11001-03-15-000-2019-02692-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA EN ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO – Procedencia / PROCEDENCIA DE LA COADYUVANCIA / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA [N]o le asiste razón a la parte impugnante por cuanto, al juez popular se le otorgó la posibilidad de ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, en virtud de lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado.

Es de resaltar que en este tipo de acciones el conductor del proceso ostenta amplias facultades, para definir la protección del derecho, prevenir la amenaza o vulneración y, procurar la restauración del daño en caso de que éste se produzca. Así pues, el argumento según el cual no eran previsibles los impactos de la sentencia sobre [la actora] no es suficiente para excusarlas de no ejercer la agencia de sus propios intereses, a través de los medios ordinarios de defensa judicial, en efecto, pudo haber intervenido como coadyuvante o al conocer el fallo del 10 de abril de 2019, iniciar el incidente de nulidad dentro de la acción popular, con el fin de exponer los argumentos que ha traído a esta sede constitucional.

En virtud del artículo 134 del Código General del Proceso, si la persona que no fue parte, solicita la nulidad con posterioridad a que se haya proferido la sentencia, esta se invalidará, se integrará adecuadamente el contradictorio y se dictará nuevamente, garantizando el derecho de contradicción y defensa. En consecuencia, aun partiendo del conocimiento exclusivo de la lesión de sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia de primera instancia, lo cierto es que las tutelantes no ejercieron los medios ordinarios para proteger sus intereses.

Se reitera que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 34 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 134 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02692-01(AC) Actor: PRESTMED S.A.S. Y PRESTNEWCO S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Temas: Indebida integración del contradictorio – requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 15 de noviembre de 2019[1], dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 6 de junio del 2019[2], en la Secretaría General del Consejo de Estado, Prestmed S.A.S.- en adelante Prestmed- y Prestnewco S.A.S.- en adelante Prestnewco-, a través de apoderado especial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso, de defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia”. 2.

Tales garantías las consideraron vulneradas por la autoridad judicial accionada al no vincularlas en calidad de litisconsortes necesarios en el trámite de la acción popular, radicada con el No. 25000-23-41-000-2016- 01314-00, ya que los efectos de la sentencia de primera instancia no solo involucran los intereses de Medimás EPS S.A.S.- en adelante Medimás- sino también los de su única accionista – Prestnewco - y su prestadora de servicios –Prestmed. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Que se declare que con el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso con radicado No. 25000-23-41-000-2016-01314-00 se han vulnerado los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa y contradicción de mis representadas. 2.

Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA – SUB SECCIÓN “A”, dentro de trámite de Acción Popular radicado No. 25000-23-41-000-2016-01314-00 constituir en forma adecuada el litsiconsorcio necesario, con el concurso de PRESTNEWCO S.A.S., sociedad domiciliada en Bogotá D.C. e identificada con NIT 901.087.750-8 y de PRESTMED S.A.S. domiciliada en Bogotá D.C e identificada con NIT 907.087.751-5, decretando al mismo tiempo los medios procesales que habiliten la facticidad del derecho conculcado”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia, al tratarse de las actuaciones surtidas al interior de una acción popular, únicamente se traen aquellas que involucran el contexto y las pretensiones de las entidades actoras. 4. El 20 de junio de 2016 el señor Aníbal Rodríguez Guerrero inició acción popular contra la Superintendencia Nacional de Salud y Cafesalud EPS S.A. –en adelante Cafesalud-, en procura del amparo del derecho e interés colectivo de acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

El actor popular consideró vulnerado este derecho con ocasión del traslado masivo de más de 4.3 millones de usuarios de Saludcoop EPS CO en Liquidación – en adelante Saludcoop- a Cafesalud, entidad que carecía de experiencia, médicos, clínicas y hospitales suficientes para atender a sus afiliados, situación que amenazaba y ponía en peligro el derecho colectivo invocado. 5.

El demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y CAFESALUD EPS S.A. son responsables de la vulneración, agravio, peligro y amenaza del derecho e interés colectivo “ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA”, para los más de cinco (5) millones de ciudadanos del régimen contributivo del sistema de salud, afiliados a dicha EPS.

SEGUNDO: Que para hacer cesar la vulneración, agravio, peligro y amenaza del derecho e interés colectivo al “ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA”, se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el marco de sus competencias de inspección, vigilancia y control contenidas en las leyes 10 de 1993, 1122 de 2007 y 1348 de 2011, y en el plazo perentorio de un mes (1), revise que la red de clínicas, hospitales, profesionales, y demás centros de prestación de servicios de salud con que cuenta Cafesalud EPS régimen contributivo, sea el suficiente y capaz para atender a los 5 millones de usuarios de la entidad, dentro de los plazos definidos en la circular 056 de 2009 de la Superintendencia Nacional de Salud, las leyes 1384 de 2010 y 1438 de 2011, el Decreto Ley 019 de 2012, y las Resoluciones del Ministerio de Salud 1552 de 2012, 5395 y 1604 de 2013 y demás normas que las adicionen, modifiquen o reformen.

TERCERO: Que en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, y del numeral 1º del Artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria del derecho a la Salud y que exige al Estado: “garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente…”, ese H Tribunal adopte todas las medidas de hacer y no hacer, que estime necesarias orientadas para que no se repita la violación al derecho colectivo al ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA[3]”.

(Negrillas propias del texto). 6. La demanda fue radicada bajo el No. 25000-23-41-000-2016-01314-00 y asignada por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que mediante auto del 14 de septiembre de 2016, la admitió. Por otra parte, el actor popular presentó solicitud de medida cautelar, que fue resuelta en auto del 13 de octubre del 2016, en el cual la autoridad accionada ordenó: “SEGUNDO.- ORDÉNASE al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud y a Cafesalud EPS, para que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia, presenten un Plan de Acción Inmediata, con tiempos determinados, en el que se garantice el derecho colectivo invocado en relación con los afiliados de Cafesalud EPS, enfocando dicho Plan de Acción hacia una solución estructural de la problemática expuesta y en el marco de las previsiones del artículo 49 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado en la Ley 100 de 1993, la Ley 1384 de 2010, la Ley 1438 de 2011, el Decreto Ley 019 de 2012 y la Ley 1751 de 2015; el Decreto 1485 de 1994, el Decreto 1804 de 1999, el Decreto 515 de 2004, el Decreto 1011 de 2006; y la Circular 056 de 2009.

