ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Justificada / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Hecho de un tercero / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mencionó, en cuanto a la procedencia de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en materia de privaciones injustas de la libertad, que la Sección Tercera de esta corporación judicial, en varias sentencias, puntualizó que esa causal resulta perfectamente aplicable a estos asuntos, cuando del análisis de la particularidades del caso puede llegarse a concluir que los señalamientos hechos por el tercero fueron de tal envergadura que a la autoridad judicial no le era exigible algo diferente que la imposición de la respectiva medida restrictiva de la libertad.

Así las cosas, al evaluar las peculiaridades del caso bajo estudio, iteró que la causa determinante para que la Fiscalía General de la Nación hubiera impuesto una medida de aseguramiento en contra del señor [D.A.Z.C] fue la declaración rendida por el señor [L.A.J.R], ante el investigador, quien lo señaló de pertenecer a la organización al margen de la ley “Los Nevados”, pudiendo ser responsable del delito de concierto para delinquir.

En ese orden de ideas, se advierte que, al no existir un precedente judicial, en lo concerniente a la causal eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero, cuando se presentan privaciones injustas de la libertad, y al no encontrarse acreditado el desconocimiento de las normas invocadas por los accionantes, no hay lugar a acceder al amparo, por esta causa (…) [Además,] se colige que en la sentencia controvertida la corporación judicial accionada efectuó un análisis sobre la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero y las circunstancias específicas del caso concreto y, con base en ello, decidió que era procedente declarar configurada dicha causal, por lo cual no puede concluirse que incurrió en un defecto fáctico ni en otra causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / ETAPA DE SANEAMIENTO DEL PROCESO - Surtida / CAUSAL DE NULIDAD - Saneada [S]e evidencia que la parte demandante contó con las oportunidades procesales pertinentes para alegar el supuesto de la indebida representación de la parte demandante y la invalidez del recurso de apelación interpuesto por esta, pero no presentó reparo alguno durante el trámite del proceso, en concreto en las etapas de saneamiento indicadas, de suerte que quedó subsanada la causal de nulidad que aquí invoca, en los términos definidos en el artículo 136 del Código General del Proceso.

Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela en contra providencias judiciales, en tanto que no realizó el manejo adecuado y oportuno de los instrumentos y recursos procesales estatuidos por la ley a fin de manifestar su inconformidad frente a la decisión que en este momento reprocha.

Bajo esa medida, es claro que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional. Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter excepcional, preferente y sumario de la acción de tutela, se impone como una obligación dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales, en un principio, a través de las vías ordinarias dispuestas para el efecto, situación que en el caso objeto de estudio no ocurrió. En consecuencia, la petición de amparo, en lo que se refiere al defecto procedimental, se torna improcedente y, por ende, deberá modificarse la sentencia de primera instancia, en el entendido, que se rechazará por improcedente la solicitud relacionada con la configuración del defecto mencionado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03269-01(AC) Actor: DÁMASO ALFONSO ZÚÑIGA CASTELLANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial de reparación directa, por privación injusta de la libertad, que negó las pretensiones.

Incumplimiento requisito de subsidiariedad y ausencia de los defectos invocados. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa El señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, junto con sus familiares[1], instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad a la que fue sometido, por el delito de concierto para delinquir agravado.

El 26 de junio de 2018 el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. El 26 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas del medio de control. b) Inconformidad Los accionantes, señores Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández, consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libertad, debido proceso, reparación integral y tutela judicial efectiva.

Para el efecto, adujeron que aquel incurrió en: 1. Defecto procedimental, pues desconoció que la Fiscalía General de la Nación no contó con una representación jurídica válida en el proceso contencioso, dado que quien le confirió poder especial al abogado fue una persona distinta al representante legal de la entidad o al director jurídico y, por ende, todas las actuaciones procesales ejercidas por el profesional del derecho son nulas e ineficaces, incluido el recurso de apelación desatado por la corporación accionada. 2.

Defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 114, ordinal 2.°, de la Ley 600 de 2000, en el entendido que prevé que la única que tiene la facultad de imponer medida de aseguramiento es la Fiscalía General de la Nación, de manera que el daño causado por la privación de la libertad del señor Zúñiga Castellano no podía imputarse a un tercero o descartarse con el testimonio de un confeso delincuente, puesto que el ente investigador debió analizarlo y cotejarlo con otros medios probatorios, con el propósito de determinar su participación en los hechos investigados, por lo cual la declaración errada del tercero no era una situación irresistible ni imprevisible y estaba acreditada la responsabilidad de la entidad demandada.

Igualmente, indicaron que el tribunal accionado desconoció los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, que disponen que quien causa un daño está obligado a repararlo. 3. Defecto fáctico derivado de la valoración defectuosa de los medios de prueba en que fundamentó la Fiscalía General de la Nación la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Zúñiga Castellano. Concretamente.

