PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES BENEFICIARIOS SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / APLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DESCUENTO POR CONCEPTO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE Y CESANTÍAS DOBLES DEFINITIVAS – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Configuración La demandante, en su calidad de madre del soldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quien falleció en combate el 11 de abril de 2001, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditó los requisitos previstos por este, en aplicación a las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2018.

(…). No hay lugar a efectuar descuento alguno por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas reconocidas a la demandante, conforme lo indicó la sentencia de unificación y el a quo. De otra parte, debe señalarse que en el presente asunto no operó la prescripción frente al derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, dado su carácter de imprescriptible e irrenunciable, empero, dicho fenómeno sí opera frente a las mesadas, por lo cual la prestación se reconocerá a partir del 6 de julio de 2006 conforme lo consideró el juez de primera instancia por prescripción cuatrienal, toda vez que este aspecto no fue objeto de apelación.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, ver: C. de E., Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018, radicación: 4648- 15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01743-01(2413-18) Actor: MARÍA TERESA ZULUAGA DE RINCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de sobreviviente soldado voluntario muerto en combate.

Régimen aplicable contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-219-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Teresa Zuluaga de Rincón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 4 a 5 y 50): 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 8990 del 19[2] de diciembre de 2012, mediante la cual la Dirección Administrativa y la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, negó la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante con ocasión del fallecimiento de su hijo Jaime Alberto Rincón Zuluaga. - Resolución 12992 del 13 de septiembre de 2001[3] a través de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago a favor de los señores María Teresa Zuluaga Rincón y Miguel Ángel Rincón Franco, la suma de $33.943.936, por concepto de cesantía definitiva y compensación por muerte del exsoldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reconocer la pensión de sobrevivientes y demás emolumentos dejados de percibir por parte de la señora María Teresa Zuluaga de Rincón, conforme lo prevén la «[…] Ley 131 de 1985 y su Decreto Reglamentario 370 de 1991, que por reenvío y de manera sistemática estableció su régimen prestacional conforme a lo estipulado en el Decreto 2728 de 1968 el cual con la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1968 quedó derogado tácitamente, la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes[…]», efectivo a partir de la fecha de fallecimiento del causante. 3.

La condena deberá ser actualizada de conformidad con el artículo 195 del CPACA, con los respectivos ajustes de valor desde la fecha en que se generó el derecho hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia ponga fin al proceso. 4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 ibidem. Si no se efectúa el pago de forma oportuna, deberán liquidarse intereses moratorios y comerciales según el artículo 177 ejusdem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 1 a 4) 1. El señor Jaime Alberto Rincón Zuluaga nació el 8 de noviembre de 1979 cuyos padres son Miguel Ángel Rincón Franco (ya fallecido) y María Teresa Zuluaga de Rincón. 2. El señor Rincón Zuluaga falleció el 11 de abril de 2011, mientras prestaba sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario. 3.

En virtud de lo anterior, la entidad demandada reconoció a sus padres, mediante Resolución 12992 del 13 de septiembre de 2001 y conforme lo regulado en el Decreto 2728 de 1968 en concordancia con el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, cesantía definitiva y compensación por muerte, la suma de $33.943.936. 4. Posteriormente, la demandante radicó petición el 6 de julio de 2010 ante la entidad demandada, con el objeto de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo Jaime Alberto Rincón Zuluaga. 5 Luego de varias respuestas de forma parcial por parte del Ejército Nacional, se expidió la Resolución 8990 del 19 de diciembre de 2012, que resolvió de forma negativa la solicitud de pensión. Acto administrativo que no fue notificado de forma personal a la interesada, tampoco a su apoderada ni a la persona que se encontraba autorizada para tal fin, circunstancia que vulneró a todas luces su debido proceso.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 11 de diciembre de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Se formularon por la demandada, las excepción (sic) de “inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados”, “carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”, “presunción de legalidad del acto acusado” y la “innominada” (fls. 77 a 78), las cuales se resolverán con la sentencia, ya que se tratan de argumentos fácticos y jurídicos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. No obstante dicha entidad demandada propuso la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a las pretensiones de indexación”, la cual en los términos del numeral 6° del artículo 180 del CPACA debe ser resuelta en este momento procesal.

Advierte el Despacho que la misma no está llamada a prosperar, toda vez que en el presente caso lo que pretende la parte demandante es obtener el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, y en esa medida, la indexación de la misma es accesoria a la prestación lo cual no es un tema que sea susceptible de ser conciliado, tal como lo ha señalado en múltiple jurisprudencia el H. Consejo de Estado. […].

Por lo anterior, el Despacho declara no probada la excepción propuesta de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a las pretensiones de indexación, además, no se advierte la configuración de otras excepciones previas que deban ser declaradas de oficio en esta etapa procesal». (Ortografía del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «4.1. PRETENSIONES: La parte demandante pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 8990 del 12 (sic) de diciembre de 2012, expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la parte actora.

Solicita que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora MARÍA TERESA ZULUAGA DE RINCÓN desde el momento del fallecimiento del joven JAIME ALBERTO RINCÓN ZULUAGA, así como los demás emolumentos dejados de percibir. Pretende que las sumas sean debidamente indexadas, se reconozcan intereses moratorios y se condene en costas.

4.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS EN LA DEMANDA: La parte demandante argumenta que al haber aplicado la entidad demandada las disposiciones contenidas en el Decreto 2728 de 1968, se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante, pues dicha norma no resultaba ser la norma más favorable a sus pretensiones y además aduce, que al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se infringió no solo el derecho a la igualdad y a la seguridad social, sino que se desconoció la prevalencia que tienen los derechos de los mayores sobre los derechos de los demás, vulnerando de dicha manera lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política. 4.3.

LA DEFENSA: La parte demandada dentro del término de traslado de la demanda, señala que se opone a totalidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las disposiciones contenidas en el Decreto No. 2728 de 1968, resultan de total aplicación para el caso del señor JAIME ALBERTO RINCÓN ZULUAGA, quien falleció el día 11 de abril de 2001, razón por la cual la entidad resolvió mediante la Resolución No. 00503 del 28 de junio de 2001, ascender en forma póstuma al uniformado y ordenar el pago de cesantías dobles y definitivas, así como la compensación por muerte a los beneficiarios del fallecido. 4.4.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por la señora MARÍA TERESA ZULUAGA CASTAÑO en atención a la muerte de su hijo JAIME ALBERTO RINCÓN ZULUAGA quien fue soldado voluntario y obtuvo ascenso póstumo, efectuando un análisis del régimen aplicable al caso en concreto».

(Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recurso. SENTENCIA APELADA (folios 318 a 327) El 22 de noviembre de 2017, el a quo profirió sentencia de forma escrita mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 189 del Decreto 1211 de 1990, para indicar que se presentaba un trato diferencial respecto de las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para oficiales y suboficiales fallecidos en las mismas circunstancias, pues para estos últimos, además de las cesantías dobles y la compensación por muerte, tenían derecho a una pensión vitalicia, la cual no se encontraba prevista para el caso de los soldados.

Seguidamente, transcribió apartes jurisprudenciales de las sentencias del 2 de agosto de 2012[5] proferida por el Consejo de Estado, y concluyó que dicha providencia era clara en indicar que con el fin de proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, era procedente dar aplicación al Decreto 1211 de 1990 para efectos de conceder la pensión de sobrevivientes.

En consonancia con dicho precedente, era viable inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no preveía la mencionada prestación a favor de los beneficiarios de los soldados muertos en combate. Analizó las pruebas aportadas al plenario y señaló que acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, los soldados, grumetes e infantes que fallecieran en desarrollo de actos propios del servicio, debían tener iguales derechos que aquellos que se desempeñaban como oficiales y suboficiales y morían en las mismas circunstancias, en virtud del principio de favorabilidad, por tal motivo era procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

De otro lado, advirtió que se presentaba el fenómeno de prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de julio de 2006, toda vez que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión deprecada el 6 de julio de 2010. Asimismo, se abstuvo de ordenar el descuento de lo cancelado a la parte demandante por concepto de compensación por la muerte del causante.

Acorde a lo anterior el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) inaplicó el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968; ii) declaró la nulidad de la Resolución 8990 del 19 de diciembre de 2012; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la demandante en la cuantía prevista en el literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, efectiva a partir del 6 de julio de 2006, por haber operado el fenómeno de prescripción y; iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 334 a 339) La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Aseveró que cuando se ascendió póstumamente al soldado que falleció en combate al grado de cabo segundo, se hizo en cumplimiento de lo regulado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, esto es, que dicho ascenso se realiza de manera honorífica y no porque al momento del deceso el soldado tuviera la calidad de suboficial, pues es evidente que nunca aprobó los cursos correspondientes en las escuelas de formación o en las unidades autorizadas para tal fin, por lo que su régimen prestacional es el previsto en la disposición señalada, la cual no contempla el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.

Arguyó que, conforme a lo anterior, la entidad reconoció los haberes correspondientes señalados en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, únicas prestaciones a las que había lugar, y si la parte demandante consideraba que tenía derecho a otra prestación, debió impugnar la Resolución 12992 del 13 de septiembre de 2001 con el fin de impedir que quedara ejecutoriada, tal como ocurrió. Sostuvo que no es procedente que se dé aplicación al Decreto 1211 de 1990, dado que dicha normativa consagra una prestación económica para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que mueren en combate, grupo al cual no pertenece el causante, pues para la época de su deceso, no ostentaba dichos cargos, pues como quedó probado dentro del plenario se desempañaba como soldado voluntario.

Manifestó que el principio de favorabilidad solo se predica cuando existe duda respecto de la aplicación de las fuentes formales del derecho, y, en el presente asunto no se ha presentado, pues es claro que el estatuto que rige la situación del causante y la demandante es el artículo 8 del decreto 2728 de 1968 al cual se le dio cabal cumplimiento.

Señaló que la libelista no logró demostrar la dependencia económica que tenía frente al exsoldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, y, para ello, se debe atender lo sostenido por la Corte Constitucional en el sentido de que para que proceda la pensión de sobreviviente, debe advertirse la dependencia de quien reclama como beneficiario, lo cual no está probado en el sub lite y por tanto debe negarse la prestación. Aunado a ello, no se indicó cómo ha subsistido durante más de 10 años sin esa ayuda monetaria que hoy reclama.

Argumentó que en el evento en que se confirme la sentencia de primera instancia, se descuenten los valores que por indemnización y compensación por muerte fueron cancelados a la aquí demandante, pues existe incompatibilidad entre dichas prestaciones y la pensión de sobrevivientes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 376 a 387): solicitó se confirme la sentencia recurrida, en la medida en que han sido múltiples los fallos proferidos por el Consejo de Estado, en asuntos que guardan relación con la litis aquí planteada, por lo que se vulneraron los derechos a la igualdad y a la seguridad social de la señora María Teresa Zuluaga de Rincón. Agregó que no existe razón para ordenar descuento alguno en relación con lo reconocido por compensación por muerte, ni cesantías dobles, dado que dichas prestaciones no con incompatibles con la pensión solicitada.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 388. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora María Teresa Zuluaga de Rincón en su calidad de madre del soldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 11 de abril de 2001, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes? 2. ¿Procede el descuento de las sumas pagadas por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas? Primer problema jurídico ¿La señora María Teresa Zuluaga de Rincón en su calidad de madre del soldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 11 de abril de 2001, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con base en las razones que proceden a explicarse.

La pensión de sobrevivientes para beneficiarios de soldados voluntarios muertos en combate En relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018[6], respecto de la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fijó las siguientes reglas: «[…] 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[7], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[8], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). » En lo atinente al término de prescripción aplicable, precisó la providencia de unificación del 4 de octubre de 2018, que toda vez que el plazo cuatrienal es el previsto en las normas especiales a las cuales acude para el reconocimiento pensional bajo estudio, es este el que debe atenderse y no el trienal, que es el que rige para el régimen general.

Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial de unificación, la Subsección procederá a verificar y valorar las pruebas allegadas al proceso así: • Jaime Alberto Rincón Zuluaga, nació el 8 de noviembre de 1979 (folio 17) y es hijo de los señores María Teresa Zuluaga Castaño y Miguel Ángel Rincón Franco (idem). • El señor Rincón Zuluaga falleció el 11 de abril de 2011 conforme el certificado de defunción visible a folio 19 del expediente. • Según la hoja de servicios expedida por el Ejército Nacional, se observa que el exmilitar Jaime Alberto Rincón Zuluaga se desempeñó como: i) soldado regular entre el 8 de enero de 1999 al 1.° de julio de 2000; ii) soldado voluntario desde el 2 de julio de 2000 hasta el 11 de abril de 2001; para un total de tiempo de servicio de 2 años, 3 meses y 13 días (folio 100). • En el Informativo Administrativo por Muerte 05 del 11 de abril de 2001, respecto del soldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, se señaló: «[…] El día 11 de abril de 2001 a las 18:30 horas la contraguerrilla Brioso Operaciones No. 056 en el sitio llamado LA VIVORA (SIC) Vereda Alto Guayaquil Jurisdicción del Municipio de Abejorral Antioquia, siendo aproximadamente las 12:00 horas tuvo contacto armado contra bandoleros de la O.N.T. E.L.N. CARLOS ALIRIO BUITRAGO, donde fueron dados de baja 6 bandoleros incautando material de guerra e intendencia, resultando herido el soldado profesional RINCÓN ZULUAGA JAIME ALBERTO […] debido a la gravedad de las heridas falleció aproximadamente a las 18:30 horas, por estallido de hígado, herida en diafragma de riñón, paro de tórax, shock hipovolémico y coagulopatía. […] DE ACUERDO AL ARTICULO (SIC) 8 DEL DECRETO 2728/68 LA MUERTE DEL SOLDADO PROFESIONAL RINCÓN ZULUAGA JAIME ALBERTO […] OCURRIO (SIC) EN COMBATE Y POR ACCION (SIC) DIRECTA DEL ENEMIGO» (folio 101). • En virtud de lo anterior, mediante Resolución 000503 del 28 de junio de 2001, el comandante del Ejército Nacional ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado voluntario JAIME ALBERTO RINCÓN ZULUAGA, en consideración a que «falleció el 11 de abril de 2001 como consecuencia de las heridas en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate, en el Departamento de Antioquia […]» (folio 109). • En efecto, por Resolución 12992 del 13 de septiembre de 2001, el director de Prestaciones Sociales y el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional le reconocieron a los señores María Teresa Zuluaga de Rincón y Miguel Ángel Rincón Franco, las prestaciones por muerte de que trata el Decreto 2728 de 1968, en los casos de muerte en combate, esto es, cesantía definitiva doble y compensación por muerte, por valor de $33.943.936 (folios 130 anverso y reverso). • La demandante elevó petición ante la Dirección de Veteranos y Bienestar Social del Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el 6 de julio de 2010, a fin de que le fuera reconocida pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su hijo Jaime Alberto Rincón Zuluaga muerto en combate el 11 de abril de 2001, cuando se desempeñaba como soldado voluntario (folios 23 a 29). • La directora administrativa y la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General del Ministerio de Defensa negó la anterior petición a través de Resolución 8990 del 19 de diciembre de 2012, al considerar que: «[…] Que teniendo en cuenta las normas antes citadas, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Soldado Voluntario del Ejército Nacional RINCON (SIC) ZULUAGA JAIME ALBERTO, no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor de la señora MARIA (SIC) TERESA ZULUAGA DE RINCON (SIC), toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba pensión con ocasión de la muerte del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina, de las Fuerzas Militares de Colombia […]» (folios 39 a 41).

Régimen aplicable Con fundamento en la sentencia de unificación antes referida y en atención a la fecha del fallecimiento del causante (11 de abril de 2001), se tiene que el régimen aplicable en este caso es el Decreto 1211 de 1990. En tal virtud se procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Verificación de requisitos - Muerte en combate En el plenario se encuentra acreditado con el informe administrativo por muerte 05 del 11 de abril de 2001 que Jaime Alberto Rincón Zuluaga falleció en combate (folio 101). - Condición de beneficiarios De acuerdo con las pruebas antes relacionadas y no controvertidas por la entidad demandada se tiene que la señora María Teresa Zuluaga de Rincón, es la madre del exsoldado Jaime Alberto Rincón Zuluaga (registro civil de nacimiento visible a folio 17) quien estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 1 año, 5 meses y 23 días como soldado regular, y, 9 meses y 23 días como soldado voluntario (folio 100), condición que la habilita como beneficiaria de las prestaciones por muerte de su fallecido hijo. - Ausencia de otros beneficiarios De conformidad con el la hoja de servicios que obra a folio 100 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el señor Jaime Alberto Rincón Zuluaga no tuvo hijos, no contrajo matrimonio ni tenía compañera permanente, información que no controvirtió la parte demandada.

Respecto de la dependencia económica de la beneficiaria frente al causante, es pertinente señalar que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, circunstancia que fue ratificada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación[9]: 205. Ahora bien, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la parte demandada es pertinente señalar que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, no obstante, frente al particular es oportuno hacer las siguientes precisiones: 206.

La Sección Segunda de esta Corporación[10] entendió la dependencia económica «[…] como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». 207.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 señaló: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». 208.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 209.

En el asunto bajo estudio la apoderada del Ministerio de Defensa cuestiona la dependencia económica que tenían los demandantes respecto de su hijo, al considerar que han trascurrido más de 17 años desde el fallecimiento del causante durante los cuales no han recibido ayuda económica de su fallecido hijo. 210. En relación con dicho aspecto, en primer lugar, es necesario precisar que el hecho del paso del tiempo, luego de la muerte del causante, no implica que en vida no hubiere sido el soporte económico de su hogar, del cual, lógicamente, se vieron privados luego de su deceso, situación que como antes se dejó claro es precisamente la que pretende amparar la prestación en discusión. Bajo dicho entendido, se advierte que la exigencia de dependencia económica, no resulta de trascendencia para el reconocimiento pensional en los términos del Decreto 1211 de 1990, por lo que carece de fundamento ese argumento de alzada.

Salario base de liquidación En consecuencia, dado que el señor Jaime Alberto Rincón Zuluaga prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 189 literal d[11], se debe realizar teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, tal y como lo ordenó el a quo.

En conclusión: la demandante, en su calidad de madre del soldado voluntario Jaime Alberto Rincón Zuluaga, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quien falleció en combate el 11 de abril de 2001, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditó los requisitos previstos por este, en aplicación a las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2018[12].

Segundo problema jurídico ¿Procede el descuento de las sumas pagadas por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no hay lugar a efectuar descuento alguno por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas, conforme pasa a explicarse. Se advierte que en la aludida sentencia de unificación, al analizar los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, advirtió que existe identidad entre ambas regulaciones y, por ende, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario fallecido, de manera que no deberá ordenarse ningún descuento por concepto de los valores pagados a sus beneficiarios, teniendo en cuenta que los dos conceden ascenso póstumo, 2 años de los haberes que le hubieran correspondido y el doble de las cesantías, calculados sobre los ingresos del nuevo grado.

La situación descrita es distinta a la que se presentó en las sentencias del 1.° de marzo de 2018[13], sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y del 12 de abril de 2018[14], relativa a la misma prestación en caso de muerte de conscriptos ocurrida en simple actividad; en las cuales se ordenó el descuento por este concepto dado que no existía identidad entre las prestaciones del régimen especial y del general, sino que se excluían, toda vez que cubrían el mismo riesgo y que en virtud de la inescindibilidad de las normas en materia pensional, no era posible percibir ambas prestaciones.

En este sentido, si bien se advierte a folio 130 anverso y reverso que mediante Resolución 12992 del 13 de septiembre de 2001, el Ejército Nacional le reconoció a la señora María Teresa Zuluaga de Rincón y a su esposo, las prestaciones por muerte de que trata el Decreto 2728 de 1968, en los casos de muerte en combate, no hay lugar a ordenar descuento como lo alude la parte demandada en el recurso de apelación, dado que las prestaciones son compatibles.

Conclusión: no hay lugar a efectuar descuento alguno por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas reconocidas a la demandante, conforme lo indicó la sentencia de unificación y el a quo. De otra parte, debe señalarse que en el presente asunto no operó la prescripción frente al derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, dado su carácter de imprescriptible e irrenunciable, empero, dicho fenómeno sí opera frente a las mesadas, por lo cual la prestación se reconocerá a partir del 6 de julio de 2006 conforme lo consideró el juez de primera instancia por prescripción cuatrienal, toda vez que este aspecto no fue objeto de apelación. Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[15] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la parte demandante, intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Teresa Zuluaga de Rincón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandada y favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Se resalta que en primera instancia se refiere a dicho acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2012, lo cual es incorrecto. [3] A folio 50 se advierte que desistió de dicha pretensión. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Sección Segunda, Subsección B. Radicado interno: (1020-10). [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicación: 050012333000201300741-01 (4648-2015) (SU- CE-SUJ-SII-013-2018), demandantes: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. [7] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [8] En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicación: 050012333000201300741-01 (4648-2015) (SU- CE-SUJ-SII-013-2018), demandantes: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). [11] «Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.  d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto» (Resaltado fuera de texto). [12] Ibidem. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de marzo de 2018, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16) CE-SUJ-SII-009- 2018, SUJ-009-S2. [14]Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018, Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010- 2018, SUJ-010-S2. [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «…?Ö O l ¿ Ó °º & 0 ­ µ ] u z | @ R b c Ò ã ô 5BM[qíÞíÞíпª¿•¿ƒ¿•¿•¿Ð¿ÐƒÐ¿m•[¿•[•[•[íÐ"hWEÃCJOJ[17]QJ[18]^J[19]aJmH$sH$+hW EÃhWEÃ5?CJOJ[20]QJ[21]^J[22]aJmH$sH$#hWEÃhWEÃ6?CJOJ[23]QJ[24]^J[25]aJ(hWEÃhW EÃCJOJ[26]QJ[27]^J[28]aJmH$sH$(hWEÃhWEÃCJOJ[29]QJ[30]^J[31]aJmHsH hWEÃhWEÃARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»