GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF - Hecho generador / TRANSACCIONES FINANCIERAS SUJETAS AL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF - Definición legal / OPERACIONES DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL MERCADO DE VALORES – Definición legal y alcance / PRINCIPIO DE FINALIDAD EN LAS OPERACIONES SOBRE VALORES - Objeto y alcance. La liquidación de la operación solo se entiende terminada una vez se haya dispuesto de los recursos de acuerdo con la orden de transferencia / LIQUIDACIÓN MEDIANTE SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL MERCADO DE VALORES - Alcance.
Comprende la entrega final de recursos a quien haya sido designado como beneficiario en la orden de transferencia o instrucción dada al sistema, que puede ser un tercero, pues la normas que rigen el sistema no prohíben que los participantes del mismo, como las comisionistas de bolsa, den la instrucción de entrega de fondos a un tercero distinto de su propio cliente / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF - Pago a terceros desde cuentas de compensación y liquidación / EXENCIÓN DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF EN PAGOS A TERCEROS DERIVADOS DE OPERACIONES DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL MERCADO DE VALORES - Procedencia. El numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por el artículo 5 de la Ley 1430 de 2010, no condicionaba el beneficio tributario a la disposición de los recursos a favor de un sujeto en particular, pues la exención recaía sobre la operación como tal, que incluía la entrega de los recursos al beneficiario final / EXENCIÓN DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF EN OPERACIONES DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL MERCADO DE VALORES – Alcance del numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario antes de su modificación por el artículo 5 de la Ley 1430 de 2010.
Las operaciones de compensación y liquidación del numeral 7 del artículo 879 ET se debían entender en los términos de la ley del mercado de valores entonces vigente, que incluía en tales operaciones la disposición final de recursos, independientemente de que se hiciera a favor del cliente de la sociedad comisionista, o de un tercero Según lo dispuesto en el artículo 871 del Estatuto Tributario, el Gravamen a los Movimientos Financieros recae sobre las transacciones financieras que impliquen disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. El parágrafo del mismo artículo definió las transacciones financieras sujetas al impuesto como “…toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como "saldos positivos de tarjetas de crédito" y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta”.
El numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, conforme a la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 –vigente para la semana 11 del año 2009 que se discute- declaró exentas del impuesto las transacciones realizadas a través de sistemas de compensación y liquidación (…) Las operaciones de compensación y liquidación fueron definidas a su vez por el parágrafo del artículo 9 de la Ley 964 de 2005 “(…) Para efectos de lo dispuesto en la presente ley se entiende por compensación el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores.
La forma de establecer las obligaciones, de los participantes podrá hacerse a partir de mecanismos bilaterales o multilaterales que incorporen o no el valor neto de dichas obligaciones. Las obligaciones así establecidas deben cumplirse en los términos señalados en la presente ley. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores” (…) El cumplimiento definitivo de las obligaciones derivadas de operaciones de valores supone la entrega irrevocable de valores o de fondos según lo indicado a la entidad autorizada que participa en el sistema de compensación y liquidación. Dice el artículo 10 de la misma Ley 964 de 2005 (…) Conforme a su definición legal, la liquidación que se efectúa a través de sistemas de compensación y liquidación autorizados comprende la entrega final de recursos a quien haya sido designado como beneficiario en la instrucción dada al sistema de compensación y liquidación. Estas normas no prohíben que quien participa en tal sistema (como una sociedad comisionista de bolsa) dé la instrucción de entrega de fondos a un tercero distinto de su propio cliente, por lo que se entiende que en ese caso, la liquidación de la operación solo se entenderá terminada una vez se haya dispuesto de los recursos de acuerdo con esa instrucción. La norma tributaria que consagraba la exención, vigente para la época de los hechos, no condicionaba la exención a la disposición de los recursos a favor de un sujeto en particular, lo que lleva a concluir que “las operaciones de compensación y liquidación” a las que se refería el numeral 7 del artículo 879 E.T. debían entenderse en los términos de la ley del mercado de valores entonces vigente, que incluía en tales operaciones la disposición final de recursos, independientemente de que se hiciera a favor del cliente de la sociedad comisionista, o de un tercero. Por lo tanto, la exención sobre las operaciones de compensación y liquidación incluía la entrega de los recursos al beneficiario final, aún si este era un tercero diferente del cliente de la sociedad comisionista, pues la exención recaía sobre la operación como tal.
