RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de oficio que declaró probada la excepción de caducidad / CADUCIDAD – Noción / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Finalidad de la constancia de publicación – / ACTO DE NOMBRAMIENTO – Al no existir constancia de publicación se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo / ACTO DE NOMBRAMIENTO Y ELECCIÓN – El conteo del término de caducidad se realiza a partir de su publicación y no desde la posesión / RECURSO DE APELACIÓN – Se revoca decisión La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio.

En este sentido, la Corte Constitucional la definió como: “[…] el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.”. (…). Dicha preceptiva [numeral 2 del artículo 164 del CPACA] consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado, cuando éste no sea declarado en audiencia pública.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el acto demandado no fue proferido en audiencia pública, conforme se extrae de su contenido, donde resuelve que el mismo debe ser comunicado. Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado.

La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad. (…). [N]o puede concebirse que tal requisito –constancia de publicación- se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción. Es por ello que esta Sección ha decidido que cuando con la demanda no se aporte constancia de publicación, resulta viable el acceso a la jurisdicción, si contabilizando el término de caducidad desde la fecha de expedición del acto demandado el medio de control fue presentado oportunamente, ello teniendo en cuenta que en todo caso la publicación se entiende posterior a su expedición. (…).

Teniendo en cuenta que en el presente proceso, el acto demandado es del 10 de enero de 2020 y como lo señaló el a-quo en el auto impugnado “…no existe constancia de la publicación del citado acto de nombramiento en la gaceta oficial de la entidad”, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas.

(…). Frente al argumento que la posesión es el extremo inicial para contabilizar el término de caducidad, por cuanto es desde allí que la comunidad conoce del acto de nombramiento, dado que el agente desempeña el empleo. Se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el que reguló de manera íntegra la forma de publicación de los actos de nombramiento y elección. Por ende, no se puede modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley.

(…). En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.

(…). Por manera que, se impone en este caso en concreto, revocar la decisión de primera instancia que encontró probada la excepción mixta de caducidad conforme los planteamientos expuestos de forma precedente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de la caducidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

En relación con el cómputo del término de caducidad al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 23 de enero de 2020, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 13001-23-33- 000-2018-00801-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00156-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Demandado: JAIME SIERRA DELGADILLO - DIRECTOR DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI EICE ESP Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Recurso de apelación contra auto que terminó el proceso por caducidad del medio de control. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión adoptada en auto de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró probada de oficio la excepción mixta de caducidad de la demanda contra el acto de nombramiento del señor Jaime Sierra Delgadillo, como Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Gustavo Adolfo Prado Cardona, actuando en nombre propio presentó el 25 de febrero de 2020, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el cual solicitó, entre otros se declare: “PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 1000000252020 de fecha nueve (09) de Enero del dos mil veinte (2020), mediante la cual el Dr. Jesús Darío González Bolaños como Gerente General (E.) de EMCALI EICE ESP., nombra al Dr. JAIME SIERRA DELGADILLO, en el empleo público de GERENTE DE ÁREA de la Gerencia de Área (sic) DIRECTOR DE CONTROL DISCIPLINARIOS de EMCALI EICE ESP.”.” 1.

Hechos 2. Adujo que, mediante acuerdo municipal No.050 de 1961 el concejo municipal creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, denominado EMCALI encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cual fue trasformada en empresa industrial y comercial del Estado, a través del acuerdo No. 14 de 1994. 3.

Ilustró que, el concejo municipal de Cali, en el artículo 16 del acuerdo No. 34 de 1994, clasificó el cargo de Gerente General de EMCALI EICE ESP., como un empleo público. El Consejo de Estado, el 25 de marzo de 2004[1] declaró la nulidad parcial del acto administrativo, en lo que hace a la naturaleza del empleo. 4. Manifestó que, en virtud de la declaratoria de nulidad señalada, la empresa de servicios públicos ha instaurado acciones de lesividad en contra de los actos de reconocimiento de pensiones de jubilación, toda vez que la planta de personal está compuesta por trabajadores oficiales y no empleados públicos. 5.