Expusieron que la entidad demandada no tenía ninguna prueba de su participación en el ilícito por el cual fue investigado, puesto que el testimonio del señor Luis Javier Aguilar Rangel, quien falsamente lo involucró en las actividades delictivas del grupo armado ilegal “Los Nevados”, no fue corroborado con otros elementos, los hechos denunciados estaban presuntamente relacionados con el delito de tráfico y distribución de estupefacientes y describían conductas realizadas en el año 2013, mientras que la imputación de la Fiscalía fue por el delito de concierto para delinquir y por hechos acaecidos después de la anualidad referida.

Asimismo, resaltaron que la insuficiencia probatoria del ente conllevó a la posterior preclusión de la investigación, quien reconoció que el testigo de cargo señaló que el aquí accionante pertenecía a la organización criminal, pero no lo vinculó con ninguna actividad delictiva concreta realizada por el grupo para la época de los hechos que dieron lugar a la actuación penal.

De esta forma, en su consideración, la Fiscalía no indagó adecuadamente sobre la participación del señor Zúñiga Castellano en el ilícito por el cual fue vinculado a la investigación y carecía de pruebas para imponer la medida de aseguramiento, debiéndose declarar administrativamente responsable. De igual forma, señalaron que la autoridad judicial accionada apreció indebidamente los medios de pruebas relacionados con la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto la señora Myriam Stella Ortiz Quintero, quien otorgó el poder al abogado Jesús Antonio Valderrama Silva no es la misma que aparece en la Resolución de nombramiento 1317 de 2017 y detenta el cargo de director estratégico I. 4.

Violación directa de la Constitución Política, específicamente, de las garantías fundamentales a la libertad, artículo 48, la responsabilidad de los servidores públicos por sus actuaciones, artículos 6.° y 90, el principio pro homine, aplicado a las personas vinculadas a un proceso penal. Adujeron que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad se configura cuando se demuestran tres elementos, el daño antijurídico, la imputación y el nexo entre aquellos supuestos, y que debería prevalecer el título de imputación objetiva, por aplicación e interpretación del principio referido.

PRETENSIONES Solicitaron amparar sus derechos fundamentales y los principios antes mencionados y, como consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 26 de noviembre de 2019 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones del medio de control.

CONTESTACIONES Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez señaló que la acción de tutela no satisface el requisito general de relevancia constitucional, comoquiera que la pretensión de los accionantes es agotar una instancia adicional al proceso contencioso y no tiene fundamento en la transgresión de derechos fundamentales, sino que están orientadas a controvertir los argumentos que la Sala expuso en la sentencia del 26 de noviembre de 2019.

Además, indicó que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional. De otra parte, advirtió que la decisión del Tribunal no comporta ninguna de las causales invocadas, puesto que la sentencia cuestionada se adoptó con base en las normas aplicables y la jurisprudencia vigente sobre la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad y la Sala de Decisión analizó los elementos probatorios en los que la Fiscalía General de la Nación soportó la imposición de la medida de aseguramiento y, a partir de eso, consideró que la entidad accionada contaba con argumentos suficientes para vincular al señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano a la investigación. Sobre ello, estimó que se apoyó, principalmente, en la declaración del señor Luis Javier Aguilar Ángel, la cual fue directa, contundente, precisa e involucró al aquí accionante en la organización criminal como el encargado de la seguridad de la mercancía, por lo cual el contexto de tal testimonio le permitía a la entidad inferir razonablemente que las afirmaciones eran ciertas, puesto que el testigo se había entregado voluntariamente a las autoridades, nombró a otros integrantes del grupo, algunos aceptaron cargos y se acogieron a sentencia anticipada, antes de la orden de captura librada en contra del demandado, sumado al hecho de que el señor Zúñiga Castellano tenía cercanía familiar con el comandante de la organización. Aunado a lo anterior, sostuvo que la corporación actuó acorde con el trámite previsto para el recurso de apelación de las sentencias de primera instancia, admitió el recurso, concedió a las partes el término para que presentaran sus alegatos de conclusión y resolvió los puntos controvertidos por el recurrente, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, incluso, en la parte previa, señaló que la Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda, por lo que no se configura un defecto procedimental.

Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá El juez Alejandro Bonilla Aldana relató las actuaciones relevantes del medio de control de reparación directa promovido por la parte accionante. Fiscalía General de la Nación La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía, Sonia Milena Torres Castaño, indicó que la acción de la referencia es improcedente por dos motivos: la parte accionante no explicó la razón por la cual no utilizó los otros mecanismos judiciales idóneos con los que cuenta y no sustentó los defectos en que incurrió la autoridad judicial accionada.