No había lugar a limitar su alcance a la disposición de recursos en favor del cliente de la comisionista, o a los pagos efectuados entre las entidades autorizadas para hacer parte de los sistemas de compensación y liquidación, pues según su definición legal, las operaciones de compensación y liquidación comprenden la disposición final de recursos, así esta se hiciera en favor de un tercero. Resulta entonces claro que, según el sentido de la ley vigente para la época de los hechos, los pagos efectuados a terceros derivados de operaciones de compensación y liquidación se encontraban exentos de GMF, según el numeral 7 del artículo 879 E.T. Así, la Sala concluye que la interpretación efectuada por el Tribunal en la sentencia apelada sobre esta norma se ajustó a derecho, por lo que debe desestimarse el cargo presentado por la DIAN.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 871 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 879 NUMERAL 7 / LEY 1111 DE 2006 - ARTÍCULO 42 / Ley 964 de 2005 - ARTÍCULO 9 PARÁGRAFO / Ley 964 de 2005 - ARTÍCULO 10 / LEY 1430 DE 2010 - ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Falta de prueba de su causación [S]e advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos de proceso).
Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00459-01 (23023) Actor: COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la sentencia del 1° de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[1]: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900008 del 1° de diciembre de 2011, por medio de la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes modificó la declaración del Gravamen a los Movimientos Financieros presentada por la sociedad COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA S.A., correspondiente a la semana 11 DEL AÑO GRAVABLE 2009, y de la Resolución No. 900.301 del 26 de diciembre de 2012 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirmó la primera vía recurso de reconsideración.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración del Gravamen a los Movimientos Financieros presentada por la sociedad COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA S.A. el 17 de marzo de 2009, correspondiente a la semana 11 del año gravable 2009.
TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.
ANTECEDENTES El 17 de marzo de 2009, la sociedad Compañía de Profesionales de Bolsa S.A.- Comisionista de Bolsa presentó y liquidó declaración del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), correspondiente a la semana 11 del año 2009. El 15 de marzo de 2011, la Administración Tributaria profirió el Requerimiento Especial nro. 500003, en el cual propuso modificar la declaración tributaria mencionada, para incluir como sujetas a retención operaciones de compensación y liquidación realizadas por la demandante en las cuales se efectuaron pagos a favor de terceros, así como una sanción por inexactitud.
Previa respuesta al requerimiento especial, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 900008 del 1° de diciembre de 2011[2], mediante la cual modificó, en el sentido propuesto en el requerimiento especial, la declaración privada del Gravamen a los Movimientos Financieros correspondiente a la semana 11 del año gravable 2009, presentada por Profesionales de Bolsa, e impuso sanción por inexactitud.
El 31 de enero de 2012, la demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la anterior liquidación oficial, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 900.301 del 26 de diciembre de 2012, confirmando en su totalidad la liquidación recurrida[3]. DEMANDA 1. Pretensiones La sociedad Compañía Profesionales de Bolsa S.A., por intermedio de apoderada, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas[4]: “1.1.
PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 3) Liquidación Oficial de Revisión No. 900008 del 1 de diciembre de 2011, proferida por el Jefe del G.I.T. de Determinaciones Oficiales de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se modificó la declaración del Impuesto a los Movimientos Financieros de la COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA S.A. correspondientes a la semana 11 del año gravable 2009. 4) Resolución No. 900.301 del 26 de diciembre de 2012, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante la cual se resuelve Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900008 del 1 de diciembre de 2011 y se decide confirmar en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión mencionada. 2.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a Profesionales de Bolsa mediante la declaración de que la liquidación privada del Gravamen a los Movimientos Financieros correspondiente a la semana 11 del 2009 ha quedado en firme y no hay lugar a pago a la DIAN por concepto de impuestos y sanciones, ya que Profesionales de Bolsa no estaba obligado a realizar retenciones por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros y/o no debía declarar el mayor impuesto a cargo liquidado por la DIAN.” 2.
Normas violadas La sociedad demandante invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; 647, 703, 871, 876, 877, 879 numerales 5 y 7, y 880 del Estatuto Tributario; 13 y 15 del Decreto 405 de 2001; el artículo 3° del Decreto 449 de 2003; los artículos 1° literal d) numeral 8°, 9 y 10 de la Ley 964 de 2005; 42 de la Ley 1111 de 2006; los artículos 4° y 5° de la Ley 1430 de 2010, y el artículo 3.5.1.4. del Reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia. 3.