Se advierte que el Plan de Acción puede y debe recoger aquellas iniciativas que ya se encuentran en marcha, que a juicio de las entidades accionadas y de la Corte Constitucional allanan el camino para un derrotero claro en la prestación eficiente del servicio. Una vez vencido el término de quince (15) días para la presentación del Plan de Acción Inmediata por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Cafesalud EPS, la Sala fijará fecha y hora para la realización de una audiencia con la comparecencia de los actores populares, las asociaciones de usuarios, las accionadas, el Defensor Delegado para la Salud la Seguridad Social y la Discapacidad de la Defensoría del Pueblo, y el Ministerio Público; con la finalidad de examinar la implementación de las directrices presentadas por las entidades demandadas según el Plan de Acción Inmediata ordenado por la Sala”. 7.

Saludcoop actuando por conducto de su Agente Especial Liquidadora mediante Resolución No. 1946 del 30 de diciembre de 2016, aprobó el Reglamento de Acreditación y Venta de los Activos y pasivos de Cafesalud. y de las acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. ESIMED S.A- en adelante Esimed-. 8. El 3 de marzo de 2017, se llevó a cabo audiencia especial de pacto de cumplimiento que se declaró fallida debido a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes asistentes. 9.

El 19 de julio de 2017 el Superintendente Nacional de Salud expidió la Resolución No. 2426, mediante la cual se aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por el representante legal de Cafesalud, consistente en la creación de una nueva entidad a la que se le transferirían los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud, así como también cedió el total de sus afiliados y su habilitación como promotora de salud a Medimás. 10.

Con memorial radicado el 9 de agosto de 2017, el apoderado judicial de Cafesalud informó al juez natural del proceso que a partir del 1 de agosto de 2017, no contaba con afiliados al Sistema de Seguridad Social, toda vez que éstos y sus habilitaciones fueron cedidas a Medimás. 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante auto del 14 de agosto de 2017: i) reconoció como coadyuvantes de la parte actora a tres ciudadanos, ii) declaró como sucesor procesal de Cafesalud a Medimás, por cuanto al ser cedidas sus habilitaciones y afiliados, es esta última quien deberá garantizar el derecho colectivo reclamado, por último iii) ordenó al representante legal de Medimás allegar los soportes sobre las acciones adelantadas para cumplir el auto del 13 de octubre de 2016, que accedió al decreto de medidas cautelares. 12.

Con providencia del 26 de octubre de 2017, la autoridad judicial accionada decretó, de oficio, una medida cautelar orientada a la protección de los usuarios trasladados de Cafesalud a Medimás, en los siguientes términos: “(…) ORDÉNASE a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S., que adopte las medidas necesarias tendientes a asegurar el cumplimiento de las siguientes disposiciones emanadas de este Tribunal:

1. MEDIMAS EPS S.A.S. prestará el servicio de salud, en relación con las citas y autorizaciones médicas emitidas por Cafesalud EPS, sin exigir al usuario la renovación de la cita, el cambio de la autorización correspondiente o cualquier otro trámite adicional.

2. MEDIMAS EPS S.A.S. efectuará el pago de las incapacidades reconocidas por Cafesalud EPS, sin exigir al usuario la realización de trámites adicionales.

3. MEDIMAS EPS S.A.S. hará entrega de los medicamentos ordenados por Cafesalud EPS, sin exigir al usuario la realización de trámites adicionales.

4. MEDIMAS EPS S.A.S. dará cumplimiento a las sentencias de tutela falladas contra Cafesalud EPS en las cuales se ordene cualquier prestación del servicio de salud, sin exigir al usuario la realización de trámites adicionales. 5. En procura de la protección del derecho a escoger libremente al prestador del servicio, MEDIMAS EPS S.A.S. deberá informar a sus usuarios que en virtud de los artículos 49 y 50 del Decreto 2353 de 2015, cualquier persona podrá solicitar el cambio a otra EPS, siempre y cuando haya permanecido por más de 360 días desde su vinculación a Cafesalud EPS.

Con el propósito asegurar una difusión adecuada de las anteriores órdenes entre los usuarios de MEDIMAS EPS S.A.S. se ordena que la citada sociedad: (i) efectúe una publicación en un periódico de amplia circulación nacional, en la próxima edición dominical, al menos de media página, con las disposiciones emitidas en los numerales 1 a 5 del presente ordenamiento;

(ii) expida un comunicado, en los mismos términos de los numerales 1 a 5, para su difusión en los principales medios de comunicación de alcance nacional y regional; y (iii) inserte en su página web el mismo contenido. Deberán entregarse al Tribunal medios de prueba que acrediten la realización de las publicaciones aludidas. SEGUNDO.- ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que realice una vigilancia continua a los recursos que MEDIMÁS EPS S.A.S recibe por concepto de la Unidad de Pago por Capitación a fin de evitar, en particular, que dichos recursos se destinen a satisfacer las obligaciones adquiridas en la celebración del negocio jurídico que permitió el traslado de afiliados de Cafesalud EPS a MEDIMAS EPS S.A.S. TERCERO.- ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y a MEDIMAS EPS S.A.S, que rindan informes semanales sobre el cumplimiento de cada uno de los ordenamientos señalados en precedencia. CUARTO.- La presente determinación no constituye prejuzgamiento sobre el fondo del debate; y su incumplimiento dará lugar a la apertura del correspondiente incidente de desacato conforme al marco normativo enunciado más arriba.”. 13.

Con base en lo anterior, se efectuaron varias audiencias de verificación del cumplimiento sobre las órdenes dadas en aras de proteger a los afiliados de Medimás, de otra parte, también se presentaban informes sobre la evolución financiera y el cumplimiento de las obligaciones de la EPS. De las audiencias celebradas se destaca la que tuvo lugar el 10 de octubre de 2018, por haberse realizado de manera conjunta con el proceso radicado No. 25000-23-41-000-2017-00885-00[4], y por ser de naturaleza informativa sobre la posible activación de las cláusulas que permitirían la resolución o modificación de los contratos del 23 de junio de 2017 y de cesión de activos intangibles del 1 de agosto de 2017, de Cafesalud a Medimás. 14.