Afirmó que la autoridad judicial accionada respetó los derechos fundamentales de la parte demandante, valoró las pruebas allegadas al expediente, de acuerdo con la sana crítica y los demás criterios definidos para ello, a partir de lo cual coligió que no existía responsabilidad por parte de la entidades demandas por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Zuñiga Castellano, conclusión que soportó en los medios de pruebas y el precedente jurisprudencial vigente para la época en que se dictó la providencia cuestionada.

Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de septiembre de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. En primer término, precisó que el cargo relacionado con el defecto procedimental no superaba el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que la irregularidad planteada por la parte accionante, relativa a la indebida representación de la Fiscalía General de la Nación, no fue expuesta en el proceso ordinario, siendo aquel el escenario idóneo para invocar la causal de nulidad prevista en el ordinal 4.° del artículo 133 del CGP y obtener un pronunciamiento por parte del juez natural sobre el asunto, pese a lo cual no rechazó por improcedente la acción frente a esta causal.

Seguidamente, indicó que no le asistía razón a la parte accionante frente a que el daño causado con ocasión de la privación injusta de la libertad no podía atribuírsele a un tercero, sino exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, entidad facultada para imponer la medida de aseguramiento, comoquiera que el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, en asuntos como el que aquí se analiza, tenía sustento en una parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal y como lo refirió la autoridad judicial accionada en el fallo del 26 de noviembre de 2019.

Igualmente, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sustentó las razones por las que concluyó que el hecho de un tercero fue determinante en la causación del daño, relacionó los elementos probatorios que soportaron su determinación, esto es, la prueba documental trasladada del proceso penal y la indagatoria rendida por uno de los integrantes del grupo, cuya información fue esencial para procesar a varias personas involucradas con los ilícitos investigados, a partir de lo cual, evidenció que la Fiscalía General de la Nación contó con indicios suficientes para vincular al señor Zúñiga Castellano a la actuación penal y disponer su detención, sin que el juicio valorativo se estime irrazonable o contrario a las normas procesales pertinentes.

Finalmente, advirtió que el defecto por violación directa a la Constitución Política estuvo sustentado en los derechos fundamentales invocados como desconocidos por la parte accionante y ligado a los defectos estudiados, de manera que, al descartarse la prosperidad de los mismos, quedaba sin sustento el cargo propuesto. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia. Como argumentos de la alzada señalaron que el a quo se equivocó al resolver la inconformidad relacionada con el defecto procedimental, ya que la parte accionante sí planteó en el proceso, concretamente, en el escrito de traslado de excepciones, que la Fiscalía General de la Nación carecía de representación jurídica válida, situación resuelta en la audiencia inicial del 14 de septiembre de 2017, en la cual el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá decidió tener por no contestada la demanda presentada por aquella, sin que fuera posible volver sobre ese aspecto o proponer la nulidad porque no contaba con legitimación para hacerlo, ya que aquella recaía en la entidad afectada.

Añadieron que el Tribunal accionado debió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en aras de salvaguardar las normas procesales previstas en el Código General del Proceso y no favorecer a la entidad. En igual forma, refirieron que el juez de primera instancia de esta sede no analizó las normas invocadas como desconocidas por parte de la autoridad judicial accionada, en concreto, los artículos 114 de la Ley 600 de 200 y 2341 y 2343 del Código Civil, a partir de los cuales se infiere que el daño ocasionado con la privación injusta de la libertad del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano sólo podía atribuirse a la Fiscalía General de la Nación y no al hecho de un tercero, en atención a que los enunciados normativos indican claramente que el ente investigador es quien tiene la posibilidad de decretar medidas cautelares para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal y, por tanto, debió asumir la responsabilidad por el ejercicio indebido de esa potestad e indemnizar por los perjuicios, en los términos definidos en el estatuto civil.

Añadieron que la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero no debió aplicarse en su caso, ya que fuente del daño fue la privación injusta de la libertad y no el testimonio de un confeso delincuente y, en todo caso, esa declaración debió ser analizada y cotejada con otros medios de prueba, de modo que para la Fiscalía no era irresistible ni imprevisible indagar tal declaración, por el contrario debió indagar más y establecer si el señor Zúñiga Castellano participó o no en los punibles que investigaba.

Asimismo, explicaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas, pues a partir del análisis de aquellas debió concluir que: 1. La Fiscalía General de la Nación era administrativamente responsable de la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Zúñiga Castellano, puesto que decretó la detención preventiva con fundamento en el testimonio de una sola persona, no indagó fehacientemente su participación en la organización criminal ni determinó la responsabilidad en la conducta punible que originó la investigación, 2.

