ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Solicitud de reconocimiento / INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Al haberse emitido respuesta negativa por parte de la entidad La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que el DANE reconozca el silencio administrativo positivo protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, y en ese sentido sea reintegrado al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 21.

La Sala advierte que, según se acredita en el expediente, el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el radicado 11001334204920190022600, contra la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, que cursa ante el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, contra los actos expedidos por el DANE por medio de los cuales fue declarado insubsistente en atención a la calificación insatisfactoria que obtuvo en su periodo de prueba, entre ellos, la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición que presentó el 4 de diciembre de 2018 y que le fue notificado el 6 de marzo de 2019 (…) Así las cosas, resulta evidente que el silencio administrativo positivo fue protocolizado con posterioridad a la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió negativamente el recurso de reposición y, en todo caso, esto permite concluir que las pretensiones del actor enervan una discusión jurídica en cuanto a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 y el acto ficto positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, que refieren a la resolución de un mismo recurso.

En este orden de ideas, si bien el actor alude que no se está discutiendo derecho alguno, lo cierto es que la mencionada controversia implica un pronunciamiento de fondo frente a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que debe ser resuelto por el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, que promovió el actor contra el DANE para que determine si le asiste razón en las afirmaciones del actor y debe reconocerse la validez del acto ficto que protocolizó o, a la entidad quien alude que resolvió el recurso en la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo (…) De esta manera, para la Sala la demanda del actor es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues existe otro mecanismo de defensa judicial que ya promovió. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00072-01(ACU) Actor: RAFAEL HUMBERTO SACRISTÁN LINARES Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Tema: Confirma improcedencia - subsidiariedad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2020, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el presente medio de control. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Rafael Humberto Sacristán Linares, por medio de apoderada judicial, demandó al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE con la finalidad de obtener el acatamiento de los artículos 43 de la Ley 909 de 2004, 44 del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se reconozcan los efectos jurídicos del acto ficto administrativo positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019. 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. De conformidad con la Resolución No. CNSC-20172220042625 de 5 de julio de 2017, el accionante ocupó el puesto No. 1 de la lista de elegibles para proveer el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 21 de la OPEC No. 226948, de la convocatoria No. 326 de 2015- DANE - Grupo 1. 1.2.2.

Por medio de la Resolución No. 2056 de 5 de octubre de 2017 expedida por el DANE, el accionante fue nombrado en periodo de prueba en el cargo mencionado, desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de 2018. 1.2.3. El 8 de agosto de 2018, el Jefe de Oficina de Sistemas del DANE profirió calificación del desempeño en periodo de prueba con resultado no satisfactorio, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte del accionante. 1.2.4.

Sostuvo que el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, por medio de Resolución No. 045 de 22 de octubre de 2018, confirmó la decisión de calificación y, como consecuencia de ello, a través de la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018 lo declaró insubsistente, decisión que fue recurrida por el accionante el 4 de diciembre de 2018. 1.2.5.

Señaló que el DANE en Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 resolvió el recurso de reposición de forma extemporánea y confirmó la decisión de la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018, acto que le fue notificado el 6 de marzo de 2019. 1.2.6. El actor protocolizó, mediante la Escritura Publica No. 01840 del 29 de octubre de 2019, el silencio administrativo positivo ante la falta de respuesta del recurso de reposición que presentó el 4 de diciembre de 2018, contra la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018 que lo declaró insubsistente, por cuanto no fue resuelto dentro del término legalmente previsto para tal fin, esto es, 45 días, conforme con el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 44 del Acuerdo 565 de 2016 de la CNSC y el artículo 84 del CPACA.

En tal virtud, considera que la demandada tiene como obligación reintegrarlo al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 21. 1.2.7. Mediante escrito No. 2019-313-022758-2 del 1º de noviembre de 2019, el accionante solicitó a la entidad demandada el cumplimiento de los artículos 43 de la Ley 909 de 2004, 44 del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y 84 del CPACA y, en consecuencia, se reconocieran los efectos legales del silencio administrativo positivo, sin que a la fecha de interposición de ésta acción, hubiere recibido respuesta. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: «[…] 1. Ordenar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ESTADÍSTICA (DANE) que reconozca y de cumplimiento a todos los efectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo, protocolizado mediante la Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Insubsistencia No. 2881 de noviembre 21 de 2018. 2.

Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del Artículo 21 de la Ley 393 de 1997. 3. Condenar en costas al demandado. […]». 1.4. Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, mediante auto del 28 de noviembre de 2020, el Juez 8º Administrativo de Bogotá, declaró la falta de competencia funcional para conocer de la presente acción en atención a las previsiones del artículo 152 del CPACA y ordenó remitir el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por medio de auto de 27 de enero de 2020 admitió el medio de control de cumplimiento y ordenó notificar de la existencia del trámite constitucional al DANE y al Ministerio Público. 1.5.