En la anterior audiencia la Agente liquidadora de Saludcoop, informó sobre el incumplimiento de los contratos celebrados entre Prestnewco, Prestmed, Cafesalud y Esimed. También puso de presente las posibles consecuencias que el incumplimiento traería como lo serían adoptar nuevas medidas para proteger los derechos colectivos invocados. De otra parte, intervino el apoderado judicial de Prestnewco y Prestmed que indicó, entre otros aspectos, que Medimás y sus representadas son 3 personas jurídicas diferentes y según su código de ética no pueden tomar decisiones sobre la EPS, así mismo, afirmó que no tenía la información que fue requerida por el conductor del proceso 2016-01314-00, sobre la prestación de servicios y las cuentas por pagar de Medimás. 15.

Luego de finalizar las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, profirió decisión de primera instancia, el 10 de abril de 2019, en la que i) negó las excepciones propuestas por las partes y, ii) amparó el derecho e interés colectivo de acceso al servicio público a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. 16.

Consideró que la decisión de trasladar la totalidad de afiliados de Saludcoop a una prestadora de salud como Cafesalud, quien se encontraba desde el año 2013 con una medida cautelar de vigilancia especial, por registrar un patrimonio negativo de $51.452´141.000 y una margen de solvencia de $71.119´183.000, lo cual, en criterio de la Superintendencia Nacional de Salud, generó un riesgo para el aseguramiento de la prestación y continuidad del servicio de salud. 17.

Como consecuencia de lo anterior, profirió las siguientes órdenes: (…) 3.1. ORDÉNASE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, como rector de las políticas del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que adopte el marco regulatorio necesario para la viabilidad jurídica de las determinaciones que corresponde tomar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en la ejecución de la presente sentencia. 3.2.

ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD revocar la habilitación otorgada a MEDIMAS EPS S.A.S. mediante la Resolución No. 0973 de 1994 como EPS del Régimen Contributivo así como la otorgada mediante Resolución No. 1358 de 2008 como EPS del Régimen Subsidiado, de conformidad con la competencia que le confiere el artículo 2.5.5.1.8. del Decreto 780 de 2016.

Dicha revocatoria debe efectuarse de manera progresiva, esto es, en la medida en que se asegure el traslado efectivo de los afiliados de MEDIMAS EPS S.A.S. a las EPS receptoras y, en todo caso, en un plazo no superior a seis (6) meses a partir de la notificación de la presente sentencia. Vencido el plazo la Superintendencia Nacional de Salud tomará las decisiones a que haya lugar. 3.3.

ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, que en el término de seis (6) meses proceda a la redistribución de los afiliados de MEDIMAS EPS S.A.S., para lo cual deberá tener en cuenta la capacidad de aseguramiento y la evaluación de desempeño de las EPS que operan en cada uno de los departamentos y municipios donde presta sus servicios MEDIMAS EPS S.A.S., de manera que se garantice la continuidad del servicio a los afiliados de MEDIMAS EPS S.A.S., así como la simultaneidad de aquellas personas que tengan planes de medicina prepagada, en los términos previstos en el capítulo 5.2. de la presente providencia. 3.4.

ORDÉNASE a MEDIMAS EPS S.A.S., que mientras se cumpla con el proceso de traslado progresivo de sus afiliados a otras EPS, garantice la prestación del servicio público de seguridad social en salud a cada uno de ellos. 3.5. ORDÉNASE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, la expedición de una circular conjunta, en los términos previstos por el capítulo 5.4., en relación con la situación de los trabajadores cesantes de MEDIMAS EPS S.A.S. CUARTO.- LEVÁNTANSE las medidas cautelares decretadas en los autos de 13 de octubre de 2016 y 26 de octubre de 2017 y 29 de noviembre de 2017.

QUINTO. - NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- INTÉGRASE un Comité para la Verificación del cumplimiento de la sentencia, del cual harán parte el actor popular, el Magistrado sustanciador del presente proceso, el Procurador General de la Nación, el Ministro de Salud y Protección Social, el Superintendente Nacional de Salud, o sus respectivos delegados, un representante por la Contraloría General de la República y uno de la Defensoría del Pueblo.

SÉPTIMO. - sin costas en esta instancia. OCTAVO.- En firme esta providencia, por Secretaría, ENVÍESE copia de la misma al Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo, de conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 y archívese el expediente, previas las constancias y anotaciones del caso. 18. El 23 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” negó las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia del 10 de abril de 2019. 19.

La autoridad judicial accionada mediante auto del 25 de julio de 2019, negó la solicitud de nulidad de todo lo actuado presentada por la Corporación Nuestra IPS, encaminada a que se integre el contradictorio en debida forma. Consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que la medida no tenía vocación de prosperidad en atención a que el asunto discutido en la acción popular se relaciona directamente con la prestación de servicios de salud y no involucra prestaciones societarias o contractuales sobre el proceso de compraventa entre Cafesalud, Prestnewco o cualquiera de las sociedades garantes del consorcio Prestasalud. 20.

La Presidenta de la Asociación de usuarios de Medimás del Departamento del Meta, el 30 mayo del 2019, solicitó la nulidad de todo lo actuado por indebida integración del contradictorio pues la sentencia afectó a los usuarios de la EPS pero no fueron vinculados al trámite ni se les permite acceder al expediente en procura de sus intereses.

La anterior petición fue negada a través del auto del 25 de julio de 2019, indicó el Tribunal accionado que en el proveído que admitió la acción, esto es, el proferido el 4 de septiembre de 2016, se ordenó en su numeral sexto informar a la comunidad en general de la existencia del medio de control para que, de considerarlo pertinente, intervinieran en él. 1.4.

Sustento de la vulneración 21. La parte actora manifestó que no fueron vinculadas a la acción popular identificada con el No. 25000-23-41-000-2016-01314-00, quebrantándose de manera evidente sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de contradicción y defensa. Afirmó que les asiste interés de participar en la acción popular por cuanto i) Prestnewco es el único accionista de Medimás y, ii) Prestmed tiene como principal activo a Esimed quien, a su vez, contrata de manera permanente con Medimás. 22.

Destacó que el fallo de primera instancia implica que Medimás, pierda su condición de entidad prestadora de salud y le sean retirados todos sus afiliados, lo que ocasiona de manera indirecta su cierre y liquidación definitivos, dejándola en imposibilidad de ejercer su objeto social o de percibir algún ingreso, en perjuicio de sus intereses económicos. 23.

