ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para controvertir sentencias ejecutoriadas [L]a entidad contó con otro mecanismo de defensa para cuestionar la sentencia de 30 de mayo de 2011, esto es, el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuya oportunidad vencía el 12 de junio de 2018.
Sin embargo, dicho recurso no fue interpuesto. ( ). Respecto a la providencia dictada el 20 de septiembre de 2019, en la que se rechazó el incidente de nulidad propuesto por la [actora], tampoco se cumple el requisito de la subsidiariedad, pues tal y como lo advirtió el a quo la parte demandante contaba con el recurso de reposición para controvertir dicha decisión. ( ) los argumentos presentados por la [actora] en torno a que se tenga en cuenta la fecha de ejecutoria del auto que rechazó el incidente de nulidad para habilitar el estudio de fondo de la providencia de 30 de mayo de 2011, denota la intención de revivir términos de actuaciones que están suficientemente vencidos, donde, por regla general, el juez de tutela debe privilegiar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, que a su vez garantizan el debido proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00514-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.
Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Confirma decisión que declaró improcedente la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la UGPP contra la sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que declaró improcedente la acción de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor José Gabriel Cupaban Rueda nació el 3 de septiembre de 1948 y prestó sus servicios como docente nacionalizado, en la Secretaría de Educación del Departamento de Santander del 2 de octubre de 1968 al 6 de marzo de 1989 y del 15 de abril de 1985 al 8 de octubre de 1998. El señor Gabriel Cupaban Rueda adquirió el estatus pensional el 3 de septiembre de 1998.
Mediante la Resolución Nº 011634 de 21 septiembre de 1999, Cajanal le reconoció una pensión gracia por el valor de $529.330, efectiva a partir del 3 de septiembre de 1998. A través del auto Nº 101173 de 15 de febrero de 2002 Cajanal resolvió declarar improcedente la solicitud de revisión de la pensión. Por Resolución Nº 2889 de 18 de abril de 2006, Cajanal dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por la cual se ordenó reliquidar la pensión gracia del señor José Gabriel Cupaban Rueda elevando la cuantía a la suma de $619.709 y se ordenaron los descuentos médico asistenciales previstos en la Ley 100 de 1993.
Cajanal negó la solicitud de reintegro y cese de descuentos en salud, en oficio Nº GN 29891 de 11 de octubre de 2006. El señor José Gabriel Cupaban Rueda instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar que se dejara sin efectos el oficio Nº GN 29891 de 11 de octubre de 2006 (rad. Nº 2007-00079- 00).
El proceso correspondió por reparto al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Bucaramanga, que mediante sentencia de 19 de agosto de 2009, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente la devolución al accionante de los aportes porque estos se adecuaron a lo consagrado en la Ley 91 de 1989. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 30 de mayo de 2011, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el descuento del 12% para salud no tiene soporte legal, ya que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad al año 1980, por lo que no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007, que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud disponiendo que su porcentaje fuera en la proporción establecida por la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a Cajanal abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia la suma que exceda el 5% por concepto de salud y ordenó el reintegro del 7% que se había descontado de la mencionada pensión. Mediante Resolución Nº UGM 057476 de 23 de octubre de 2012, Cajanal dio cumplimento a la anterior providencia. El señor Cupaban Rueda inició proceso ejecutivo radicado bajo el Nº 68001333300520160018500, con el fin de obtener el pago de lo ordenado en la sentencia. El proceso se tramitó ante el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga que mediante auto de 2 de diciembre de 2016, libró mandamiento de pago en contra de la UGPP por la suma de $16’477.846.
El 19 de abril de 2018, el mencionado juzgado emitió providencia en la que negó las excepciones propuestas por la UGPP y ordenó seguir adelante con la ejecución. La UGPP, mediante escrito de 3 de diciembre de 2018, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a partir del auto admisorio de la demanda de 21 de marzo de 2007, invocando la causal de nulidad contenida en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que existió vulneración al debido proceso y al principio de legalidad por indebida integración del contradictorio, toda vez que debió vincularse a las entidades Fosyga, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Trabajo, ADRES y FOPEP.