El daño estaba probado y aquel era atribuible única y exclusivamente a la entidad demandada, en virtud de lo definido en el artículo 90 de la Constitución Política y 3. La causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero no resultaba aplicable porque la Fiscalía fue la que dispuso la restricción de la libertad y la causa determinante del daño no fue la sindicación de una persona, sino la omisión del ente de indagar y recaudar otros medios de prueba que ofrecieran certeza sobre la responsabilidad penal del indiciado.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[2], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[5]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La solicitud constitucional relacionada con la configuración del defecto procedimental satisface el requisito de la subsidiariedad? En caso de una respuesta afirmativa, deberá resolverse: 2.

¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al declarar configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, desatendió los artículos 114 de la Ley 600 de 2000 y 2341 y 2343 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado? 3. ¿La corporación accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para solucionar el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) existencia de otro mecanismo de defensa judicial para proponer la inconformidad relacionada con la indebida representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, (III) defecto sustantivo, (IV) desconocimiento del precedente judicial, (V) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, (VI) defecto fáctico y (VII) valoración probatoria efectuada por la corporación accionada.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿La solicitud constitucional relacionada con la configuración del defecto procedimental satisface el requisito de la subsidiariedad? I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial para proponer la inconformidad relacionada con la indebida representación judicial de la Fiscalía General de la Nación Los señores Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, igualdad, libertad, reparación integral y tutela judicial efectiva, los cuales consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Como fundamento de la solicitud constitucional, indicaron que aquella incurrió en los defectos procedimental, sustantivo, factico y violación directa de la Constitución Política.

Precisaron que la autoridad judicial accionada inadvirtió que la Fiscalía General de la Nación no contó con una representación jurídica válida en el proceso contencioso, comoquiera que quien le confirió poder especial al abogado fue una persona distinta al representante legal de la entidad o al director jurídico y, por ende, todas las actuaciones procesales ejercidas por el profesional del derecho eran nulas e ineficaces, incluido el recurso de apelación desatado por la corporación accionada.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de primera instancia, determinó que los accionantes no plantearon esa irregularidad ante el juez natural, a pesar de que en el proceso se agotaron las audiencias de pruebas y de conciliación (previo a la concesión del recurso de alzada) y distintas etapas de saneamiento, razón por la cual, el escenario constitucional no era idóneo ni adecuado para el estudio de esa situación, ante su carácter subsidiario y residual.

En la impugnación, los solicitantes del amparo explicaron que sí alegaron en el proceso, concretamente en el escrito de traslado de excepciones, que la Fiscalía General de la Nación carecía de representación jurídica válida y, en la audiencia inicial del 14 de septiembre de 2017, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá decidió tener por no contestada la demanda.

Asimismo, aseveraron que no reiteraron tal situación ni solicitaron la nulidad de lo actuado porque no contaban con legitimación para hacerlo, pues aquella recaía en la entidad afectada; sin embargo, la corporación accionada debió advertirlo y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en aras de salvaguardar las normas procesales previstas en el Código General del Proceso y no favorecer a la entidad.

Sobre el particular, la Subsección encuentra que, tal y como lo enuncia la parte accionante, en el escrito de traslado de excepciones manifestó que el poder conferido al abogado Jesús Antonio Valderrama Silva para representar jurídicamente a la Fiscalía General de la Nación carecía de validez por cuanto: (i) el número de identificación de la señora Myriam Stella Ortiz Quintero consignado en el mandato y en el formato de presentación personal no coincidían entre sí ni tampoco concordaba con el dato registrado en la Resolución 1317 de 2017, Acta de Posesión de la funcionaria en el entidad y (ii) esta ostentaba el cargo de director estratégico I, nominación que no correspondía a la directora jurídica, de modo que carecía de competencia para ejercer facultades de representación o delegarla[7].

Asimismo, se aprecia que, en la audiencia del 14 de septiembre de 2017, el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá decidió tener por no representada a la Fiscalía General de la Nación, puesto que existían incongruencias en los datos registrados en el acto administrativo de posesión y la presentación personal consignada en el poder, lo cual no ofrecía certeza sobre la identidad de quien confirió el poder.

Además, no estaba probada la facultad de representación de la directora estratégica I, cargo que decía ocupar la poderdante[8]. Dicha decisión fue recurrida por la entidad y confirmada por la autoridad judicial mencionada. De igual forma, se tiene que el Juzgado precitado, en la audiencia de pruebas del 4 de diciembre de 2017, reconoció personería jurídica al abogado Jesús Antonio Valderrama Silva, como apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, en los términos y para los efectos del mandato que aportó en la diligencia, y seguidamente agotó la etapa de saneamiento, sin que fuera manifestada por la parte demandante alguna irregularidad o nulidad que invalidara la actuación[9].

Por último, se tiene que el 3 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se agotó la etapa de saneamiento, se declaró fallida la conciliación, debido a la falta de ánimo de negociación, se concedió el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía General de la Nación y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal[10].

Ahora bien, efectuado el anterior recuento, se desprende que la parte accionante planteó la inconformidad relativa a las irregularidades del poder inicialmente conferido al profesional del derecho que representó judicialmente a la Fiscalía General de la Nación y, por esa razón, se tuvo por no contestada la demanda. Sin embargo, no se pronunció frente al reconocimiento de personería jurídica que tuvo lugar en la audiencia de pruebas y tampoco expuso reparos frente a la documentación que aportó el abogado de la entidad en esos estrados judiciales, para que, de persistir las irregularidades enunciadas, en la presente solicitud, el juez natural del proceso resolviera lo pertinente.

Igualmente, se avizora que, en las correspondientes etapas de saneamiento, agotadas en las audiencias de pruebas y de conciliación, referidas en precedencia, no expuso ningún desacuerdo con el reconocimiento de la representación judicial de la entidad demandada o la invalidez del recurso de apelación derivado de tal anomalía, situación que reprocha en el presente trámite ni planteó la nulidad de la actuación, a pesar de que le afectaba directamente.

En esa medida, se evidencia que la parte demandante contó con las oportunidades procesales pertinentes para alegar el supuesto de la indebida representación de la parte demandante y la invalidez del recurso de apelación interpuesto por esta, pero no presentó reparo alguno durante el trámite del proceso, en concreto en las etapas de saneamiento indicadas, de suerte que quedó subsanada la causal de nulidad que aquí invoca, en los términos definidos en el artículo 136[11] del Código General del Proceso.

Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela en contra providencias judiciales, en tanto que no realizó el manejo adecuado y oportuno de los instrumentos y recursos procesales estatuidos por la ley a fin de manifestar su inconformidad frente a la decisión que en este momento reprocha.

Bajo esa medida, es claro que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional. Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter excepcional, preferente y sumario de la acción de tutela, se impone como una obligación dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales, en un principio, a través de las vías ordinarias dispuestas para el efecto, situación que en el caso objeto de estudio no ocurrió. En consecuencia, la petición de amparo, en lo que se refiere al defecto procedimental, se torna improcedente y, por ende, deberá modificarse la sentencia de primera instancia, en el entendido, que se rechazará por improcedente la solicitud relacionada con la configuración del defecto mencionado. - Segundo problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al declarar configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, desatendió los artículos 114 de la Ley 600 de 2000 y 2341 y 2343 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado? III.

Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[12], la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[13]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2.

La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.

Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

IV. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[14], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. V. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Los accionantes aducen que la autoridad judicial accionada desatendió los artículos 114 de la Ley 600 de 200 y 2341 y 2343 del Código Civil, a partir de los cuales debía inferir que el daño ocasionado con la privación injusta de la libertad del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano sólo podía atribuirse a la Fiscalía General de la Nación y no al hecho de un tercero, comoquiera que esas disposiciones disponen claramente que el ente investigador es quien tiene la posibilidad de decretar medidas cautelares para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal y, por tanto, es quien debe asumir la responsabilidad por el ejercicio indebido de esa potestad e indemnizar por daños.

Añadieron que la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero no debió aplicarse en su caso, ya que la fuente del daño fue la privación injusta de la libertad y no el testimonio de un tercero y, en todo caso, esa declaración debió ser analizada y cotejada con otros medios de prueba, de modo que para la Fiscalía no era irresistible ni imprevisible tal declaración. Pues bien, previo a resolver la primera inconformidad resulta ineludible precisar que los artículos 2341 y 2343 del Código Civil no resultan aplicables al asunto que resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, toda vez que la controversia tuvo su origen en el medio de control de reparación directa, en el cual se pretendió la responsabilidad la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, esto es, se dirigió a lograr la responsabilidad del Estado, mas no la derivada por los daños causados por particulares.

Repárese en que las normas del Código Civil a las que se refieren la parte accionante tratan de la responsabilidad civil y enuncian que: 1. Artículo 2341. “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido” y 2.

Artículo 2343. “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado”, temas que no son objeto del caso bajo estudio y, por tanto, no podía exigírsele a la autoridad judicial su estudio.

En todo caso, se tiene que el artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, debido a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, situación a la que aluden los accionantes. Sin embargo, lo que sucede en el sub examine es que no se demostró que el daño acaecido con la privación de la libertad del señor Zúñiga Castellano fuera imputable a la entidad demandada, siendo aquel uno de los elementos necesarios para la declaratoria de responsabilidad.

Empero, esto no implica, como lo pretenden hacer ver los solicitantes del amparo, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A haya desatendido los fundamentos normativos de la responsabilidad, en particular la de las entidades estatales. Definido lo anterior, corresponde efectuar un análisis del otro desacuerdo, esto es, el relacionado con la indebida interpretación del ordinal 2.° del artículo 114 de la Ley 600 de 2000.

Sobre el particular, la Subsección encuentra que dicha disposición enuncia las facultades de la Fiscalía General de la Nación para investigar y acusar a los presuntos responsables de la comisión de un delito y solicitar las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, de manera que legitima a la entidad para decidir sobre la restricción de la libertad de las personas vinculadas a una investigación penal, siempre que se reúnan las condiciones legales para ello.

Dicho esto, se avizora que el Tribunal accionado tuvo en cuenta el artículo relacionado con las competencias asignadas a la Fiscalía General de la Nación, pero concluyó que no podía endilgársele responsabilidad a la entidad, por la configuración de la eximente del hecho de un tercero. Precisado esto, los accionantes consideran que la autoridad judicial accionada no podía aplicar, en su caso, la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero porque no es posible que la Fiscalía descargue la responsabilidad en otros, cuando lo cierto es que sólo ella puede imponer medidas de restricción de la libertad, en virtud de las facultades definidas en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se siguió el proceso penal en contra del señor Zúñiga Castellano. Igualmente, en su criterio, si bien la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado avala la aplicación del eximente de responsabilidad, en asuntos como el que aquí se debate, lo cierto es que el Tribunal accionado no podía eximir la responsabilidad de la entidad, puesto que la conducta del tercero no era imprevisible e irresistible para el investigador, dado que debió indagar y determinar la participación y responsabilidad del aquí accionante en el ilícito, pero no lo hizo así, por lo que debe intervenir el juez constitucional.

Así las cosas, se estima ineludible esclarecer que en relación con el hecho exclusivo de un tercero, como causal eximente de responsabilidad, cuando se trata de privaciones de la libertad, no existe una posición pacífica en la Sección Tercera, puesto que mientras las Subsecciones A y C[15] admiten esa causal, bajo el entendido de que la misma debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, la Subsección B[16], por regla general, no lo hace porque, de un lado, considera que la Ley 270 de 1996 no la consagró y, de otra parte, debido a que las actuaciones de terceros no pueden considerarse como imprevisibles e irresistibles frente a las demandadas, es decir, respecto a los funcionarios investigadores y judiciales.

En consecuencia, se colige que a la fecha no existe un precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011 frente a la procedencia o no de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en los casos de privaciones injustas de la libertad, por lo cual a los jueces y tribunales corresponde, en virtud del principio de independencia judicial, analizar las particularidades de cada asunto, para adoptar la decisión que mejor se ajuste a aquellas y a la jurisprudencia existente, asunto en el cual el juez constitucional no puede intervenir, como lo pretende la parte accionante.

De esta forma, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mencionó, en cuanto a la procedencia de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en materia de privaciones injustas de la libertad, que la Sección Tercera de esta corporación judicial, en varias sentencias, puntualizó que esa causal resulta perfectamente aplicable a estos asuntos, cuando del análisis de la particularidades del caso puede llegarse a concluir que los señalamientos hechos por el tercero fueron de tal envergadura que a la autoridad judicial no le era exigible algo diferente que la imposición de la respectiva medida restrictiva de la libertad.

Así las cosas, al evaluar las peculiaridades del caso bajo estudio, iteró que la causa determinante para que la Fiscalía General de la Nación hubiera impuesto una medida de aseguramiento en contra del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano fue la declaración rendida por el señor Luis Javier Aguilar Rangel, ante el investigador, quien lo señaló de pertenecer a la organización al margen de la ley “Los Nevados”, pudiendo ser responsable del delito de concierto para delinquir.

En ese orden de ideas, se advierte que, al no existir un precedente judicial, en lo concerniente a la causal eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero, cuando se presentan privaciones injustas de la libertad, y al no encontrarse acreditado el desconocimiento de las normas invocadas por los accionantes, no hay lugar a acceder al amparo, por esta causa, por lo que se continuará con el estudio del defecto fáctico. - Tercer problema jurídico ¿La corporación accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? VI.

Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y adicionalmente debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa15, u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

VII. Valoración probatoria efectuada por la corporación accionada En la impugnación, la parte accionante aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas relativas a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. En resumen, manifestó que la corporación referida no tuvo en cuenta que la entidad decretó la detención preventiva con fundamento en el testimonio de una sola persona, no indagó fehacientemente su participación en la organización criminal ni determinó la responsabilidad en la conducta punible que originó la investigación, por ende, el daño estaba probado y aquel era atribuible única y exclusivamente a la entidad demandada, en virtud de lo definido en el artículo 90 de la Constitución Política.

Igualmente, sostuvo que la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero no resultaba aplicable porque la Fiscalía fue la que dispuso la restricción de la libertad y la causa determinante del daño no fue la sindicación de una persona, sino la omisión del ente de indagar y recaudar otros medios de prueba que ofrecieran certeza sobre la responsabilidad penal del indiciado.

Para resolver las inconformidades sobre la valoración probatoria, la Subsección considera necesario referirse a los argumentos que soportaron la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la que revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y que es controvertida en esta sede constitucional.

En efecto, se observa que la corporación precitada, luego de definir las pruebas que, en el caso concreto, eran jurídicamente relevantes, entre estas, la decisión de imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Zúñiga Castellano del 2 de abril de 2009 y la Resolución de Preclusión de la Investigación dictada por el ente en favor del investigado, en la que se excluyó de responsabilidad en el delito de concierto para delinquir, en circunstancias de agravación, textualmente sostuvo: «[…] En el caso concreto, advierte la Sala que la vinculación a la investigación por el delito de concierto para delinquir agravado, se produjo principalmente con la declaración de LUIS JAVIER AGUILAR RANGEL, quien se entregó de forma voluntaria a las autoridades, dio los nombres de otros miembros del grupo insurgente, dentro de los cuales, algunos de los señalados (antes de proferirse la medida de aseguramiento contra el aquí demandante), habían sido objeto de sentencia anticipada al confesar su participación en los hechos expuestos por el señor Luis Javier Aguilar Rangel; lo cual, a criterio de la Fiscalía General de la Nación daba credibilidad a los hechos expuestos por el tercero y frente a quienes señalaba como miembros del grupo dirigido por alias “COYOTE”.

Obsérvese como en su declaración el señor Aguilar Rangel indicó: “(…) PITER y DAMASO eran los encargados de la seguridad de la mercancía cuando la iban a trasladar de donde la tenían guardada hacia la playa donde iba a salir la lancha (…) DAMASO se llama DAMASO ZÚÑIGA el otro apellido no me lo sé (fls. 659 y 660 c.2)” En ese orden de ideas, se observa que la entidad demandada no tenía otra opción diferente, a la de vincular a la investigación penal, al aquí demandante DAMASO ALFONSO ZUÑIGA CASTELLANO, señalado de ser miembro del grupo armado al margen de la ley “Los Nevados”, más aun, teniendo en cuenta: (i) la cercanía familiar que tenía el aquí demandante con el comandante del grupo al ser el esposo de una de sus hermanas, y (ii) otros sujetos señalados por Luis Javier Aguilar, fueron objeto de sentencia anticipada.

Finalmente, se observa que las razones por la cuales se declaró la preclusión de la investigación a favor del aquí demandante, se fundamentaron en que los demás investigados no mencionaron al señor DAMASO ALFONSO en su declaración, pese a haberse sometido a múltiples confrontaciones la declaración de Luis Javier Aguilar, siendo confirmada y reconfirmada la veracidad de lo dicho.

De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la indagatoria presentada por el señor LUIS JAVIER AGUILAR RANGEL, fue determinante en la configuración del daño alegado por la parte demandante, y por tanto, se encontró demostrado el eximente de responsabilidad alegado, es decir, el hecho exclusivo de un tercero, por cuanto, se reitera, la vinculación al proceso penal se efectuó, con fundamento en la declaración rendida, la confrontación confirmación de lo dicho por quién alegaba ser parte del grupo insurgente […]».

Del aparte transcrito, la Subsección encuentra que el Tribunal accionado analizó la decisión de la Fiscalía General de la Nación y los elementos probatorios en que se fundamentó esa autoridad para imponer la restricción de la libertad. Además, tuvo en consideración la decisión de preclusión de la investigación en favor del investigado por la presunta participación en el delito de concierto para delinquir en circunstancias de agravación. A partir de esas evidencias, coligió que la decisión de privación de la libertad obedeció a que la entidad contaba con algunos elementos que sugerían la participación del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano en la organización subversiva “Los Nevados”, puesto que un testigo, que pertenecía al grupo ilegal y se entregó a las autoridades de forma voluntaria, señaló que el aquí accionante era miembro de la milicia y tenía a su cargo la función de vigilancia de las sustancias sicoactivas, actividad que desarrollaba bajo el mando de alias Coyote.

Ahora bien, debe precisarse que para dictar la medida de aseguramiento la Ley 600 de 2000 no exigía plena prueba sobre la responsabilidad penal, lo cual es claramente razonable, sino la existencia de indicios, los cuales fueron acreditados, puesto que se contaba con el testimonio de Luis Javier Aguilar Rangel, quien se entregó voluntariamente ante las autoridades y señaló los nombres de varios integrantes de la organización criminal Los Nevados y algunos de estos fueron vinculados a la investigación penal, aceptaron cargos y se acogieron al beneficio de sentencia anticipada, incluso antes de la vinculación del señor Dámaso a la actuación penal, situaciones que daban cierto grado de credibilidad a los señalamientos del testigo.