La anterior situación además involucra una afectación de los contratos de cesión suscritos entre Medimás como deudor principal, Prestnewco como garante solidario y Cafesalud, como acreedor, pues la recepción de usuarios de Cafesalud por parte de Medimás es uno de los elementos principales del mismo, cuestión que afecta directamente a Prestnewco, por ser la única accionista de Medimás. 24.

Resaltó que, en el caso concreto se presenta un litisconsorcio necesario frente a la parte pasiva, por lo que el Tribunal accionado incurrió en indebida integración del contradictorio, pues no aplicó el artículo 61 del Código General del Proceso, y desconoció la obligación del juez de integrar al proceso a todas aquellas personas naturales o jurídicas que eventualmente pudieran ser responsables de la protección del derecho colectivo invocado, desconociendo el contenido del artículo 14 de la Ley 472 de 1998. 25.

Destacó que el Consejo de Estado en varias providencias ha considerado que el litisconsorcio necesario se presenta cuando “(…) el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieran intervenido en la formación de dichos actos”. 26.

Asimismo, tratándose de acciones populares indicó que dicha Corporación consideró que la necesidad en la vinculación de todos aquellos que puedan ser afectados con el fallo, no solo implica la garantía del derecho de contradicción y defensa, sino que también hace referencia a la garantía del derecho a la igualdad de quienes estén obligados al cumplimiento del fallo, logrando así, una protección completa de los derechos invocados. 27.

Adujo que la decisión de vincular a las accionantes en la acción popular, correspondía exclusivamente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por las siguientes razones: - El artículo 14 de la Ley 472 de 1998 radica en el juez de la acción popular la obligación de determinar los responsables de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos. - No les fue notificada la existencia de la acción, así el aviso realizado a la comunidad en general a través de un medio masivo de comunicación, ara que intervinieran en la acción, sucedió en los días siguientes al 14 de septiembre de 2016, fecha en la cual Prestnewco y Prestmed no existían, de manera que no era posible tener conocimiento de esta acción constitucional. - La decisión proferida por el Tribunal accionado no era fácilmente previsible, ya que las pretensiones estaban encaminadas a adoptar las medidas necesarias para que Cafesalud se dotara de los medios necesarios para garantizar la prestación de los servicios a sus usuarios, mas no en obtener su cierre definitivo, de manera que la única que podía prever los efectos que tendría la sentencia de instancia era la autoridad judicial accionada. - La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conocía de la existencia de Prestnewco y Prestmed así como de la composición accionaria de Medimás y Esimed, de hecho adelantó audiencias conjuntas con el proceso No. 2017-00885-00, en el cual sí fueron vinculadas oportunamente de forma que no existe justificación para la omisión en la que incurrió el Magistrado sustanciador en el expediente radicado con el No. 2016-01314-00. 28.

Frente a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, advirtió su cumplimiento de la siguiente manera: 29. Señaló que en el caso concreto se cumple con la relevancia constitucional, que deviene de la vulneración de su derecho de contradicción y defensa ya que no se podía desde el inicio del proceso prever los efectos jurídicos que la accionada le asignó a la sentencia de primera instancia, pues de las pretensiones, a lo sumo, ante una sentencia desfavorable una posible orden contemplaría la inclusión de más IPS que contaran con clínicas, hospitales y la garantía de prestación efectiva del servicio en aquellos municipios en los cuales se requerían mejoras, por lo que no es comprensible que al quitárseles los usuarios se garantiza la prestación efectiva de los servicios de salud. 30.

Hizo especial énfasis en que no existe otro mecanismo de defensa judicial pues, si bien, contra el fallo cuestionado procede el recurso de apelación no se encuentran legitimadas para presentar la alzada, en consecuencia no existe un medio judicial a su alcance que proteja sus derechos a la administración de justicia, debido proceso y de contradicción y defensa. 31.

Indicó que se ocasionó un perjuicio irremediable a la parte actora pues no tuvieron la oportunidad de contestar la demanda, controvertir las pruebas aportadas por el actor popular, con el fin de desvirtuar la presunta vulneración de derechos colectivos, por lo que se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. 32. Puntualizó que la vulneración de sus derechos solo se pudo advertir con la sentencia de primera instancia ya que fue allí donde se plasmaron las órdenes lesivas de sus derechos fundamentales, proveído que fue notificado el 2 de mayo del 2019, en consecuencia se advierte el cumplimiento del requisito de inmediatez, en atención a que radicaron la acción el 7 de junio de 2019. 33.

Exaltó que si se le hubiese vinculado en debida forma la decisión pudo ser distinta, puesto que, por ejemplo, hubiesen podido presentar fórmulas de arreglo en el pacto de cumplimiento, defender el proceso de compra de Cafesalud y demostrar las mejoras significativas que la creación de Medimás tuvo para todos sus afiliados. 34. Finalmente, concluyó que no se cuestiona un fallo de tutela y que el defecto alegado es el procedimental por no aplicar el artículo 61 del Código General del Proceso ni el 14 de la Ley 472 de 1998. 5.

Actuaciones procesales relevantes 35. La solicitud de amparo constitucional fue asignada por reparto a la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, el 7 de junio de 2019, en cuyo paso a despacho se puso de presente la existencia de múltiples acciones de tutela con identidad de partes y supuestos fácticos. 36. Mediante auto del 11 de junio de 2019[5], el Magistrado ponente de la Sección Tercera, admitió la demanda y dispuso su notificación a la parte accionante y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en calidad de demandada por haber proferido la decisión que se cuestiona. 37.

De igual manera, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, a Medimás y a los agentes liquidadores de Saludcoop y Cafesalud, como terceros con interés en las resultas del proceso. De otra parte, ordenó la publicación del auto admisorio en la página web de la Corporación para conocimiento de aquellos que intervinieron en la acción popular y pudieran verse afectados con el proceso. 38.

Surtidas las notificaciones en debida forma intervinieron la señora Agente Liquidador de Saludcoop, Medimás, la Superintendencia Nacional de Salud y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, quienes presentaron sendos escritos de contestación. 39. Mediante auto del 10 de julio de 2019 se ordenó la remisión del expediente al Despacho que seguía en turno, toda vez que el proyecto presentado en Sala del 3 de julio de 2019, fue derrotado. 40.