El incidente de nulidad fue rechazado por el Tribunal Administrativo de Santander en auto de 30 de septiembre de 2019, pues la falta de legitimación en la causa por pasiva “debió proponerse en la contestación de la demanda (momento procesal pertinente, y donde luego de revisado el plenario se pudo observar que CAJANAL no contestó la demanda, y que luego de casi 7 años de ejecutoriado el fallo de segunda instancia que puso fin al proceso pretende ahora alegar una situación jurídica que no puede invocarse ya en esta instancia (…)”. 2.
Fundamentos de la acción La UGPP acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander “al incurrir en VÍA DE HECHO en sus órdenes de dejar de descontar sobre la pensión gracia del señor JOSÉ GABRIEL CUPABAN RUEDA los aportes que a salud se le debían realizar y devolver las sumas de dinero que por ese concepto se le retuvieron, pasando por alto las siguientes situaciones graves: • Se impuso una obligación que, a esta Unidad como sucesora de la extinta CAJANAL NO le corresponde, esto es, la de devolver las sumas de dinero descontadas sobre la pensión gracia del causante ya que esa función es exclusivamente del Fosyga hoy ADRES, entes que recibieron dichos aportes a salud. • Con las órdenes judiciales se afecta gravemente el patrimonio del Estado y se vulneran los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad establecidos en el Sistema de Seguridad Social Integral por el pago de unas sumas de dinero a las cuales el señor JOSE GABRIEL CUPABAN RUEDA no tiene derecho en razón a que él está obligado a colaborar al Sistema en un 12% sobre todos los emolumentos que devengue. • No existe norma que prohíba que los pensionados de pensión gracia NO DEBAN aportar a salud, por el contrario, existen tanto normas como precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la legalidad de dichos descuentos y el deber de los pensionados de aportar al Sistema de Salud”.
Señaló que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander de 30 de mayo de 2011, resulta contraria a los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema pensional, en tanto: (i) afecta el patrimonio del Estado; (ii) impone una obligación que nunca fue ni de la extinta Cajanal ni de la UGPP como sucesora, pues pasó por alto que esa función es exclusiva del FOSYGA (hoy ADRES);
(iii) ordena reintegrar sumas descontadas sobre la pensión gracia del causante, sin tener en cuenta la obligación legal contenida en la Leyes 100 de 1993, 812 de 2003 y en la sentencias C-369 de 2004, T-546 de 2014, T-835 de 2014 y T- 581 de 2015 de la Corte Constitucional, según las cuales los descuentos para aportes a salud sobre un reconocimiento pensional deben ser del 12 % y (iv) no tuvo en cuenta lo señalado por Cajanal en los alegatos de conclusión los cuales se encaminaron a argumentar que la entidad no era la responsable de descontar ni reembolsar lo descontado, en tanto dicha función está en cabeza del FOSYGA (hoy ADRES), quien es el responsable de administrar los recursos por conceptos de salud y, por ende, debía ser vinculado al trámite judicial.
Por último, frente a la solicitud de nulidad del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sostuvo que la misma se configuró por cuanto se violó el debido proceso por indebida integración del contradictorio. En relación con el proceso ejecutivo sostuvo que la UGPP alegó las excepciones de cobro de lo no debido y afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, frente a las que la autoridad judicial demandada se abstuvo de pronunciarse.
Enseguida, refirió que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, como quiera que (i) la cuestión propuesta goza de relevancia constitucional en tanto se discute la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera;
(ii) no cuenta con otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable producto de las decisiones judiciales demandadas, pues el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho quedó ejecutoriado el 20 de junio de 2011, por lo que ya transcurrió el término para iniciar el recurso extraordinario de revisión. A lo que agregó que para aquel momento la UGPP no había recibido la defensa judicial de Cajanal por lo que era imposible iniciar alguna acción. En este sentido, sostuvo que sólo cuenta con la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Indicó que de conformidad con las sentencias T-564 de 214, T-581 de 2015 y SU-631 de 2017, SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, no es posible imputar a la UGPP la falta de intervención de la extinta Cajanal, por lo que solicitó que se apliquen dichos precedentes para estudiar el fondo de debate planteado en la acción de tutela.