Informó que, el alcalde municipal de Cali mediante decreto 41.2.020.012 del 3 de enero de 2020, nombró al señor Jesús Darío González Bolaños; quien como gerente (E) desinó al demandado, a través de la resolución No. 1000000252020 del 9 de enero de 2020, como Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP, en condición de empleado público. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación 6.

Aludió el actor que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 125 de la Constitución Política, 4 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968 y, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1950 de 1973, de los que se puede concluir, que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta de orden municipal con participación estatal mayoritaria, son trabajadores oficiales. 1.

Actuaciones procesales relevantes[2] 1.2.1 Decisión recurrida -auto que resolvió de oficio la excepción mixta de caducidad- 7. Mediante auto de 22 de septiembre de 2020, los magistrados de la Sala Segunda Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada la excepción mixta de caducidad al considerar que en el sub examine no existe constancia de publicación de acto enjuiciado; sin embargo, los contó de forma posterior a la posesión del demandado, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] y concluyó que: “…los treinta (30) días hábiles para interponer dentro del término legal la demanda, se deben contabilizar a partir del día siguiente del acto de posesión del señor JAIME SIERRA DELGADILLO, hecho que sucedió el 13 de enero de 2020; en consecuencia, dicho término empezó a correr el 14 de enero de 2020, y venció el 24 de febrero de 2020.

No obstante, el líbelo introductorio, de acuerdo con el acta de reparto, se radicó el 25 de febrero de 2020, es decir, cuando ya había fenecido el plazo para interponer oportunamente este medio de control”. 1.2.4 Recurso de apelación 8. El 29 de septiembre de 2020, el demandante apeló la decisión al considerar que el literal a) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA señala que la caducidad para presentar el presente medio de control no ha operado, toda vez que el acto electoral no se ha publicado en el boletín oficial del municipio de Santiago de Cali, conforme lo ordena el artículo 65 del mismo compendio normativo, por lo que el lapso de los 30 días no se encuentra vencido.

II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 9. En los términos de los artículos 150, 152.9[4] y 180.6 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto proferido el 22 de septiembre de 2020, por el cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción mixta de caducidad de la demanda. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 10.

Dentro de las disposiciones especiales para el trámite y decisión del proceso de nulidad electoral establecidas por el Título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011, el legislador consagró una regla específica en relación con la oportunidad para presentar los recursos que proceden contra el auto que termina el proceso por encontrar probada la excepción de caducidad, por lo que en virtud de la cláusula remisoria del 296 de ese estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el proceso general. 11.

Así, conforme al artículo 244 ejusdem, la oportunidad y trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella, así: i) si el auto se dicta en esta, notificada la decisión en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes a su notificación. 12.

En el caso in examine, el impugnante presentó el escrito de apelación el 29 de septiembre de 2020 y la notificación del auto se surtió por estado del 24 del mismo mes y año. Ello indica que el recurso fue presentado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 244 arriba mencionado. 2.3 Problema jurídico 13. Le corresponde a la Sala determinar si es ajustada la decisión de primera instancia de terminar el proceso por haber encontrada probada la excepción mixta de caducidad, teniendo como parámetro para su contabilización la posesión del demandado. 2.4.

Caso concreto 14. La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio. 15. En este sentido, la Corte Constitucional la definió como: “[…] el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.”[5] 16.

Teniendo clara la noción de la caducidad, emana como necesario establecer el término legal que fuera establecido por el legislador para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral. Al respecto, el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 preceptuó: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: /…/ 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;…”. 17. Dicha preceptiva consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado, cuando éste no sea declarado en audiencia pública. 18.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el acto demandado no fue proferido en audiencia pública, conforme se extrae de su contenido, donde resuelve que el mismo debe ser comunicado. 19. Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. 20.

La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane[6],…”, no puede concebirse que tal requisito –constancia de publicación- se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral[7], se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción. 21.

Es por ello que esta Sección ha decidido que cuando con la demanda no se aporte constancia de publicación, resulta viable el acceso a la jurisdicción, si contabilizando el término de caducidad desde la fecha de expedición del acto demandado[8] el medio de control fue presentado oportunamente, ello teniendo en cuenta que en todo caso la publicación se entiende posterior a su expedición. 22.

Pero, ¿Cómo se cuenta la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando el acto no se publica conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y el término de caducidad se encuentra excedido, si se computa desde la expedición del acto enjuiciado? 23. Para resolver el interrogante, se debe señalar que la publicación de los actos conforme lo ordena el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 debe surtirse de la siguiente manera[9]: • Cuando se trate de actos administrativos de carácter general, se debe tener en cuenta que no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el diario oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar el acto administrativo de carácter general a través de: i) la fijación de avisos, ii) distribución de volantes, iii) inserción en otros medios, iv) publicación en la página electrónica o v) por bando.

El medio escogido debe ser el más eficaz para garantizar su amplia divulgación. • Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicará por cualquier medio eficaz. • Actos de nombramiento y elección distintos a los de voto popular deberán publicarse conforme a las reglas establecidas para los actos administrativos de carácter general[10]. 24.

Teniendo en cuenta que en el presente proceso, el acto demandado es del 10 de enero de 2020 y como lo señaló el a-quo en el auto impugnado “…no existe constancia de la publicación del citado acto de nombramiento en la gaceta oficial de la entidad”, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas. 25.

Lo anterior debe ser entendido así, por cuanto[11]: “El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

Es más, el referido principio [publicidad] constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades. Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2o.), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico”[12] que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.

En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones[13].   26.

Frente al argumento que la posesión es el extremo inicial para contabilizar el término de caducidad, por cuanto es desde allí que la comunidad conoce del acto de nombramiento, dado que el agente desempeña el empleo. Se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el que reguló de manera íntegra la forma de publicación de los actos de nombramiento y elección. Por ende, no se puede modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley. 27.

La Sala recuerda que la institución de la caducidad por ser un tema procesal es de orden público y de interpretación restrictiva. Por este motivo, la jurisprudencia de la Sección Quinta se recogió y la puso en consonancia con el mandato legal. 28. Lo anterior cobra importancia si se tiene en cuenta que el término de caducidad de un medio de control debe ser claro y unívoco, es decir, tanto la ciudadanía en general como el juez de la causa deben tener certeza de cuando empieza a contarse y si éste se encuentra vencido para accionar.

Siendo así las cosas, si el plazo se deja sometido a cualquier acto de publicación distinto al legalmente establecido, se contraría la voluntad del legislador de dotar de certeza la contabilización de dicho lapso, el cual se encuentra unificado y por ende distante de cualquier consideración subjetiva de las partes y del mismo operador judicial. 29.

En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad. 30.

La forma en que dicha fue recogida y ha sido reiterada por la Sala Electoral[14], se presenta en los siguientes términos: En consecuencia, no es posible realizar el cómputo del término de caducidad, al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial para tal efecto, de conformidad con el literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que la demanda deberá ser presentada dentro de los treinta (30) días siguientes a «(…) su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este código», es decir, en la Gaceta Distrital, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta sección, en casos similares: Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta [la gaceta] el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante[15] 31.

Por manera que, se impone en este caso en concreto, revocar la decisión de primera instancia que encontró probada la excepción mixta de caducidad conforme los planteamientos expuestos de forma precedente. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción mixta de caducidad del medio de control que pretende la nulidad del acto de nombramiento del señor Jaime Sierra Delgadillo, como Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Para que en su lugar continúe con el trámite procesal.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Aclara voto RECURSO DE APELACIÓN – Debió ser resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado por tratarse de un asunto de carácter laboral [S]i bien comparto el análisis efectuado por la Sala para llegar a dicha conclusión, pues, en efecto, el cómputo del término de caducidad, tratándose de actos de nombramiento, debe verificarse desde la publicación del referido acto y, ante la ausencia de ese acto de difusión, no es posible contabilizar el término como lo indica la norma, razón por la cual debe continuarse con el proceso, lo cierto es que, en este asunto, considero que se debate una controversia de carácter laboral, motivo por el cual, el conocimiento del recurso de apelación le correspondía a la Sección Segunda de esta Corporación. Nótese que el fundamento de la demanda en el asunto bajo estudio se dirige a cuestionar la forma en que fue vinculado el demandado a EMCALI ESP, pues en criterio del actor, el cargo de director de la Oficina de Control Interno Disciplinario obedece al de un trabajador oficial, más no un empleo público, razón por la que la vinculación en comentó debió efectuarse a través de un contrato de trabajo y no por medio de un acto de nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria.