Sumado a lo anterior, como lo enunció el Tribunal accionado existieron otras circunstancias fácticas que llevaron a la vinculación del aquí accionante a la investigación a cargo de la Fiscalía y que daban lugar a las decisiones iniciales adoptadas en la actuación, pues el señor Zúñiga Castellano tenía una relación familiar con el comandante del grupo armado al margen de la ley, eran cuñados, otros sujetos señalados por el testigo se allanaron a los cargos y la declaración del testigo fue reconfirmada en varias oportunidades, incluso confrontada en multiplicidad de veces.

De otra parte, respecto a la indeterminación de la participación del señor Zúñiga Castellano en los sucesos investigados, se aclara que si bien la misma fue desvirtuada por la Fiscalía, con posterioridad, no lo es menos que existía la obligación en cabeza de la entidad de adelantar la investigación y, ante los indicios, imponer la medida de aseguramiento, puesto que la declaración del señor Aguilar Rangel y la información suministrada por aquel, proponía la ocurrencia de un ilícito, convirtiéndose en un mecanismo idóneo para determinar si el señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano había cometido o no el delito imputado.

En efecto, fue precisamente la investigación la que permitió que la mencionada entidad precluyera la investigación a favor del aquí accionante. En esa medida, no asiste razón a los solicitantes del amparo, al sostener que el Tribunal valoró de manera indebida las pruebas obrantes en el expediente y estimó que se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, puesto que la privación del señor Zúñiga Castellano se debió al señalamiento que realizó el señor Aguilar Rangel, en el que afirmó que el investigado pertenecía a la organización Los Nevados y era el encargado de la seguridad de la mercancía ilícita, lo cual impedía declarar la responsabilidad de la Fiscalía, pues para que ello sucediera debían demostrarse los tres elementos que la integran.

Por consiguiente, se colige que en la sentencia controvertida la corporación judicial accionada efectuó un análisis sobre la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero y las circunstancias específicas del caso concreto y, con base en ello, decidió que era procedente declarar configurada dicha causal, por lo cual no puede concluirse que incurrió en un defecto fáctico ni en otra causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Por último, la Subsección destaca que el fallador de primera instancia coligió que el disenso relacionado con la violación directa de la Constitución Política estaba soportado en los derechos fundamentales invocados como desconocidos por la parte accionante y ligado a los defectos estudiados, de manera que no era posible emitir un pronunciamiento adicional.

Sobre el particular, a pesar de que la decisión no fue cuestionada por la parte accionante en el escrito de impugnación, conviene decir que los supuestos jurídicos planteados concernientes a ese defecto, en el escrito inicial, recaen en las garantías constitucionales que solicitan sean protegidas y la responsabilidad el Estado derivada de la privación injusta de la libertad, asunto que, como lo concluyó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se subsume en los demás cargos estudiados.

Por tanto, se modificará la sentencia del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en lo relacionado con la negativa frente al defecto procedimental, para, en su lugar, rechazar por improcedente. En lo demás, se confirmará la decisión que denegó la solicitud de tutela interpuesta por los señores Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar la sentencia del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relacionado con la negativa del amparo frente al defecto procedimental para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud en ese aspecto, y confirmarla en lo demás, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE     WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                             Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica                 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                         Firma electrónica               CONSTANCIA: Se deja constancia de que esta sentencia fue firmada electrónicamente por medio de la plataforma “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández. [2] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [6] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» [7] f.44 expediente digital 110010315000202003269001recibememorialesporcorreoelectronico202085121817. [8] Audio d110010315000202003269003recibememorialesporcorreoelectronico202085122334. [9]Audio d110010315000202003269003recibememorialesporcorreoelectronico202085122334, Acta de Audiencia f. 133 ibidem. [10] Audio d110010315000202003269001recibememorialesporcorreoelectronico202085122332, Acta de Audiencia ff. 316-317 ibidem. [11] «Artículo 136.

La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. […]» [12] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Ver entre otras sentencias: T-446/13.

T-360/14 y T-309/15. [15] Al respecto, ver entre otras: Sentencia de la Subsección A del 14 de marzo de 2019, radicado: 2009-00036-01 (55897) y 2010-00162-01 (59745). Sentencia de la Subsección C del 10 de diciembre de 2018, radicación: 2001- 01334-01 (45542). Sentencia de la Subsección C del 1.º de octubre de 2018, radicación: 2007-00450-01 (41552) y Sentencia de la Subsección A del 1.º de octubre de 2018, radicación: 2009-00627-01 (50886). [16] Al respecto, ver entre otras: Sentencia del 2 de agosto de 2019, radicado: 2005-01276-01 (39155).

Sentencia del 2 de agosto de 2019, radicado: 2007-00007-01 (44471) y Sentencia del 10 de mayo de 2018, radicado: 2009-00211-01 (39990).