estado, dictado en sentencia de 4 de agosto de 2010, a efectos de adoptar una postura acorde con las sentencias C- 168 de 1995, C- 279 de 1996, C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU- 395 de 2017. 12. A partir de ello explicó que la liquidación de las pensiones de quienes se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe realizarse teniendo en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior aplicable a cada caso; sin embargo, en relación con el ingreso base para liquidar la pensión de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, situación descrita por el artículo 21 ibidem y los factores salariales deben ser los señalados en artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, es decir, que deberán excluirse aquellos que no estén allí relacionados. 13.
A partir de una relación probatoria, coligió que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional de la demandante al momento de reliquidar la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978, es decir, tomando lo devengado en los últimos 10 años a la fecha de la última cotización, con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado conforme con el IPC, aplicándole a la suma total el 75%. 14.
Sin embargo, explicó que, disponer la aplicación de dicha posición jurisprudencial iría en contra de lo peticionado por la demandante, afectando los principios de congruencia, favorabilidad e indubio pro operario, razones por las cuales, consideró que debía negar las pretensiones de la demanda. 2.4. Razones de la apelación 15. La apoderada de la señora Busaid Rochels, interpuso recurso de apelación[6], en el cual, insistió en que le son aplicables los artículos 7.º del Decreto 929 de 1976, 40 del Decreto 720 de 1978, el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, normas que regulan el derecho pensional de la accionante, tal como lo reconoció la entidad demandada en los actos acusados, y pese a lo cual, no le tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados y fueron certificados por la Contraloría General de la República. 16.
Además, explicó que el Tribunal ignoró la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se accedía a las pretensiones de la demanda en casos de ex funcionarios de la Contraloría General de la República que se encontraran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 17. En consideración de la apoderada, además debe tenerse en cuenta la sentencia del Consejo de Estado, de 24 de junio de 2015, a través de la cual, se determinó que en el cálculo del ingreso base de liquidación de este tipo de pensiones deben ser incluidos todos los factores devengados por el «operario» durante el último semestre de prestación de servicios, conforme el Decreto 979 de 1976, el Decreto 3135 de 1968 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 40 del Decreto 720 de 1978. 2.5.
Trámite en segunda instancia 18. Por autos de 26 de marzo de 2019[7] y 21 de mayo de 2019[8], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 19. En esa oportunidad la apoderada de la demandante[9] explicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía sustentar su decisión en las providencias C - 258 de 2013;
SU- 230 de 2015 y SU - 395 de 2017, especialmente, en las sentencias de tutela que se dictaron con posterioridad a la adquisición del status pensional de la accionante. 20. El apoderado de COLPENSIONES[10] indicó que debe seguirse la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la forma en que se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, conforme con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen anterior, como se dijo, en las providencias de la Corte Constitucional C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018; así como en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 dentro el proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01. 21.
Solicitó que, que en caso de accederse a las pretensiones, se ordene la inclusión del quinquenio en la forma establecida por la sentencia de 14 de septiembre de 2011 dentro del proceso 0899-11 y que no se le imponga condena en costas al no encontrarse demostradas. 22. El Ministerio Público guardó silencio. 23. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11]. 25. Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso[12], el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, que en este caso se concretan en determinar las normas aplicables a la situación pensional de la demandante y según ellas, la forma de la liquidación de la prestación. 3.2.
Problema jurídico 26. De acuerdo con el recurso de apelación[13], corresponde en esta oportunidad a la Sala de Subsección determinar si a la demandante le asiste derecho a que la liquidación de su pensión se realice teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de prestación de servicios. 27.
Para el efecto, la Sala estudiará el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-00-2012-00572-01, donde se fijaron las reglas jurisprudenciales sobre la interpretación del régimen de transición y sus implicaciones frente a los funcionarios de la Contraloría General de la República, esto para verificar si le asiste razón a la apelante. 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. De la regla de inclusión del IBL en el régimen de transición, según la sentencia de unificación 28. Para esta decisión es importante recordar que en la sentencia de 11 de junio de 2020, la Sección realizó un análisis del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, creado para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse, es decir, «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»[14]. 29.
Luego, estableció que en virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso de que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. 30.
En su análisis, la Sección Segunda se refirió a diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos, el señalado en sentencia C-168 de 1995, expedida en control abstracto de constitucionalidad, donde se declararon exequibles los incisos 2.º y 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso 3.º que fue declarado inexequible[15], el cual dijo, constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición, para precisar, que, sólo algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y la Ley 100 de 1993. 31.
Luego, se refirió a la sentencia C-596 de 1997, en la cual se declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró como no violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, providencia en la cual, frente al régimen de transición, precisó que se representaba en la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados a él antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 32.
Con base en esto, la Sección Segunda expuso que una de las principales dificultades de la aplicación del régimen de transición a sus beneficiarios, tiene que ver con la forma como se liquida la pensión, aspecto o elemento que, antes de la Ley 100 de 1993, también se regulaba en las normas anteriores que estaban vigentes, y que para algunos casos comportaba condiciones más favorables para el trabajador. 33.
En este sentido, recordó que fue necesario unificar jurisprudencia para los casos del régimen general, en sentencia de 18 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Corporación[16], específicamente sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y factores, donde se precisó que, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición, es el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, quienes se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, de acuerdo con las siguientes subreglas: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 34.
Ahora bien, en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[17], sobre el régimen pensional del Decreto 929 de 1976 a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda expresó que la decisión de unificación de 18 de agosto de 2018 si bien se trataba de un precedente para el régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, también constituía un «referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[18], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban». 35.
Para esto, la Sección Segunda citó la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, que al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras, del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República) con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[19], indicó: «En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013». 36.
A partir de este pronunciamiento coligió la Sección Segunda que es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 37.
Por lo anterior, la Sección Segunda estableció como regla jurisprudencial: «107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.» 38.
Ahora bien, la mencionada decisión unificadora estableció las pautas correspondientes frente a los efectos esa sentencia, en los siguientes términos: • La jurisprudencia del Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción, tiene carácter vinculante y obligatoria, para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley, en virtud de lo señalado por el artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política y lo indicado en sentencia de la Corte Constitucional C-816 de 2011. • La sentencia de unificación se aplicará de forma retrospectiva y la regla dispuesta en ella es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse.
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. • No puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esa sentencia. • No puede entenderse, en principio, que por virtud de dicha sentencia de unificación, las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley «de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA ». 3.4.
Caso concreto • Frente a edad y tiempo de servicios. 39. Está demostrado en el proceso que la señora Zamira Leticia Busaid Rochels nació el 28 de mayo de 1950[20] por lo que a 1.º de abril de 1994 tenía 44 años de edad. 40. Igualmente se tiene que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, durante 34 años, de forma interrumpida, desde 16 de febrero de 1976 y hasta el 31 de mayo de 2011[21], cuando le fue aceptada la renuncia al cargo de profesional universitario grado 01[22], en los siguientes periodos: • Desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 20 de noviembre de 1995. • Desde el 1.º de marzo de 1996 hasta el 25 de octubre de 1999. • Desde el 1.º de noviembre hasta el 29 de diciembre de 1999. • Desde el 1.º de enero hasta el 25 de mayo de 2000. • Desde el 1.º de junio hasta el 29 de julio de 2000. • Desde el 1.º de agosto hasta el 29 de noviembre de 2000. • Desde el 1.º de diciembre de 2000 hasta el 27 de abril de 2001. • Desde el 1.º de mayo de 2001 al 29 de julio de 2003. • Desde el 1.º de agosto de 2003 hasta el 31 de mayo de 2011. • Iter administrativo. • Mediante la Resolución 037375 de 19 de septiembre de 2006[23], el Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de jubilación a la señora Zamira Leticia Busaid Rochels, conforme con la Ley 33 de 1985, que dejó en suspenso hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio. • A través de la Resolución 028371 de 19 de agosto de 2011[24], el Instituto del Seguro Social le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante al demostrar el retiro del servicio, pero en aplicación del principio de favorabilidad se liquidó la prestación conforme con el Decreto 929 de 1976 «con el 75% del promedio de lo salarios devengados el último semestre», en cuantía de $2´148.818, con efectividad a partir del 1.º de junio de 2011. • Luego, mediante Resolución GNR 129810 de 21 de abril de 2014[25], proferida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. • Con Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 028371 de 19 de agosto de 2011, para lo cual modificó la liquidación de la pensión, incrementándola, para 2014 en cuantía de $2´834.231, en los siguientes términos: «Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular Interna 01 de 2012 suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7.º del Decreto 929 de 1976, incluyendo como ingreso base cotización los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, conforme a los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978 y certificados de la Contraloría General de la República para el periodo de (01 de diciembre de 2010 al 30 de mayo de 2011), correspondientes a los últimos seis meses de cotización de la peticionaria, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 3´488.633 x 75.00 = $2´616,475». 41.
De conformidad con todo lo anterior, se tiene que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, adquirió el status pensional (28 de mayo de 2000) al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el Decreto 929 de 1976, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente a: «(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[26]. 42.
En este caso, COLPENSIONES, en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, reliquidó la pensión en atención al 75% de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicios (01 de diciembre de 2010 al 30 de mayo de 2011), contemplados en el Decreto 1045 de 1978; con lo cual, además, dijo que aplicó las previsiones del artículo 7.º del Decreto 929 de 1976, con la exigencia de 50 años, y 20 años de servicios, supeditada al retiro definitivo del servicio.
Según explicó, atendió a los factores certificados por la Contraloría General de la República, sin embargo, se aprecia que realizó una liquidación global, sin especificación alguna. 43. Empero, revisado el certificado de factores salariales expedido por la entidad para el citado periodo (f. 4), la demandante percibió: la bonificación por servicios, la bonificación especial, la «indemnización de vacaciones», la prima de vacaciones, la prima de servicios, y la prima de navidad. 44.
En este punto, debe recordarse que la señora Busaid Rochels solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, pretensión a la cual no le asiste derecho comoquiera que la decisión de unificación estableció que en cuanto al periodo para realizar la liquidación, debe atenderse a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y «respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994», por lo que solo podría incluirse la asignación básica y la bonificación por servicios[27]. 45.
Como se colige de todo lo anterior, la liquidación realizada por COLPENSIONES en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014 no se ajusta a los lineamientos adoptados por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[28], según la cual «el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994», pauta jurisprudencial que orienta este caso, tal como lo explicó la decisión unificadora, al indicar que se aplicaría respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. 46.
Si bien no se aprecia, en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, de manera explícita, la inclusión de la bonificación por servicios, único factor salarial al que la demandante tendría derecho, para la Sala no es posible ordenar una modificación en cuanto a las condiciones ya reconocidas por la entidad demandada, para no hacer más desfavorable su situación pensional porque tal decisión comportaría ordenar la reliquidación pensional conforme con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, condición que puede originar una mesada pensional inferior a la que actualmente percibe la señora Busaid Rochels, con claro desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia. 47.
De conformidad con todo lo anterior se tiene que no le asiste razón a la demandante, por lo que habrá de confirmarse la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de agosto de 2018, que denegó las pretensiones de la demandante. 3.5. Condena en costas 48. Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[29], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 49.
En esta instancia la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, pues pese a que el recurso de apelación promovido por la demandante no prosperó, en este caso no se acreditó la causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que corresponden a la parte demandante, razón la que no procede su imposición. 50. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[30] que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por la señora Zamira Leticia Busaid Rochels contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas.
TERCERO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. [2] Ff. 19 y s.s. [3] F. 65 y s.s. [4] Ff. 135 y s.s. [5] Sección Segunda, Subsección B. [6] ff. 149 y s.s. [7] f. 161. [8] f. 166. [9] F. 171 [10] Ff. 174. [11] Ley 1437 de 2011.
Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [12] Ley 1564 de 2012.
Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [13] Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». [14] Ibidem. [15] La norma señalaba: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos" [16] Sentencia del 18 de agosto de 2018, exp. 4403-2013.
Consejero ponente César Palomino Cortés. [17] Proferida en el proceso 05001-23-33-00-2012-00572-01. [18] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [19] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [20] Así se indica a folio 12 en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014. [21] Así se indica a folio 12 en la Resolución GNR 435559 de 22 de diciembre de 2014, lo que no es motivo de controversia. [22] Según se indica en el certificado visible a folio 4. [23] Es citado en Resolución 028371 de 19 de agosto de 2011 (f. 5). [24] Ff. 5 y s.s. [25] Ff. 9 y s.s. [26] Esto porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho ya que el Decreto 929 de 1976 exige 50 años para el caso de la mujer. [27] Según el Decreto 1158 de 1994, estos son: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. [28] Dentro del proceso radicado 05001-23-33-00-2012-00572-01. [29] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [30] Sección Segunda, Subsección B.