Contestaciones 1.5.1. El delegado del Ministerio Público manifestó que es procedente acceder a las pretensiones impetradas por el accionante, teniendo en cuenta que el DANE inobservó lo dispuesto en las normas invocadas en la demanda, al no resolver dentro de los 45 días siguientes de la interposición de los recursos impetrados contra el acto administrativo que declaró insubsistente al accionante, por lo que se entiende revocada la decisión del acto, es decir, la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y se considera satisfactoria con el puntaje mínimo. 1.5.2.

El DANE se opuso a la prosperidad del medio de control, aludió que las consecuencias del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, no se encuentran en aplicación del presente caso, teniendo en cuenta que el actor de forma concomitante con los recursos, formuló solicitud de revocatoria directa en contra del acto que resolvió el recurso de apelación proferido contra la calificación, que la confirmó integralmente.

Indicó que la solicitud de revocatoria directa se dirigió en contra de la resolución que confirmó la calificación y el recurso de reposición recaía en la decisión de insubsistencia, siendo necesario resolver de forma prioritaria el primero, pues éste desataba el último acto en mención lo que resulta en que la entidad accionada resolvió oportunamente todas y cada una de las peticiones que formuló el servidor en el transcurso de la actuación administrativa.

Finalmente, señaló que el actor promovió las gestiones extrajudiciales y judiciales para demandar la nulidad de los actos administrativos emitidos por la accionada, siendo este trámite improcedente para resolver las pretensiones del demandante. 1.6. Sentencia impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 3 de marzo de 2020, declaró improcedente el presente medio de control de cumplimiento.

En el caso concreto concluyó que el asunto entraña una controversia materialmente de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0281 del 28 de febrero de 2019 y el silencio administrativo protocolizado en Escritura Pública N° 01840 del 29 de octubre de 2019, situación que es ajena a los fines que trata la acción de cumplimiento ya que no es el mecanismo correspondiente para analizar el debate de legalidad entre dichos actos.

Finalmente indicó que “(…) el extremo actor cuenta con otro mecanismo judicial para debatir sus pretensiones, el cual, según se informó en torno al presente trámite por el DANE, ya se encuentra en curso en el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda”. 1.7. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que la decisión fuera revocada y se accediera a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, aludió que el Tribunal tuvo en cuenta la contestación del DANE la cual, en su criterio, fue presentada de forma extemporánea. En la intervención precisó que, en el caso particular, es evidente que no se está discutiendo derecho alguno, porque este está reconocido por la propia ley, toda vez que una vez producido el silencio, la administración se debe limitar a cumplir sus efectos y el juez constitucional debe conminar a la administración al cumplimiento pretendido frente al acto administrativo ficto configurado.

Señaló que se desconoció injustificadamente la jurisprudencia del Consejo de Estado[1], que indica “que tratándose de actos administrativos derivados del silencio administrativo ficto, se justifica le intervención del juez de cumplimiento para conminar a la administración al cumplimiento que pretende el accionante” e igualmente, ignoró las pruebas obrantes en el expediente, así como el concepto del Ministerio Público; en cambio, se sustenta en la contestación extemporánea del accionado. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 3 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Cuestiones previas El accionante, en su impugnación aludió que la contestación del DANE fue presentada de forma extemporánea. Al respecto, se precisa que el auto de 27 de enero de 2020 que admitió el presente medio de control fue notificado a esa entidad el 28 de enero de 2020, por medio de correo electrónico. Por tanto, el término con el que contaba para presentar su contestación feneció el 31 de enero de 2020.

Al respecto, se observa que en informe de 3 de febrero de 2020, la Secretaría del Tribunal pasó al despacho el expediente con la siguiente constancia “Vencido el 31 de enero de 2020, el término concedido para contestar la acción de cumplimiento radicada con número 2020-00072-00 en silencio.” Sin embargo, junto con el escrito de contestación remitido por el DANE (folio 123 físico / 356 del expediente digitalizado), obra constancia de envío de la contestación de la demanda a la dirección electrónica “scs01sb01-2tadmincdm@notificacionesrj.gov.co” a las “4:47 pm” del “31 de enero de 2020”, por lo que fue radicada en tiempo.

En consecuencia, no son de recibo los reparos que la parte actora propuso frente a la contestación del DANE. Por otra parte, se debe precisar que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[2]. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos[3] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[4] proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantará la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado tramitará las impugnaciones de las acciones de cumplimiento que sean remitidas por los tribunales. 2.3.