Concepto de violación Falta de claridad en la delimitación del problema jurídico Según la demandante, la Administración no expuso claramente su posición en el debate en sede administrativa, pues mientras en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión la DIAN indicó que el problema jurídico consistía en determinar si las operaciones de compensación y liquidación realizadas por la sociedad estaban o no cobijadas por la exención del numeral 7 del artículo 879 del E.T., en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración sostuvo que ese no era el objeto del debate, pero tampoco señaló con claridad cuál era el punto en discusión en el presente caso.
Falta de legitimación en la causa por ausencia de la condición de agente de retención Profesionales de Bolsa S.A. no tenía la condición de agente de retención del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) en las operaciones discutidas, por lo que la DIAN no podía proferir en su contra los actos demandados. Según el artículo 876 del Estatuto Tributario vigente para la época de las transacciones cuestionadas, y lo dispuesto en el Decreto 449 de 2003, las comisionistas de bolsa solo eran responsables del GMF en caso de retiro de recursos de carteras colectivas y débitos contables, siempre y cuando tales débitos no estuvieran acompañados de una disposición efectiva de recursos a través de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito en bancos comerciales.
En este caso, los débitos contables que registraron las operaciones de compensación y liquidación fueron consecuencia de transferencias efectivas de recursos a través de cuentas corrientes o de ahorros en bancos comerciales, lo cual hace a dichos bancos responsables del tributo, y no a la comisionista de bolsa. Así, en caso de causarse el GMF en estas operaciones, los agentes de retención y responsables del tributo debían ser los bancos comerciales en que se encontraban las cuentas desde la cuales se efectuó la transferencia de recursos.
Por tanto, los actos demandados son nulos, pues debían dirigirse contra los bancos responsables del tributo, y no contra Profesionales de Bolsa. Las operaciones glosadas por la DIAN se encontraban exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros para la época en que ocurrieron los hechos Las operaciones cuestionadas corresponden a operaciones de reporto y simultáneas que se encontraban exentas de GMF según el numeral 5 del artículo 879 E.T., antes de la modificación de esta norma por la Ley 1430 de 2010.
Igualmente, se encontraban cobijadas por la exención contenida en el numeral 7 de la misma norma, en la medida en que eran operaciones que implicaban compensación y liquidación, realizadas a través de mecanismos autorizados. La exención del numeral 7 tenía carácter objetivo, de tal manera que una vez probado que la operación se calificara como de compensación y liquidación debía entenderse como exenta, independientemente de que el destinatario final de los recursos (la transferencia final de fondos) fuese el cliente o un tercero. Todas las operaciones glosadas por la DIAN derivan de operaciones de compensación y liquidación, por lo que se encontraban incluidas en el supuesto de exención mencionado.
Violación del principio de irretroactividad tributaria La Ley 1430 de 2010 modificó el artículo 879 del E.T., para incluir como gravadas las operaciones repo y de compensación y liquidación mediante las cuales se hicieran transferencias de recursos a terceros. Así, la reforma tributaria de 2010 limitó la exención a las operaciones de compensación y liquidación en que el desembolso se efectuara al propio cliente.
Al cuestionar las operaciones realizadas por la demandante, la DIAN aplica de manera retroactiva la Ley 1430 de 2010, pues las operaciones cuestionadas se efectuaron en la semana 11 del año 2009, más de un año y medio antes de la expedición de esa ley. Si las transferencias de recursos a terceros solo fueron gravadas a partir del 1° de enero de 2011, fecha de entrada en vigencia de la reforma tributaria de 2010, no es posible tomar como sujetas al impuesto las operaciones de compensación y liquidación con desembolso a favor de terceros efectuadas antes de esa fecha.
Violación del régimen de mercado de valores Según la Ley 964 de 2005 (Ley del Mercado de Valores), la operación de compensación y liquidación de valores termina con la transferencia efectiva de recursos al beneficiario de la operación, que puede ser el propio cliente o un tercero, conforme las instrucciones del cliente a su comisionista.
Para la ley de valores es irrelevante que el pago se haga en favor de un tercero, en cuanto comporte la terminación de la operación de compensación y liquidación; por tanto, la transferencia de recursos a terceros mediante operaciones de compensación y liquidación se encontraba exenta según el artículo 879 numeral 7 E.T., en su texto anterior a la reforma de la Ley 1430 de 2010.
La transferencia de recursos al beneficiario final en una operación de compensación y liquidación hace parte de la misma operación, según la ley financiera y el reglamento de la Bolsa de Valores, por lo que la transferencia a cualquier cuenta (incluso la de un tercero) estaba exenta, al estar exentas las operaciones de compensación y liquidación en su totalidad.