Respecto a los elementos del perjuicio irremediable indicó que el daño se configura por: “i.- la imposibilidad jurídica de devolver las sumas de dinero descontadas por aportes a salud sobre la pensión gracia del señor JOSE GABRIEL CUPABAN RUEDA y que excedan del 5% ya que la UGPP no recibe los dineros que por ese concepto se hicieron ya que ello es recibido por el FOSYGA que ni fue vinculado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia contenciosa administrativa y menos se le impuso obligación de devolver los emolumentos descontados, ii.- [el hecho de que] tengamos que cumplir una orden ilegal que desconoce que los aportes a salud sobre la pensión gracia deben ser del 12% y no del 5% como lo señaló el estrado judicial accionado. ii.- [y que] seamos deudores de unas sumas determinadas en el proceso ejecutivo 680013333013-2016-00185-00 donde se libró mandamiento de pago el 02 de diciembre de 2016 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga”.
En relación con el elemento de la gravedad del perjuicio, manifestó que se desprende de la vulneración de los derechos fundamentales de la UGPP y de los colombianos que se ven afectados por la orden de devolución de los dineros descontados. Por último, frente a la urgencia indicó que la orden de devolver sumas de dinero por concepto de aportes a salud no es de su competencia sino del FOSYGA (hoy ADRES) y que de dar cumplimiento a ello se afectaría el patrimonio del Estado.
Aseguró que también cumple con el requisito de la inmediatez ya que la providencia de 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual se rechazó el incidente de nulidad del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó en firme el 3 de octubre de 2019, por lo que se encuentra dentro del término de los seis (6) meses establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Agregó que como quiera que el reconocimiento pensional se paga mes a mes subsiste la afectación de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto material o sustantivo, toda vez que interpretó de forma errada las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, en lo que respecta a la pensión gracia, en especial el porcentaje de aportes para salud del 12% establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Aseveró que “carece de sustento legal afirmar que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se encuentran obligados a efectuar aportes en los mismos términos de los pensionados del sistema general de pensiones, pues si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los consideró como régimen exceptuado, no cabe duda que a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, deben cotizar en los mismos términos de los ingresos que por cualquier causa reciban”.
Insistió en que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1703 de 2002, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1283 de 1996 y la Ley 1753 de 2015, es el FOSYGA (hoy ADRES) el encargado de devolver las sumas de dinero que por concepto de aportes a salud se hicieron sobre la pensión de gracia del señor José Gabriel Cupaban Rueda y no la UGPP como erradamente se indica en el fallo contencioso administrativo.
Aseguró que las decisiones objeto de reproche constitucional desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la legalidad de los descuentos para salud de la pensión gracia. Hizo referencia a las sentencias C-369 de 27 de abril de 2004, T- 359 de 2009, T-546 de 2014, T-835 de 2014, T-835 de 2014, T-581 de 2015 de la Corte Constitucional.
Citó las sentencias de 5 de marzo de 2015 (rad. Nº 1100103150020140203101 y Nº 1100103150020140283101), de 25 de septiembre de 2015 (rad. Nº 11001031500020150036401) y de 20 de octubre de 2015 (rad. Nº 68001233300020150094201) proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Así como la decisión de 22 de junio de 2015, emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (rad.
Nº 68001233100020150033901). Por último, hizo referencia a algunas decisiones de otros Tribunales Administrativos en los que se accedió por vía de acción de tutela o del recurso extraordinario de revisión a dejar sin efectos sentencias que habían ordenado la devolución de los dineros descontados para aportes de salud sobre la pensión gracia. En este orden de ideas, aseveró que la autoridad judicial demandada abusó de su posición como juez para impartir una orden contraria a la norma buscando favorecer al pensionado causando el detrimento del sistema pensional. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la U.G.P.P., en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social. Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efecto las sentencias del 30 de mayo de 2011 y del 30 de septiembre de 2019 dictadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 200700079 así mismo, lo dispuesto dentro del proceso ejecutivo 680013333013-2016-00185-00 mandamiento de pago del 02 de diciembre de 2016 proferido por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA el cual es consecuencia de un fallo irregular, así como como por la flagrante configuración de la VÍA DE HECHO y el ABUSO DEL DERECHO, en razón a que contraría los postulados legales - Leyes 100 de 1993 y 812 de 2013- y jurisprudenciales- sentencias C-369 de 2004, T-359 de 2009, T-546 de 2014, T-835 de 2014 y T-581 de 2015- que fundamentan los aportes de salud de la pensión gracia y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida, pues esta pensión especial Gracia no quedó exceptuada de tal obligación. “Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, conforme con el ordenamiento jurídico aplicable a los aportes en salud sobre la pensión gracia y se disponga: “i.- Que los descuentos a salud que se hacen sobre a pensión gracia son legales.
“ii.- Que NO se debe reintegrar valores económicos relacionados con los descuentos que se hayan aplicado por este concepto sobre dicha pensión de la cual es beneficiario el señor JOSE GABRIEL CUPABAN RUEDA así como se ordene seguir con los descuentos a salud sobre dicha prestación mes a mes, dada la naturaleza de la misma”. 4. Pruebas relevantes 4.1.
Con el escrito de tutela la UGPP allegó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de mayo de 2011, por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 2007-00079-01. • Copia de la providencia de 20 de septiembre de 2019, del Tribunal Administrativo de Santander en la que rechazó el incidente de nulidad promovido por la UGPP (exp.
Nº 2007-00079-01). • Copia del auto de 2 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en el que se resolvió librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el Nº 68001333301320160018500. 4.2. Mediante oficio Nº 0173 de 21 de febrero de 2020, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, remitió en calidad préstamo el expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor José Gabriel Cupaban Rueda. 5.
Trámite procesal Por auto de 14 de febrero de 2020, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al señor Rufino Aroca Salazar, como tercero interesado en el proceso. En el mismo auto resolvió negar la solicitud de medida provisional formulada en el escrito de tutela, al no poderse determinar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales y porque el fundamento de la solicitud obedece a aspectos netamente económicos.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 12448 a 12450 de 18 de febrero de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión[1]. 6. Oposición El Tribunal Administrativo del Santander y el señor José Gabriel Cupaban Rueda, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 19 de marzo de 2020, declaró improcedente la acción de tutela.
En relación con la sentencia de 30 de mayo de 2011, sostuvo que no cumple el requisito de la inmediatez pues “la sentencia que se cuestiona en la demanda de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de mayo de 2011 y se notificó por edicto desfijado el 15 de junio del mismo año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 10 de febrero de 2020, cuando ya habían pasado 8 años, 7 meses y 27 días”.
Frente al auto de 3 de septiembre de 2019, que rechazó la solicitud de nulidad del proceso, señaló que no se agotaron todos los medios de defensa para la protección de sus derechos, pues dicha decisión es susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el cual no fue interpuesto por la parte actora.
Por lo anterior, sostuvo que el requisito de la subsidiariedad no se encuentra satisfecho. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP impugnó la sentencia de primera instancia. El Director Jurídico de la entidad manifestó que está en desacuerdo con la decisión, en tanto no debió declararse la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir los requisitos de la inmediatez y de la subsidiariedad.
Aseguró que el termino de la inmediatez no debió contarse desde el fallo de segunda instancia de 30 de mayo de 2011, porque pasaron por alto las circunstancias que impidieron a la UGPP presentar la acción de tutela. En particular, el hecho de que la sucesión procesal y la defensa judicial de la extinta CAJANAL ocurrió a partir del 12 de junio de 2013, como lo estableció el Decreto 877 de 30 de abril de 2013.
Por lo anterior, sostuvo que es desacertado que “el juez de instancia nos impute haber dejado pasar pasado 8 años, 7 meses y 27 días, para presentar esta tutela cuando tal cómputo desconoce no solo la norma transcrita sino también las diferentes providencias dictadas por la Corte Constitucional relacionadas con la data a partir de la cual la UGPP adquirió la sucesión procesal de la extinta CAJANAL”.
Al respecto, citó las sentencias T-546 de 2014, T-060 de 15 de febrero de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Aseguró que la problemática que se alega es la suspensión de los descuentos para aportes a salud de la pensión gracia del causante y la devolución de las sumas ya descontadas, lo que resulta abiertamente irregular. Lo anterior, se desprende tanto de la sentencia de segunda instancia del 30 de mayo de 2011, como del auto del 3 de septiembre de 2019, que negó la solicitud de nulidad, por lo que para efectos del término de inmediatez debió contabilizarse a partir de la última providencia, pues lo resuelto allí tiene incidencia directa en el fallo de segunda instancia del 30 de mayo de 2011.
Sostuvo que tampoco puede decretarse la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, pues la norma citada por el a quo (artículo 180 del CCA), que habilita la procedencia del recurso de reposición contra el auto que rechazó el incidente de nulidad, no es aplicable al caso bajo estudio, “Motivo por el cual se solicita se tenga por superado este requisito teniendo en cuenta la grave irregularidad de devolver unos dineros, de manera ilegal y frente a los cuales no somos competentes y esta Entidad no puede cumplir”.