Generalidades de la acción de cumplimiento[5] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [6].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[7]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[8] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[9] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[10].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[11] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[12].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[13] a menos que estén apropiados;[14] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[15] 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[16] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[17] Sobre este tema, esta Sección[18] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][19]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[20]. En el presente asunto, para cumplir con el requisito de renuencia al DANE, el actor, el 1º de noviembre de 2019, solicitó a la entidad demandada el cumplimiento de los artículos 43 de la Ley 909 de 2004, 44 del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y 84 del CPACA y, en consecuencia, se reconocieran los efectos legales del silencio administrativo positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019.

Por su parte, no obra prueba que acredite que tal solicitud fuera atendida por parte del DANE, dentro de los 10 días siguientes a su presentación según las previsiones del artículo 8º de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, se encuentra acatado el requisito de constitución en renuencia a la demandada. 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que el DANE reconozca el silencio administrativo positivo protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, y en ese sentido sea reintegrado al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 21.

La Sala advierte que, según se acredita en el expediente, el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el radicado 11001334204920190022600, contra la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, que cursa ante el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, contra los actos expedidos por el DANE por medio de los cuales fue declarado insubsistente en atención a la calificación insatisfactoria que obtuvo en su periodo de prueba, entre ellos, la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición que presentó el 4 de diciembre de 2018 y que le fue notificado el 6 de marzo de 2019.

Posteriormente, mediante la Escritura Publica No. 01840 del 29 de octubre de 2019, el actor protocolizó el silencio administrativo positivo al que se refiere en su demanda, aludiendo la falta de respuesta del mencionado recurso, por cuanto no fue resuelto dentro del término legalmente previsto para tal fin, esto es, 45 días, conforme con el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 44 del Acuerdo 565 de 2016 de la CNSC y el artículo 84 del CPACA.

Así las cosas, resulta evidente que el silencio administrativo positivo fue protocolizado con posterioridad a la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió negativamente el recurso de reposición y, en todo caso, esto permite concluir que las pretensiones del actor enervan una discusión jurídica en cuanto a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 y el acto ficto positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, que refieren a la resolución de un mismo recurso.

En este orden de ideas, si bien el actor alude que no se está discutiendo derecho alguno, lo cierto es que la mencionada controversia implica un pronunciamiento de fondo frente a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que debe ser resuelto por el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, que promovió el actor contra el DANE para que determine si le asiste razón en las afirmaciones del actor y debe reconocerse la validez del acto ficto que protocolizó o, a la entidad quien alude que resolvió el recurso en la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo y, en todo caso, cualquier pronunciamiento de fondo que se emita invadiría la órbita de competencia del juez de la legalidad.

En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada.

En este sentido, si bien el actor aludió a pronunciamientos de esta Corporación[21], en donde se ha indicado “que tratándose de actos administrativos derivados del silencio administrativo ficto, se justifica le intervención del juez de cumplimiento para conminar a la administración al cumplimiento que pretende el accionante”, lo cierto es que éstos se sustentan en supuestos fácticos diferentes, circunstancias que hacen que no sea posible aplicarlos como lo pretende el accionante.

De esta manera, para la Sala la demanda del actor es improcedente[22], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues existe otro mecanismo de defensa judicial que ya promovió, como se dijo en precedencia, para dejar sin efectos la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 y que se reconozca el silencio administrativo positivo que protocolizó con la Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional.

Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos. 2.3.4.

Conclusión En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró la improcedencia del presente medio de control, toda vez que cuanta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el reconocimiento del silencio administrativo protocolizado con la Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 3 de marzo de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró improcedente la acción de cumplimiento, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto citó “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. ST10/03 2006, rad: 2566-01-3 (sic) (…) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta (sic), ST del 23 de noviembre de 2002, Rad. ACU1723”. [2] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [3] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020 [4] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor” [5] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [6] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [7] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [10] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU) [11] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [12] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [13] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [14] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[16].

(Negrita fuera de texto) [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [18] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [19] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [20] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [21] Al respecto citó “Consejo do Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. ST10/03 2006, rad: 2566-01-3 (sic) (…) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta (sic), ST del 23 de noviembre de 2002, Rad.

ACU1723”. [22] En similar sentido pueden consultarse los siguientes pronunciamientos recientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta -Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate: sentencias de 7 de marzo de 2019, radicación: 25000-23-41-000-2018-01107-01, accionante: Grupo Irene Melo Internacional S.A.S., de 25 de julio 2019, radicación: 25000-23- 41-000-2019-00354-01, accionante C.E.A. ARODAR, de 5 de marzo de 2020, radicación 08001-23-33-000-2019-00730-01, accionante Miriam Cecilia Char Muvdi y de 8 de octubre 2020, radicación 25000-23-41-000-2020-00199-01, accionante: TECNOCAM S.A.S. y Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio sentencia de 12 de marzo de 2020, radicación 08001-23-33-000-2019- 00774-01, accionante Clínica La Victoria SAS, entre otras.