El gravamen de la transferencia a un tercero requería de una norma tributaria especial, que solo se implementó a partir de la Ley 1430 de 2010. El Decreto 405 de 2001 no limitaba la exención a los depositantes directos en la operación de compensación y liquidación (las entidades financieras), como lo afirma la DIAN. Además, este decreto regulaba únicamente las operaciones de compensación y liquidación sobre títulos desmaterializados, y es anterior a la definición de operaciones de compensación y liquidación que contiene la ley del mercado de valores.
Improcedencia de la sanción por inexactitud En el caso hay una diferencia de criterio entre la Administración y la demandante respecto al alcance de la exención del GMF en operaciones de compensación y liquidación, que excluye la aplicación de la sanción por inexactitud en los actos demandados. La diferencia de criterios se manifiesta en que ni siquiera la propia Administración ha sostenido un criterio unívoco sobre si debe entenderse exenta de GMF la transacción en la que un tercero distinto del cliente recibe los recursos producto de una operación de compensación y liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[5]: No hay contradicción entre la liquidación oficial y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, puesto que en ambos se discutió el alcance de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros respecto de las operaciones de compensación y liquidación en la que hay disposición de recursos a favor de terceros.
La posición de la DIAN ha sido unívoca en considerar esas operaciones como sujetas al impuesto. Desde la Ley 788 de 2002, se encuentra sujeta al Gravamen a los Movimientos Financieros toda disposición de recursos, lo cual abarca no solo los retiros en efectivo de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito, sino también los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes.
Por tanto, todos los débitos que impliquen un pago o transferencia a un tercero están sujetos al impuesto, y debían ser objeto de retención en la fuente por la demandante. La ley señaló expresamente como responsables del recaudo y pago del GMF a todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, en las cuales se realice una transacción en la que exista disposición de recursos.
Dado que la demandante tiene tal calidad, es agente retenedor del GMF con relación a los débitos de cuentas contables realizados para la realización de pagos o transferencias a terceros. La descripción legal del hecho generador, al incluir los débitos que se efectúen a cuentas contables para pagos o transferencias a un tercero, abarca los pagos realizados al cliente de una sociedad comisionista de bolsa o a un tercero, como ocurrió en el caso de las operaciones cuestionadas.
No cabe trasladarle la responsabilidad a los bancos comerciales por la retención del gravamen causado, pues fue esta sociedad la que utilizó inapropiadamente una cuenta de compensación y liquidación para ordenar el traslado de recursos a terceros. No se violó la norma que establece la exención del GMF para la transferencia de recursos realizada en virtud de operaciones de compensación o liquidación de títulos desmaterializados, pues esta exención solo cobija los pagos o abonos de la compensación o liquidación propiamente dicha, efectuada por las entidades autorizadas para tal fin, y no abarca los pagos efectuados a terceros.
Igualmente, el Decreto 405 de 2001 dispone que solo hay compensación y liquidación entre los depositantes directos que actúan como agentes de compensación y liquidación, lo que excluye de la exención la disposición de recursos a favor de terceros. Lo previsto en la Ley 964 de 2005 define cómo operan los sistemas de compensación y liquidación, mas no afectan su régimen tributario, pues no es una norma tributaria.
Esa ley no modificó la exigencia de que sean depositarios directos y no terceros quienes utilicen las cuentas de compensación. No se desconoció el principio de irretroactividad de las leyes tributarias, pues el artículo 871 E.T., en su texto anterior a la reforma introducida por la Ley 1430 de 2010, ya gravaba la disposición de recursos a favor de terceros con GMF.
El Decreto reglamentario 405 de 2001, anterior a la Ley 1430 de 2010 y aplicable a las transacciones cuestionadas, era claro al excluir de la exención la disposición de recursos en operaciones de compensación y liquidación para quienes no fueran depositarios directos, por lo que no es cierto que únicamente se haya establecido una limitación a la exención con la Ley 1430 de 2010.