Aseguró que “la Unidad trató de agotar todos los medios de defensa judicial a nuestro alcance como fue el de solicitar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda del 21 de marzo de 2007, con la finalidad que fuera integrado en debida forma el litisconsorcio necesario en cabeza del FOSYGA –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, ADRES y FOPEPMINISTERIO DE TRABAJO por ser los competentes en el manejo y administración de los aportes al Sistema de Salud, lo cual no es una función de la UGPP, sin embargo, el despacho accionado rechazó la misma amparado en lo establecido en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”, indica: (…) De todo lo anterior se deduce que las partes pueden alegar la nulidad dentro de la instancia aun después de dictada la sentencia, cuando aquélla se origina en la propia sentencia caso que en efecto no ocurrió dentro del presente asunto(…)”.
Sostuvo que “contrario a lo manifestado por el Tribunal que rechaza el incidente, la nulidad sí ocurrió o se derivó de la sentencia, como lo indica la norma contenciosa administrativa, por cuanto se violó el debido proceso por indebida integración del contradictorio –Litis consorcio necesario, no se llamó a las entidades competentes para resolver lo pedido por la parte demandante y término condenando a CAJANAL por ser el único demandado, sin siquiera tener en cuenta que claramente en el Oficio GN 29891 del 11 de octubre de 2006 el cual fue el objeto de la demanda, donde se le ponía de presente que CAJANAL solo era competente para el reconocimiento pensional, recalcando que en relación a [las] cotizaciones en salud la competencia recaía en el FOSYGA entidad encargada de administrar estos recursos”.
Enseguida, reiteró los argumentos de la acción de tutela en torno a la configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial, así como del abuso del derecho que constituyen las decisiones demandadas. Con base en lo anterior, concluyó que deben declararse cumplidos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por lo que solicitó la intervención urgente del juez constitucional de segunda instancia con el fin de que se revoque el fallo del a quo, para que en su lugar: “Se acceda a DEJAR SIN EFECTOS las decisiones del 30 de mayo de 2011 y 3 de septiembre de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad del asunto, por encontrar procedente la tutela como mecanismo definitivo”.
En los anteriores términos, la autoridad demandante impugnó el fallo proferido por el a quo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir los presupuesto de la inmediatez y de la subsidiariedad, o si por el contrario, debe revocarse, en tanto la acción de tutela resulta procedente para efectuar el estudio de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial invocados por la entidad demandante. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[6]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[7];
(ii) Defecto procedimental absoluto[8]; (iii) Defecto fáctico[9]; (iv) Defecto material o sustantivo[10]; (v) Error inducido[11]; (vi) Decisión sin motivación[12]; (vii) Desconocimiento del precedente[13] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Del asunto bajo examen En los términos de la impugnación, la UGPP solicitó que se revoque la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, se deje sin efectos las decisiones del 30 de mayo de 2011 y 3 de septiembre de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, la Sala estudiará separadamente cada una de las providencias cuestionadas, con el fin de resolver los argumentos expuestos en la impugnación[16]. 4.2. De la sentencia de 30 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander De manera previa, la Sala advierte que de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional[17], cuando se trata de acciones de tutela presentadas por la UGPP en contra de decisiones emitidas con anterioridad a la fecha en la que asumió la defensa judicial de Cajanal, el requisito de la inmediatez debe flexibilizarse.
Sin embargo, el estudio de los requisitos de procedibilidad no se agota con dicha circunstancia, porque también resulta necesario determinar si se cumple el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, la tutela se declarará improcedente. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
Los artículos 86 de la Constitución Política y 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[18]: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.
En el sub lite, la UGPP cuestiona la sentencia de 30 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. La UGPP alega que esa providencia incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial al ordenar la devolución de los descuentos que por concepto de aportes de salud fueron realizados sobre la pensión gracia del señor José Gabriel Cupaban Rueda.
Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP, pero la Sala advierte que la entidad contó con otro mecanismo de defensa para cuestionar la sentencia de 30 de mayo de 2011, esto es, el recurso extraordinario de revisión[19], consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuya oportunidad vencía el 12 de junio de 2018. Sin embargo, dicho recurso no fue interpuesto.
Sobre el particular, esta Corporación[20] de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016[21], ha estimado que el término de la UGPP para interponer la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se contabiliza desde el 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal, por lo que los cinco (5) años siguientes a dicha fecha fenecieron el 12 de junio de 2018.
Es improcedente estudiar de fondo los argumentos formulados contra la sentencia del 30 de mayo de 2011, pues eso derivaría en que el juez de tutela suplante la función del juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión. La Sala reconoce que la UGPP no existía cuando se emitió la decisión objeto de reproche constitucional, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado ha tenido en cuenta dicha circunstancia para efectos de establecer el término de interposición del recurso extraordinario de revisión, por lo que la falta de actividad de la entidad respecto al caso no puede remediarse a través de la acción de tutela, pues, como se advirtió en precedencia, nada le impedía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que asumió como sucesor procesal de Cajanal.
Al admitirse esa posibilidad se desconocería el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. Además, tampoco sería el caso estudiar la existencia de un perjuicio irremediable para habilitar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que dicha excepción al requisito de la subsidiariedad, en los términos señalados por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, depende del presupuesto de que aún se cuente con la posibilidad de acudir al medio de defensa judicial, lo cual no ocurre en este caso.
En esas condiciones, la solicitud de amparo constitucional es improcedente respecto de la sentencia de 30 de mayo de 2011, emanada del Tribunal Administrativo de Santander, por lo que se confirmará la improcedencia, pero por las razones expuestas en esta providencia. 4.3. Del auto de 20 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander Respecto a la providencia dictada el 20 de septiembre de 2019, en la que se rechazó el incidente de nulidad propuesto por la UGPP, tampoco se cumple el requisito de la subsidiariedad, pues tal y como lo advirtió el a quo la parte demandante contaba con el recurso de reposición para controvertir dicha decisión. Sobre este aspecto, a diferencia de lo indicado en el fallo de tutela de primera instancia, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la UGPP, la Sala advierte que la disposición contenida en el artículo 180 CCA no resulta aplicable para determinar la existencia del recurso de reposición en contra del auto que resolvió la solicitud de nulidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la solicitud de nulidad fue interpuesta en relación con un proceso que, si bien se rigió por las normas del CCA, ya había finalizado, por lo que, al radicarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), es dicha norma procesal la que resulta aplicable.
Sin embargo, la aplicación de este último estatuto procesal no habilita la procedencia de la acción de tutela, toda vez que de conformidad con el artículo 242 del CPACA resultaba procedente el recurso de reposición, el cual por regla general, “procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica”, como es el caso del auto que rechaza el incidente de nulidad. 4.4.
En suma, de la lectura integral de los escritos de tutela y de impugnación, la Sala advierte que los argumentos presentados por la UGPP en torno a que se tenga en cuenta la fecha de ejecutoria del auto que rechazó el incidente de nulidad para habilitar el estudio de fondo de la providencia de 30 de mayo de 2011, denota la intención de revivir términos de actuaciones que están suficientemente vencidos, donde, por regla general, el juez de tutela debe privilegiar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, que a su vez garantizan el debido proceso.
Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que “el incumplimiento del requisito de subsidiariedad deviene en que el amparo constitucional resulte improcedente contra providencias judiciales cuando, entre otras cosas, se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[22].
Sobre este particular, la Corte, en la sentencia T-032 de 2011, precisó lo siguiente: “Así, a la luz del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de defensa judicial alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de los derechos. De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo no es admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor.
Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el ejercicio de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o como una instancia adicional para proteger los derechos presuntamente vulnerados”[23]. Así mismo, precisó que “(…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[24]. 4.5.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, se impone confirmar la sentencia objeto de impugnación proferida el 19 de marzo de 2020, por la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación, pero por las razones expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Las autoridades judiciales demandadas así como la tercera interesada fueron notificadas por correo electrónico remitido a las siguientes direcciones: defensajudicial@ugpp.gov.co; sectribadm@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminstd@notificacionesrj.gov.co y tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; [2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] La Sala reiterará las consideraciones expuestas por esta Sección en la sentencia de 5 de febrero de 2019, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [19] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-02405-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, auto de 11 de mayo de 2018, exp. Nº 11001-03-25-000-2018-00226-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [22] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Citado en: sentencia T-338 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [23] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.