Es decir, toda vez que (…) se discute la clase de vinculación y relación laboral que debe tener el demandado en EMCALI EICE ESP, a mi juicio, le correspondía a la Sección Segunda de esta Corporación resolver el recurso de apelación formulado (sin que, en todo caso, el conocimiento del recurso por parte de la Sección Quinta comporte una causal de nulidad en el proceso).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00156-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Demandado: JAIME SIERRA DELGADILLO - DIRECTOR DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI EICE ESP ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito aclarar el voto en la decisión adoptada en providencia del 29 de octubre de 2020 mediante la cual se revocó el auto de primera instancia que había declarado de oficio la caducidad del medio de control y en su lugar, se ordenó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca continuar con el trámite procesal.

Lo anterior en consideración a que, si bien comparto el análisis efectuado por la Sala para llegar a dicha conclusión, pues, en efecto, el cómputo del término de caducidad, tratándose de actos de nombramiento, debe verificarse desde la publicación del referido acto y, ante la ausencia de ese acto de difusión, no es posible contabilizar el término como lo indica la norma, razón por la cual debe continuarse con el proceso, lo cierto es que, en este asunto, considero que se debate una controversia de carácter laboral, motivo por el cual, el conocimiento del recurso de apelación le correspondía a la Sección Segunda de esta Corporación. Nótese que el fundamento de la demanda en el asunto bajo estudio se dirige a cuestionar la forma en que fue vinculado el demandado a EMCALI ESP, pues en criterio del actor, el cargo de director de la Oficina de Control Interno Disciplinario obedece al de un trabajador oficial, más no un empleo público, razón por la que la vinculación en comentó debió efectuarse a través de un contrato de trabajo y no por medio de un acto de nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria.

Es decir, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, pues se discute la clase de vinculación y relación laboral que debe tener el demandado en EMCALI EICE ESP, a mi juicio, le correspondía a la Sección Segunda de esta Corporación resolver el recurso de apelación formulado (sin que, en todo caso, el conocimiento del recurso por parte de la Sección Quinta comporte una causal de nulidad en el proceso).

En los anteriores términos dejo expuesta la aclaración de mi voto Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Radicado No. 76001-23-31-000-1999-2135-02 [2] En este caso, el a-quo solo aportó la decisión impugnada. [3] Proveído del 28 de enero de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta.

Exp. No. 110010328000200800025-00. C.P. Susana Buitrago Valencia. [4] Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento. [5] Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente No. D-9369 [6] Corte Constitucional.

Sentencia C-1017 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [7] De conformidad con el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 que consagra el principio de integración normativa entre el proceso de nulidad electoral con las reglas de procedimiento general. [8] Consejo de Estado. Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00046-00.

C.P: Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de julio de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00019-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 3 de agosto de 2017, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00018-00. [9] Artículo 65 de la Ley 1437 de 2011: Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.

Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. [10] La Corte Constitucional, en sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz, concluyó que “(…) los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto (…)”. [11] Corte Constitucional, sentencia C-957 del 1 de diciembre de 1999, M.P: Álvaro Tafur Galvis, Expediente D-2413. [12] Corte Constitucional, sentencia C-053 de 1995, MP.

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. [13] Corte Constitucional, sentencia T-420 de 1998, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 23 de enero de 2020, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 13001-23-33-000-2018-00801-01 [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Auto del 18 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-28-000-2019-00024- 00 y 11001-03-28-000-2019-00034-00 (acumulados), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez