PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL POR RETIRO EFECTIVO DEL SERVICIO – Procedencia Como quedó explicado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y contrario a lo dispuesto por el a quo para efectos de la liquidación pensional de la demandante le son aplicables las reglas dispuestas la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere a la edad (55 años) y al tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%) y en lo referente al IBL y los factores salariales se deberá tener en cuenta es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se realizó tanto en la Resolución GNR 428183 de 19 de diciembre de 2014, como en la Resolución VPB 38608 de 28 de abril de 2015.

Al respecto, se advierte que la entidad demandada realizó la liquidación a partir de las sumas efectivamente cotizadas por la entidad demandada y al respecto aplicó por favorabilidad las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993, puesto que la tasa de reemplazo se estableció en el 79% lo que arroja una mesada superior a aquella que habría percibido de haberse realizado el ejercicio con base en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que en la Resolución VPB 3868 de 28 de abril de 2015 se estableció que el disfrute de la pensión se realizaría a partir del 1 de octubre de 2013, cuando en el expediente se acreditó que el retiro efectivo del servicio se presentó el 14 de agosto de 2013. Luego está claro que la demandante si podía pretender que se pagaran las mesadas debidas, para incluir el lapso que no fue reconocido en la Resolución VPB 3868 de 28 de abril de 2015, motivo por el cual se modificará la sentencia de 4 de agosto de 2017, y se declarará que hay lugar a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 339976 de 29 de octubre de 2015 y VPB 8697 de 22 de febrero de 2016 por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de la demandante para que se incluya el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2013, fecha del retiro efectivo del servicio y el 1 de octubre de 2013.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que atinente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00278-01(4227-17) Actor: MARIA NELCY RODRÍGUEZ DUQUE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reliquidación pensión de vejez – régimen de transición – factores salariales para efectos de la liquidación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 4 de agosto de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] María Nelcy Rodríguez Duque, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó lo siguiente: - La nulidad de la Resolución GNR 339976 de 29 de octubre de 2015, expedida por la gerente nacional de reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por medio de la cual le se negó una solicitud de reliquidación de la pensión de la demandante. - La nulidad de la Resolución 8697 de 22 de febrero de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra de la anterior decisión, y en la que se decidió confirmar dicha resolución en todos los puntos.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los siguientes factores: sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y de navidad, prima técnica y bonificación por recreación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, efectiva a partir del 14 de agosto de 2013, fecha en la que adquirió el derecho a la reliquidación y hasta aquella en que se materialice el reconocimiento pensional.

Por otra parte, que se ordene cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. Hechos[2] María Nelcy Rodríguez Duque nació el 10 de mayo de 1956, y le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución GNR 422183 de 19 de diciembre de 2014.

Por medio de la Resolución VPB 38608 de 28 de abril de 2015 se modificó la liquidación y se ordenó realizar el reconocimiento pensional a partir del 1 de octubre de 2013, sin tener en cuenta que la demandante se retiró definitivamente del Departamento del Tolima el 14 de agosto de 2013. En la liquidación tan solo se tuvo en cuenta el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, y no se tuvieron en cuenta las doceavas partes de las primas de servicios, de vacaciones, y de navidad, al igual que el 100% de la prima técnica y de la bonificación por recreación, devengados durante el último año de servicios pues los mismos no fueron certificados por la oficina respectiva del Departamento del Tolima.

El 4 de septiembre de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, pero la entidad demandada negó su derecho a través de la Resolución GNR 339976 de 29 de octubre de 2015, confirmada a través de la Resolución 8697 de 22 de febrero de 2016. 2.3. Normas vulneradas y concepto de violación[3] La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 84, 90 y 209 de la Constitución Política. - Ley 1437 de 2011: artículo 138. - Ley 33 de 1985. - Ley 6 de 1945: artículo 17. - Ley 4 de 1966. - Ley 6 de 1992. - Ley 5 de 1969. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. - Decreto 1048 de 1969. - Decreto 1045 de 1978: artículo 45. - Decreto 1042 de 1978: artículo 42. - Decreto 2108 de 1992.

Como concepto de violación señaló que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la demandante tenía derecho a que se liquidara su pensión de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como con la prima técnica y la bonificación por recreación. Al respecto agregó que en el evento en el que no se hayan realizado aportes sobre esos factores, no se puede perjudicar a la demandante.

Por otra parte, señaló que el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010 se estableció que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, por lo que se deben tener en cuenta todos los percibidos en el último año de servicios. 2.4. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES se opuso[4] a las pretensiones de la demanda porque los actos fueron proferidos de acuerdo con la normativa pertinente.

Al respecto, se refirió a las sentencia SU-230 de 2015 y C – 258 de 2013 en las cuales la Corte Constitucional, estableció que el régimen de transición reconoce la edad y tiempos de servicios de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, pero no se extiende al ingreso base de liquidación. Además de lo expuesto, sostuvo que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, quedó tácitamente derogado el régimen pensional que reclamó la señora Rodríguez.

Por último, invocó las excepciones de: inexistencia de la obligación, incorrecta inclusión de factores salariales, caducidad de la acción y prescripción. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. En la audiencia inicial se resolvieron las excepciones propuestas de la siguiente manera: Respecto de las excepciones denominadas inexistencia de la obligación e incorrecta inclusión de factores salariales, determinó que son argumentos de defensa, por lo que serían analizados al momento de proferir la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, sostuvo que también sería sujeto de estudio en la sentencia, toda vez que depende de la prosperidad de los argumentos de demanda.

Respecto de la excepción de caducidad expresamente señaló: «el despacho no resolverá dicha excepción de conformidad con la solicitud deprecada por el apoderado de la entidad accionada». Posteriormente señaló que el litigio se contrae a: «establecer si la accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, o si, por el contrario, los actos administrativos demandados mediante los cuales se negó la reliquidación pensional se ajusta (sic) a derecho»[5]. 2.6.

La sentencia de primera instancia[6] El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Después de analizar la normativa aplicable, y las posiciones defendidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, estableció que debido a que existe un deber de acatar el precedente de la corporación de cierre de la rama que corresponda, que en materia de lo contencioso administrativo se encuentra en la sentencia de 4 de agosto de 2010, es claro que, para los efectos de la liquidación de la pensión de una persona beneficiaria del régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario durante el último año de servicios, lo cual tiene fundamento en los principios de progresividad y de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho.

En el caso concreto estableció que María Nelcy Rodríguez Duque nació el 10 de mayo de 1956, y que durante el último año de servicios devengó los siguientes conceptos: asignación básica; bonificación por servicios prestados; bonificación por recreación, prima de navidad; prima de servicios; prima técnica; prima de vacaciones. Así mismo, determinó que en el caso concreto la entidad liquidó la pensión con los factores enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en los últimos 10 años antes del reconocimiento, lo cual resulta contrario a la posición jurisprudencial defendida por el Consejo de Estado.

Por lo anterior, señaló que María Nelcy Rodríguez Duque tiene derecho a que se liquide su pensión con el 75% de lo devengado durante su último año de servicios (2012-2013) con fundamento en los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima técnica, así como las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones.

No incluyó la bonificación por recreación, ya que la misma no constituye factor salarial por expresa determinación de los Decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002. En ese sentido, ordenó el pago de las diferencias entre lo pagado y lo que se debió haber reconocido con fundamento en los anteriores argumentos, desde el 14 de agosto de 2013, fecha de retiro efectivo del servicio, debidamente indexadas.

Así mismo, precisó que se deben realizar los descuentos sobre los factores sobre los cuales no se hayan hecho aportes. Por otra parte, estableció que no hay lugar a declarar prescripción alguna porque el reconocimiento de la pensión se realizó a través de la Resolución GNR 428183 de 19 de diciembre de 2014 y entre la fecha de la reclamación, 9 de septiembre de 2015 transcurrieron menos de los tres años a los que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Por último, condenó en costas a la entidad demandada. 7. Recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES[7] apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 estableció que se debe seguir la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015.

Así mismo, citó la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2016 en la que se señaló que en caso de posturas o criterios divergentes entre la Corte Constitucional y otra alta Corporación, deben prevalecer los de la primera. A lo anterior agregó que en la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES no se discrimina sobre cuáles factores se realiza el aporte, y se paga una única suma mensual por concepto de cada afiliado.

Como conclusión, señaló que es necesario seguir por completo el precedente fijado en la sentencia SU 230 de 2015. 8. Alegatos en segunda instancia La apoderada de la señora María Nelcy Rodríguez solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[8], y señaló que en un fallo de 12 de diciembre de 2017 el Consejo de Estado reiteró la posición expuesta en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación[9]. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[11], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.

Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, o, si por el contrario hay lugar a aplicar los criterios establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, así como la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[12].

Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 3.4. Marco jurídico. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[13] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. 3.5.

Análisis de la Sala. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a esta instancia tener como acreditados lo siguiente: - María Nelcy Rodríguez Duque nació el 10 de mayo de 1956[15]. - Prestó sus servicios a favor de la Gobernación del Tolima desde el 10 de abril de 1978 hasta el 14 de agosto de 2013[16]. - Por medio de la Resolución GNR 428183 de 19 de diciembre de 2014, le fue reconocida la pensión con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento, con los factores contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio[17].| - Por medio de la resolución VPB 38608 de 28 de abril de 2015 se modificó el valor de la pensión, porque era más favorable para la señora Duque Rodríguez la liquidación de la pensión de acuerdo con lo establecido en la Ley 797 de 2003, en lugar de la suma que correspondería de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985[18]. - En ninguna de las anteriores resoluciones se estableció con base en qué factores se liquidó la pensión. - Por medio de la solicitud de 4 de septiembre de 2015, la señora Rodríguez Duque solicitó la reliquidación de su pensión, con el 75% de todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios[19]. - Dicha petición se negó a través de la Resolución 339976 de 29 de octubre de 2015. - A través de la Resolución VPB 8697 de 22 de febrero de 2016, se confirmó la negativa, y se explicó que la pensión de la señora Rodríguez Duque se liquidó de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, y se explicó que exclusivamente se tuvo en cuenta la asignación básica, debido a que no existe una certificación en la que se detallen los factores percibidos por la hoy demandante[20]. - En el expediente se encuentra el comprobante de nómina de los años 2011 y 2012, en donde constan los factores percibidos a saber: asignación básica; bonificación por servicios prestados; bonificación especial de recreación; prima de navidad; prima de servicios; prima técnica; prima de vacaciones[21]. - Además, consta que la señora María Nelcy Rodríguez Duque se retiró definitivamente del servicio el 14 de agosto de 2013[22].

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que la señora Rodríguez Duque es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para la entrada en vigencia de esta norma, esto es, para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años, 10 meses y 20 días de edad, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 55 años de edad, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, se encuentra acreditado que al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para cumplir el requisito de edad de 55 años, establecido en la Ley 33 de 1985, pues los 20 años de servicios los cumplió el 10 de abril de 1998, pero el requisito de edad tan solo lo cumplió el 10 de mayo de 2011.

En el expediente no constan los valores sobre los cuales se hicieron aportes en el período comprendido entre el 14 de agosto de 2003 y el 14 de agosto de 2013, fecha de retiro efectivo del servicio. En ese sentido, como quedó explicado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y contrario a lo dispuesto por el a quo para efectos de la liquidación pensional de la señora María Nelcy Rodríguez Duque le son aplicables las reglas dispuestas la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere a la edad (55 años) y al tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%) y en lo referente al IBL y los factores salariales se deberá tener en cuenta es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se realizó tanto en la Resolución GNR 428183 de 19 de diciembre de 2014, como en la Resolución VPB 38608 de 28 de abril de 2015.

Al respecto, se advierte que la entidad demandada realizó la liquidación a partir de las sumas efectivamente cotizadas por la entidad demandada y al respecto aplicó por favorabilidad las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993, puesto que la tasa de reemplazo se estableció en el 79% lo que arroja una mesada superior a aquella que habría percibido de haberse realizado el ejercicio con base en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que en la Resolución VPB 3868 de 28 de abril de 2015 se estableció que el disfrute de la pensión se realizaría a partir del 1 de octubre de 2013, cuando en el expediente se acreditó que el retiro efectivo del servicio se presentó el 14 de agosto de 2013. Luego está claro que la señora Rodríguez Duque, si podía pretender que se pagaran las mesadas debidas, para incluir el lapso que no fue reconocido en la Resolución VPB 3868 de 28 de abril de 2015, motivo por el cual se modificará la sentencia de 4 de agosto de 2017, y se declarará que hay lugar a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 339976 de 29 de octubre de 2015 y VPB 8697 de 22 de febrero de 2016 por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de María Nelcy Rodríguez Duque, para que se incluya el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2013, fecha del retiro efectivo del servicio y el 1 de octubre de 2013.

Así mismo, se ordenará que se actualicen las sumas, con base en la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva se negarán las demás pretensiones de la demanda. 4. Costas. En lo que atinente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte de la sentencia del 4 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por María Nelcy Rodríguez Duque, el cual quedará en los siguientes términos: «SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Administradora Colombiana de Pensiones reconocer la efectividad de la pensión de María Nelcy Rodríguez Cardona a partir del 14 de agosto de 2013.(hasta el 1 de octubre de 2013.) Las sumas objeto del reconocimiento anterior serán actualizadas de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN condena en costas.

CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 50 y 51 del expediente. [2] Folio 23 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 52 a 63 del expediente. [4] Folio 90 a 103 del expediente. [5] Folio 133 del expediente. [6] Folios 186 a 200 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 162 a 164 del expediente. [8] Folios 218 a 221 del expediente. [9] Folios 227239 a 259 del expediente [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [12] Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33- 000-2012-00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. [15] Folio 5 del expediente. [16] Folio 5 del expediente. [17]Folios 5 a 9 del expediente. [18] Folios 12 a 15 del expediente. [19] Folios 16 a 22 del expediente. [20] Folios 38 a 42 del expediente. [21] Folios 44 y 45 del expediente. [22] Folios 48 y 49 del expediente.