Con proveído del 23 de julio de 2019, el proceso de la referencia se envió a la Sección Primera del Consejo de Estado, para que se resolviera sobre su eventual acumulación en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1834 de 2015, sobre tutelas masivas. 41. A través de providencia del 16 de agosto de 2019, se ordenó la acumulación del proceso de la referencia al identificado con el No. 11001- 03-15- 000-2019- 2292-00, actor: Nubia Esperanza Rojas Martín y, a su vez, surtida la actuación anterior, se deberá remitir el expediente 2019-2292-00 a la tutela No. 2019- 01847-00, accionante: Lourdes Milena Sánchez Moscote, por haber sido el primer proceso que se admitió. 42.

También, dispuso que por el medio más expedito y eficaz, se notificara de la presente acción a los señores Aníbal Rodríguez Guerrero y Jorge Enrique Robledo, en su calidad de actores populares, a la Superintendencia de Salud, Esimed, Corporación de Servicios Integrales de Tunja, la Corporación Mi IPS Boyacá y Serviactiva, para que en el término de 3 días se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones, de considerarlo pertinente[6]. 43.

El 3 de septiembre de 2019, la Sección Primera de esta Corporación profirió decisión de primera instancia en el proceso acumulado 2019-01847- 00, declarando su improcedencia. Sin embargo, en dicha decisión no se efectuó pronunciamiento alguno sobre el proceso No. 2019-02692-00, situación puesta en conocimiento por la parte actora a través de escrito de impugnación presentado el 9 de septiembre de 2019. 44.

Por lo anterior, el despacho que conoció del recurso de alzada, con auto del 16 de octubre del 2019, advirtió que pese a existir la acumulación de procesos, no se resolvió el asunto propuesto por los accionantes, en consecuencia, desacumuló el expediente 2019-02692-00 del principal identificado con el radicado No. 2019- 01847-00 y, ordenó su envío a la Sección Primera, para lo de su cargo, sin necesidad de desglose. 1.6.

Informes de las autoridades accionadas y terceros vinculados Luego de efectuadas las notificaciones correspondientes se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Saludcoop 45. Mediante escrito del 17 de junio de 2019, la Agente Liquidadora de la entidad afirmó que se encuentra adelantando únicamente las gestiones tendientes a finalizar el proceso de liquidación de la entidad de manera eficiente y oportuna, de conformidad con el Decreto 2555 de 2010 y demás normas concordantes. 46.

Frente a la pretensión de revocar la decisión de primera instancia en el proceso de la acción popular radicado con el No. 2016-01314-00, afirmó que dicha decisión “trae una serie de consecuencias para las partes. Pues como se sabe al no poder llevarse a cabo el proceso de venta desaparece la fuente de pago con la que cuenta la IPS[7]” 47.

Posteriormente, afirmó en lo que compete a la venta de las acciones de Cafesalud y Esimed, que dicho proceso se realizó de acuerdo a las normas legales vigentes y con fundamento en el reglamento expedido para el efecto, exigiendo los requisitos así como las condiciones necesarias para lograr los resultados para el seguimiento de la EPS en la Resolución No. 256 de 2016. 48.

Finalmente informó que respeta las decisiones judiciales e interpuso el debido recurso de apelación ante la autoridad legal que tiene el conocimiento de la acción popular en la que “la accionante Perea de la Rosa solicita su revocatoria[8]” 1.6.2. Superintendencia Nacional de Salud 49. En memorial del 19 de junio de 2019, el Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, solicitó su desvinculación del proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la vulneración de los derechos que se alegan se derivan de una acción u omisión de la entidad a la que representa, de manera que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva. 50.

En lo que involucra el fallo que se cuestiona, afirmó que no es responsable de su cumplimiento hasta tanto no se encuentre en firme, aspecto que no ha ocurrido, toda vez que aún se encuentra surtiéndose el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 51. Frente a los argumentos de las sociedades accionantes, consideró que no les asiste razón al indicar que era obligación del juez vincularlas al proceso, ya que el demandado era Cafesalud y no se podría prever que con posterioridad Prestnewco iba a adquirir todas las acciones de Medimás, de manera que al adquirir Cafesalud conoció de los procesos que estaban en curso para asumir su defensa en ellos y así solicitar su intervención en el trámite respectivo. 1.6.3.

Medimás 52. El apoderado general de la entidad, con oficio del 20 de junio de 2019, afirmó que apoya todos los argumentos presentados por las accionantes relacionadas con el interés legítimo de Prestnewco y Prestmed, ambas SAS y la existencia de un litisconsorcio necesario, así concluyó que son veraces todas las manifestaciones efectuadas por la parte actora. 53.

En atención a lo anterior, señaló que Prestnewco, Prestmed, Esimed y Medimás no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa en debida forma, las dos primeras por cuanto no fueron vinculadas a la acción popular, aun cuando entre ellas existía una relación inescindible y, a la entidad que representa, no se le permitió contestar la demanda o solicitar pruebas pues concluyó erróneamente que se trata de una persona jurídica diferente a Cafesalud. 54.

Destacó que los trabajadores de Medimás se ven ampliamente afectados, pero ni siquiera los sindicatos tuvieron la oportunidad de ser escuchados a fin de mitigar los alcances de la decisión en el ámbito laboral. También advirtió que son muchos los usuarios a los que se les garantizó el servicio de salud al implementarse el plan de mejoras de Cafesalud EPS con la creación de Medimás EPS S.A.S. 55.

Aunado a lo anterior, señaló la existencia de otros vicios que en su sentir se configuran en la sentencia acusada y que pueden ser tenidos dentro de las consideraciones de un eventual fallo favorable a las pretensiones de las accionantes, así indicó que se configuró: - Violación al debido proceso por inexistencia de sucesión procesal, toda vez que no se configuraron los elementos para declarar tal figura, impidiéndose ejercer la contestación de la demanda, al tomar en el estado en el que se encontraba el proceso. - Falta de congruencia y fallo ultra y extrapetita, ya que se dieron ordenes exorbitantes que superan lo pretendido por el actor. - No se resolvieron en su totalidad las excepciones presentadas - Vulneración al principio de confianza legítima - Indebida valoración probatoria 56.

Lo anterior, evidencia la necesidad de intervención por parte del juez constitucional y, en caso de concederse el amparo se deben compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue el actuar de la Sala a la luz del artículo 42 de Código General del Proceso. 57. De igual manera, afirmó que mantener la orden dada por la autoridad judicial accionada comportaría un desequilibrio y colapso en el sistema de salud, ya que de un lado se sobrecargarían las demás EPS, se generaría un impacto negativo en la continuidad de la prestación de los servicios y una afectación de los servidores del sector salud adscritos a esta entidad.

De lo expuesto, solicitó acceder a las pretensiones y amparar los derechos fundamentales invocados por las actoras. 1.6.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” 58. El 25 de junio de 2019, el Magistrado ponente de la decisión cuestionada allegó memorial en el que realizó un recuento de los hechos y los fundamentos de la acción de tutela, para concluir que no se satisface el requisito de la subsidiareidad, pues a la fecha en que se presentó el escrito de contestación no había sido concedido el recurso de apelación interpuesto por Medimás cuyo único propietario es Prestnewco. 59.

Afirmó que la razón por la cual no se ha concedido el recurso de apelación es porque el proceso se encuentra suspendido, por un lapso de un mes, ante la solicitud de intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentada dentro del término de ejecutoria del auto que resolvió las solicitudes de adición y aclaración resueltas en proveído del 23 de mayo del 2019. 60.

En lo que involucra a las órdenes impartidas afirmó que se acreditó con suficiencia la vulneración del derecho a la salud en condiciones de eficiencia y continuidad, por parte de Medimás y Cafesalud, toda vez que existió una interrupción en la prestación de los servicios, traslados excesivos de los usuarios a otros municipios por no contar con centros médicos de atención, daños en infraestructura, entre otros. 61.

Destacó que la necesidad de vincular a Prestnewco y Prestmed, no logró acreditarse toda vez que no son las encargadas de satisfacer el derecho colectivo invocado. Igualmente, no es dable aceptar que la accionante desconocía la acción instaurada o que se impidió su participación ya que se efectuaron audiencias conjuntas en las que podría evidenciar las implicaciones que el desarrollo de la acción popular podría tener para la demandada. 62.

La parte actora hace especial énfasis en ser la única accionista de Prestnewco lo que pone de presente la grave afectación de sus intereses económicos sin embargo, se advierte un actuar negligente de las accionantes de participar activamente en el desarrollo del medio de control, razones suficientes para declarar la improcedencia de la acción de tutela. 1.7.

Sentencia de primera instancia 63. El Consejo de Estado, Sección Primera dictó sentencia el 15 de noviembre de 2019[9], en la que declaró la improcedencia de la petición de amparo constitucional, por considerar que no se satisfizo el requisito de la subsidiariedad de las acciones de tutela contra providencia judicial. 64. Para arribar a la citada resolutiva, el a quo constitucional, afirmó que al encontrarse en curso la apelación presentada contra la sentencia que se cuestiona en la presente solicitud de amparo, le está vedado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto pues estaría invadiendo la órbita del juez natural del proceso. 65.

En el mismo sentido consideró que la indebida integración del contradictorio era un aspecto propio del proceso ordinario a través de los recursos ordinarios previstos en el Código General del Proceso. De otra parte, afirmó que hasta que no se profiera la decisión de segunda instancia no existe afectación real de los derechos invocados lo que desvirtúa la configuración del perjuicio irremediable. 66.

Finalmente, señaló que una vez conocida la existencia de la acción popular las accionantes fueron pasivas en el ejercicio de la defensa de sus intereses y no utilizaron los mecanismos previstos en la ley para constituirse como parte en la misma y poder ejercer propiamente los derechos invocados. 1.8. Impugnación 67. Mediante escrito radicado el 17 de enero de la presente anualidad, el apoderado judicial de la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que no existe otro mecanismo para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de contradicción y defensa, ya que lo que se alega es la indebida integración del contradictorio, pues existe en el proceso un litisconsorte necesario en el extremo pasivo de la controversia, circunstancia que en la actualidad no tiene ninguna posibilidad de ser debatida a través de otro medio de defensa judicial. 68.

Afirmó que el a quo tuvo como argumentos para declarar la improcedencia de la acción i) que se encuentra en curso la acción popular a la espera de ser resueltos los recursos de apelación, ii) que no existe afectación de los derechos fundamentales hasta que no quede en firme la sentencia que resuelva los escritos de alzada, iii) la inexistencia de un perjuicio irremediable y iv) la actuación pasiva de la parte accionante al no utilizar los mecanismos que contempla el Código General del Proceso. 69.

Lo primero que resalta el apoderado de la parte accionante es que se obviaron los hechos expuestos en el escrito inicial de tutela, en esa medida el primero de ellos que se debió analizar era el relacionado con las pretensiones formuladas por el actor popular que estaban destinadas a obtener mejoras en la prestación del servicio a los afiliados de Cafesalud, a través del fortalecimiento de la red de prestadores, de manera que Prestnewco y Prestmed al conocer de la existencia de la acción popular 2026- 01314-00 no vieron necesaria su intervención pues en ese punto no se advertía la existencia de un litisconsorcio necesario, de manera que la vulneración nació con la sentencia de primera instancia que desbordó las pretensiones referidas. 70.

Consideró que el Consejo de Estado, Sección Primera equivoca los efectos de la vulneración reclamada ya que la misma no está dada en relación con los que se desprenden directamente de la sentencia, sino en la imposibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, que le impidió, entre otras, presentar recurso de apelación contra la providencia que vulnera gravemente sus intereses. 71.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela encaminados a demostrar que el único que podía advertir la existencia de un litisconsorcio necesario era el juez de primera instancia que fue el encargado de determinar las consecuencias jurídicas de la sentencia y las implicaciones que generó en quien debió integrar el contradictorio, de manera que no es posible aseverar que el actuar de las accionantes fue negligente en la defensa de sus derechos. 1.9.

Actuaciones procesales surtidas en segunda instancia 72. Recibido el expediente para resolver la impugnación presentada por la parte accionante, el Despacho ponente profirió auto el 20 de febrero de 2020, en el que se solicitó, en calidad de préstamo, el expediente radicado 25000-23-41-000-2016-01314-00 correspondiente a la acción popular adelantada por el señor Aníbal Rodríguez contra Medimás. 73.

Con ocasión de la cuarentena estricta, fueron suspendidos los términos en los procesos ordinarios y restringido el ingreso a las sedes judiciales del país lo que impidió el oportuno envío del expediente de la acción popular, necesario para verificar las actuaciones surtidas que involucran la indebida integración del contradictorio. La Secretaría General del Consejo de Estado, ofició en varias oportunidades a las autoridades judiciales pertinentes para que fuera remitido el expediente, sin embargo no hubo respuesta. 74.

No obstante lo anterior, el 15 de mayo del 2020 ingresó al Despacho el expediente con anotación de encontrarse incluido el expediente en medio magnético. Al recibirse el proceso y luego de revisar los 85 archivos cargados el Despacho ponente advirtió que no existía un consecutivo en los documentos allegados y era imposible su análisis por no corresponder a la totalidad del expediente requerido, no tener foliatura o no ser legibles, por lo que en comunicación telefónica con la Secretaria General de la Corporación, se solicitó la revisión de la documentación allegada y la información sobre quién la remitió. 75.

Mediante informe secretarial del 8 de junio de 2020, se manifestó como respuesta a la anterior petición “ (…) que por error involuntario se relacionó en el paso al despacho del día 13 de mayo de 2020, lo que sería el expediente en calidad de préstamo, Acción Popular No. 25000-23-41-000- 2016-01314-00, Demandante: Aníbal Rodríguez Guerrero, así las cosas, dicho expediente a la fecha, no ha sido recibido por esta Corporación y se deja constancia que lo que ahí contiene, en el paso al despacho, refiere al contenido del CD visto a folio 151”. 76.

Con auto del 8 de junio del 2020, se solicitó nuevamente el expediente al Consejo de Estado, Sección Primera, quien en la semana siguiente refirió la imposibilidad de escanearlo debido a su volumen, las implicaciones técnicas y humanas que ello generaría, por lo que se propuso revisarlo directamente en el Despacho o remitirlo en medio físico. 77.

Obra constancia secretarial en la que se consignó “A los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil veinte (2020), me permito dejar constancia de que, en cumplimiento a lo dispuesto por la doctora Nubia Margoth Peña Garzón en providencia de 12 de junio de 2020, se procede a remitir al proceso de la referencia el expediente de la acción popular N.º 23000- 23-41-000-2016-01314-03 referencia, el cual consta de 29 cuadernos con tres mil seiscientos treinta y seis (3636) folios, once (11) CD y quince (15) cuadernos de anexos originales con siete mil (7000) folios”.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 78. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia del 15 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 79. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19.

Ello trajo como consecuencia, que el gobierno nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[10]. 80. En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[11], PCSJA20-11518[12], PCSJA20- 11526[13], PCSJA20-11532[14], PCSJA20-11546[15], PCSJA20-11549[16] y PCSJA20-11556[17], PCSJA20-11567[18] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela. 81.

En aras de proteger las garantías constitucionales, el Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PCSJA20-11567 exceptuó las acciones de tutela y los habeas corpus de la suspensión de términos, prevista en su artículo 3º, señalando que la recepción de estas acciones se hará mediante el buzón electrónico dispuesto para el efecto, y que, para su trámite y notificación se usarán las cuentas de correo electrónico de las partes y las diferentes herramientas tecnológicas de apoyo. 82.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en ejercicio de su facultad de Juez Constitucional, tramitará las acciones de tutela que le sean presentadas. 2.3. Desvinculación solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud 83. La Superintendencia Nacional de Salud en su escrito de contestación de la tutela solicitó su desvinculación, toda vez que la vulneración de derechos alegada no corresponde a alguna actuación u omisión de dicha dependencia ya que el reclamo se refiere a cuestiones de índole jurídica, de modo que no participó de la presunta vulneración. 84.

Sobre el particular, se advierte que esta petición no fue resuelta por el a quo constitucional, sin embargo será negada en atención a que integró la parte demandada en el trámite de la acción popular dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la acción de tutela de la referencia, aunado a que su vinculación se efectúa en calidad de tercero con interés y no como demandado. 2.4.

Problemas jurídicos 85. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 15 de noviembre de 2020, dictada en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de contradicción y defensa. 86.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado y, de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 87. ¿Concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados, especialmente el referido a la subsidiariedad? 88.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa se resolverá si ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de no vinculación en su calidad de litsiconsortes necesarios? 89. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y iii) análisis del caso concreto. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 2.5.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 90. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[19] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[20] y declaró su procedencia.[21] 91.

Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 92. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 93.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Caso concreto 94. Lo primero que advierte la Sala es que la decisión de primera instancia consideró que no se supera el requisito se procedibilidad de la subsidiareidad por cuanto i) no han sido resueltos los recursos de apelación presentados contra la providencia que aquí se censura, ii) no ejerció los mecanismos judiciales ordinarios contenidos en el Código General del Proceso para ser incluido en el trámite de la acción popular. 95.

Por su parte, el apoderado judicial de las accionantes refirió que el a quo no analizó que la vulneración de sus derechos deviene de la ausencia de su vinculación en la acción popular, pues la decisión de integrarlas al contradictorio solo podía ser previsible por parte del juez. Por lo anterior la Sala iniciara el estudio de los requisitos de procedibilidad por el que se encuentra en controversia, esto es, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 96.

En su escrito de impugnación la parte actora refiere dos ejes centrales de inconformidad con la declaratoria de improcedencia al no acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. De una parte, se encuentra el relacionado con la indebida integración del contradictorio y, de otra, el no ejercicio oportuno de los mecanismos de defensa judicial ordinarios. 97.

Por lo anterior, sus argumentos para desvirtuar la improcedencia de la acción se dividen de la siguiente manera: Ausencia de negligencia por parte de Prestnewco y Prestmed 98. Consideraron las impugnantes que el Consejo de Estado, Sección Primera se equivocó al afirmar que les faltó diligencia al no usar los mecanismos judiciales previstos en el Código General del Proceso, para hacerse parte dentro de la acción popular.

Aspecto que, en sentir de las accionantes, es falaz toda vez que la decisión proferida por el Tribunal accionado no era fácilmente previsible, ya que las pretensiones estaban encaminadas a adoptar las medidas necesarias para que Cafesalud se dotara de los medios necesarios para garantizar la prestación de los servicios a sus usuarios, mas no pretendía obtener su cierre definitivo, de manera que la única que podría prever los efectos que tendría la sentencia de instancia era la autoridad judicial accionada. 99.

Afirmó que no es dable exigir que por voluntad propia se hubieren hecho parte en la acción popular, ya que si bien, conocía de la existencia de la acción no advirtió la necesidad de hacerse parte máxime si se tienen en consideración que ya se habían finalizado varias de las etapas procesales más importantes como la contestación de la demanda, la audiencia de pacto de cumplimiento y el periodo probatorio. 100.

Al respecto, considera esta Sala que no le asiste razón a la parte impugnante por cuanto, al juez popular se le otorgó la posibilidad de ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, en virtud de lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado.

Es de resaltar que en este tipo de acciones el conductor del proceso ostenta amplias facultades, para definir la protección del derecho, prevenir la amenaza o vulneración y, procurar la restauración del daño en caso de que éste se produzca. 101. Así pues, el argumento según el cual no eran previsibles los impactos de la sentencia sobre Presmed y Prestnewco no es suficiente para excusarlas de no ejercer la agencia de sus propios intereses, a través de los medios ordinarios de defensa judicial, en efecto, pudo haber intervenido como coadyuvante o al conocer el fallo del 10 de abril de 2019, iniciar el incidente de nulidad dentro de la acción popular, con el fin de exponer los argumentos que ha traído a esta sede constitucional. 102.

Se reitera que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[22].

Existencia de litisconsorcio necesario 104. Frente a este aspecto las accionantes consideraron que el Consejo de Estado, Sección Primera equivoca los efectos de la vulneración reclamada ya que la misma no está dada en relación con los que se desprenden directamente de la sentencia, sino en la imposibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, que le impidió, entre otras, presentar recurso de apelación contra la providencia que vulnera gravemente sus intereses. 105.

Afirmaron que en virtud del artículo 14 de la Ley 472 de 1998 radica en el juez de la acción popular la obligación de determinar los responsables de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos. De igual manera, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conocía de la existencia de Prestnewco y Prestmed así como de la composición accionaria de Medimás y Esimed, de hecho adelantó audiencias conjuntas con el proceso No. 2017-00885-00, en el cual sí fueron vinculadas oportunamente de forma que no existe justificación para la omisión en la que incurrió el Magistrado sustanciador en el expediente radicado con el No. 2016-01314-00. 106.

Si bien, los anteriores argumentos también pudieron ser presentados por las accionantes, a través de una solicitud de nulidad por indebida integración del contradictorio, lo cierto es que, en el escenario en que nos encontramos buscan evidenciar que el juez popular tenía la obligación de vincularlas en el trámite de protección de intereses y derechos colectivos, intentando suplir su inactividad. 107.

Específicamente, sobre este aspecto la Sala aclara que la obligación de integrar el contradictorio con aquellas personas naturales o jurídicas que puedan verse afectadas con la resolución de la acción popular involucra un análisis de los intereses y derechos protegidos, que en este caso no estaban relacionados con la composición accionaria de las EPS, sino con los servicios de salud que prestan a los usuarios, aspectos que no son desarrollados por Prestnewco ni Prestmed, de tal manera que en el caso concreto el juez no estaba en la obligación de vincularlas pero sí era necesario que utilizaran los medios idóneos de defensa judicial al interior del proceso constitucional ante su juez natural y no pretender por medio de la acción de tutela suplir o revivir oportunidades procesales. 108.

Esta Sección confirmará la decisión impugnada, sin embargo, advierte que la existencia del proceso en curso, en este caso, en nada involucra los intereses de las actoras por lo que el hecho de que estén pendientes de resolver los recursos de apelación, no implica que en ellos se estudie o solucione el asunto planteado en el presente trámite constitucional, de manera que la improcedencia está fundada en el no ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa judicial para hacerse parte en el proceso y no por no haber finalizado la acción popular, pues se insiste, su resolución en nada involucra los intereses directos de la parte accionante, precisamente porque no conforman dicha Litis y su pretensión justamente involucraba la imposibilidad de acudir en defensa de sus intereses al proceso ordinario, aspecto que no va a ser estudiado por el juez de segunda instancia. 2.7.

Conclusiones 109. Se confirmará la decisión de primera instancia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Alcaldía Distrital de Cartagena, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el sentido de declarar la improcedencia del amparo solicitado por Prestmed S.A.S y Prestnewco S.A.S., de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Notificada el 14 de enero de 2020, por medio electrónico a las partes. [2] A folio 1 del expediente de tutela digitalizado. [3] Folio 38 del expediente de tutela digitalizado. [4] Corresponde a una acción popular adelantada por el señor Jorge Enrique Robledo y otros contra el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y otros, con ocasión del proceso de enajenación de Cafesalud EPS SA. [5] Folio 84 del expediente de tutela. [6] Notificaciones debidamente efectuadas el 22 de agosto de 2019 por medios electrónicos, según información reportada en la página web de consulta de procesos judiciales. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=B7ntaFuKQb5Np4yNpXQCW0dDEYg%3d [7] Folio 111 del cuaderno 1 del expediente de tutela digitalizado [8] Folio 112 del cuaderno 1 del expediente de tutela digitalizado [9] Notificada por medio electrónico el 14 de enero de 2020. [10] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [11] En el artículo 1 del señalado Acuerdo se exceptúa de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [12]El artículo 1 de este Acuerdo señaló: “Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus” [13] El artículo 2 del Acuerdo señala las excepciones a la suspensión de términos y se señala que “A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [14] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 13 de abril hasta el 26 de abril de 2020 y en el artículo 2 se consagraron las excepciones a la suspensión de términos judiciales, en los siguientes términos: “Las siguientes excepciones a la suspensión de términos continuarán rigiendo: 1.

Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”. [15] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [16] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 11 hasta el 24 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [17] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 25 de mayo hasta el 8 de junio de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [18] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 9 de junio hasta el 30 de junio de 2020.

Adicionalmente en su artículo 1 se establece: “Levantamiento de la suspensión de términos judiciales. La suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país se levantará a partir del 1 de julio de 2020 de conformidad con las reglas establecidas en el presente Acuerdo”. [19]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 el fallo de la Sala Plena antes reseñado. [21] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [22] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”