Además, la Ley 1430 de 2010 no fue el fundamento jurídico de los actos demandados, sino las normas anteriores que limitaban la exención antes del año 2009. La sanción por inexactitud impuesta era procedente, en la medida en que la demandante omitió en la declaración modificada por los actos demandados, operaciones sujetas al GMF. No hay diferencia de criterios, sino un desconocimiento de las normas aplicables que someten a GMF la disposición de recursos en operaciones de compensación y liquidación a favor de terceros.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[6]: No se advierte falta de correspondencia entre el requerimiento especial y los actos demandados, pues todos los actos se refirieron a la transferencia de fondos a terceros provenientes de operaciones de compensación y liquidación, y a si dichas operaciones se enmarcaban en la exención prevista en el numeral 7° del artículo 879 del E.T. Las operaciones de compensación y liquidación realizadas por la demandante en el mercado de valores son operaciones complementarias que pueden dar lugar al traslado de recursos al inversionista directo o a un tercero. La norma vigente para la época de las transacciones cuestionadas no efectuó distinción alguna respecto al caso en que los recursos fuesen recibidos por un tercero, por lo que se encontraban amparadas por la exención prevista en el numeral 7° del artículo 879 del E.T. La entrega de recursos a terceros no desnaturaliza la operación de compensación y liquidación, y no constituye una operación independiente, por lo que la finalización de la operación, entendida como la transferencia de fondos, podía hacerse a un tercero, y no estaba condicionada por la norma para efectuarse a los depositarios directos o al inversionista.
Así, al interpretar la norma que consagra la exención según el sentido de la ley, conforme con el artículo 27 del C.C., el numeral 7° del artículo 879 del E.T. estableció un beneficio tributario objetivo para las operaciones de compensación y liquidación, independientemente de si estas finalizan con la transferencia de recursos al cliente de la sociedad comisionista, o a un tercero. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada se opuso a la sentencia de primera instancia en los siguientes términos[7]: A su juicio, el Tribunal no realizó una interpretación restrictiva del beneficio tributario contenido en el numeral 7° del artículo 879 del Estatuto Tributario, sino una interpretación genérica del mismo.
El Tribunal no tuvo en cuenta que el legislador debió adicionar expresamente la norma, para someter al GMF las operaciones de pago a terceros o cualquier cumplimiento de obligaciones, no porque no estuviesen gravadas, sino como medida para contener la evasión de este impuesto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN ratificó lo expuesto en el recurso de apelación[8].
Insistió en que la interpretación del tribunal extiende la exención tributaria del artículo 879 num. 7° del Estatuto Tributario a personas no exentas según la propia ley. Por contener una exención, la norma debe interpretarse de manera restrictiva. Además, la interpretación del Tribunal lleva a eximir del impuesto a personas capaces de efectuar grandes transacciones en el mercado de valores, en contra de la eficacia de la norma tributaria y del principio de igualdad.
La demandante insistió en los argumentos planteados en la demanda[9]. Resaltó que el único motivo de inconformidad de la DIAN es que el Tribunal hizo una interpretación genérica del numeral 7° del artículo 879 del E.T., pero no expuso argumentos de fondo que sustenten su desacuerdo. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada[10].
A su juicio, la entrega de recursos a un tercero por instrucciones del inversionista es propia de la actividad de la demandante como comisionista de bolsa, y corresponde al resultado de unas operaciones de compensación y liquidación, exenta del GMF, inherente a la administración de valores. La operación de compensación y liquidación estaba expresamente exenta de GMF en la semana 11 de 2009, a la cual no resulta aplicable la Ley 1430 de 2010.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe establecer si el fallo apelado realizó una interpretación indebida de la exención tributaria contenida en el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, conforme al texto vigente para la semana 11 del año 2009, al concluir que dicha exención cobijaba los pagos a terceros efectuados al término de operaciones de compensación y liquidación en el mercado de valores.
Exención del Gravamen a los Movimientos Financieros en operaciones de compensación y liquidación Según lo dispuesto en el artículo 871 del Estatuto Tributario, el Gravamen a los Movimientos Financieros recae sobre las transacciones financieras que impliquen disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. El parágrafo del mismo artículo definió las transacciones financieras sujetas al impuesto como “…toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como "saldos positivos de tarjetas de crédito" y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta”.
El numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, conforme a la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 –vigente para la semana 11 del año 2009 que se discute- declaró exentas del impuesto las transacciones realizadas a través de sistemas de compensación y liquidación, así: “Artículo 42. Modifícanse el inciso 1° del numeral 1, los numerales 5, 7, 11 y 14 y Adiciónase un numeral y un parágrafo al artículo 879 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así: [Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros:] (…) 7.
La compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores”.
Las operaciones de compensación y liquidación fueron definidas a su vez por el parágrafo del artículo 9 de la Ley 964 de 2005: “PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en la presente ley se entiende por compensación el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores.
La forma de establecer las obligaciones, de los participantes podrá hacerse a partir de mecanismos bilaterales o multilaterales que incorporen o no el valor neto de dichas obligaciones. Las obligaciones así establecidas deben cumplirse en los términos señalados en la presente ley. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores”.
(Subraya la Sala) El cumplimiento definitivo de las obligaciones derivadas de operaciones de valores supone la entrega irrevocable de valores o de fondos según lo indicado a la entidad autorizada que participa en el sistema de compensación y liquidación. Dice el artículo 10 de la misma Ley 964 de 2005: “ARTÍCULO 10. Principio de finalidad en las operaciones sobre valores.
Las órdenes de transferencia de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores, así como cualquier acto que, en los términos de los reglamentos de un sistema de compensación y liquidación de operaciones deba realizarse para su cumplimiento, serán firmes, irrevocables, exigibles y oponibles frente a terceros a partir del momento en que tales órdenes hayan sido aceptadas por el sistema de compensación y liquidación. Se entiende por orden de transferencia la instrucción incondicional dada por un participante a través de un sistema de compensación y liquidación de valores para que se efectúe la entrega de un valor o valores, o de determinada cantidad de fondos a un beneficiario designado en dicha instrucción. (Subraya la Sala) Conforme a su definición legal, la liquidación que se efectúa a través de sistemas de compensación y liquidación autorizados comprende la entrega final de recursos a quien haya sido designado como beneficiario en la instrucción dada al sistema de compensación y liquidación. Estas normas no prohíben que quien participa en tal sistema (como una sociedad comisionista de bolsa) dé la instrucción de entrega de fondos a un tercero distinto de su propio cliente, por lo que se entiende que en ese caso, la liquidación de la operación solo se entenderá terminada una vez se haya dispuesto de los recursos de acuerdo con esa instrucción. La norma tributaria que consagraba la exención, vigente para la época de los hechos[11], no condicionaba la exención a la disposición de los recursos a favor de un sujeto en particular, lo que lleva a concluir que “las operaciones de compensación y liquidación” a las que se refería el numeral 7 del artículo 879 E.T. debían entenderse en los términos de la ley del mercado de valores entonces vigente, que incluía en tales operaciones la disposición final de recursos, independientemente de que se hiciera a favor del cliente de la sociedad comisionista, o de un tercero. Por lo tanto, la exención sobre las operaciones de compensación y liquidación incluía la entrega de los recursos al beneficiario final, aún si este era un tercero diferente del cliente de la sociedad comisionista, pues la exención recaía sobre la operación como tal.
No había lugar a limitar su alcance a la disposición de recursos en favor del cliente de la comisionista, o a los pagos efectuados entre las entidades autorizadas para hacer parte de los sistemas de compensación y liquidación, pues según su definición legal, las operaciones de compensación y liquidación comprenden la disposición final de recursos, así esta se hiciera en favor de un tercero. Resulta entonces claro que, según el sentido de la ley vigente para la época de los hechos, los pagos efectuados a terceros derivados de operaciones de compensación y liquidación se encontraban exentos de GMF, según el numeral 7 del artículo 879 E.T. Así, la Sala concluye que la interpretación efectuada por el Tribunal en la sentencia apelada sobre esta norma se ajustó a derecho, por lo que debe desestimarse el cargo presentado por la DIAN.
Dado que no prospera el único cargo de apelación planteado por la demandada, la Sala confirmará la decisión apelada. Condena en costas Revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos de proceso). Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 547 a 573 c. p. [2] Folios 224 a 239, c. p. [3] Folios 36 a 55 c. p. [4] Folio 283, c. p. [5] Folios 350 a 387 c. p. [6] Folios 547 a 573 c. p. [7] Folios 582 a 585 c. p. [8] Folios 11 a 17, c. p. 2. [9][10] Folios 18 a 33, c. p. 2. [11] Folios 34 a 36 c. p. 2. [12] El numeral 7 del artículo 879 E.T. fue posteriormente modificado por el artículo 5 de la Ley 1430 de 2010, así: “Artículo 5°.
GMF en operaciones de compensación y liquidación de valores, derivados, divisas o en bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities incluidas las garantías. Modifícase el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario el cual quedará así: "7. Los desembolsos o pagos, según corresponda, mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o mediante la expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida, derivados de las operaciones de compensación y liquidación que se realicen a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores siempre y cuando el pago se efectúe al cliente, comitente, fideicomitente, mandante.
Las operaciones de pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetas al Gravamen a los Movimientos Financieros. Cuando la operación sea gravada, el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente".