11001-03-15-000-2020-02724-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA [N]o se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto [el actor] no hizo uso de los mecanismos idóneos de defensa que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, específicamente, del recurso extraordinario de revisión. ( ) el accionante alega un desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial accionada, al haber revocado la sentencia de primera instancia, con base en argumentos que no guardan correspondencia con los sustentos normativos y jurisprudenciales en que se soportaron.

Pues bien, advierte la Sala que en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, se configura la causal de nulidad de la sentencia, consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. ( ) al ser clara la existencia de otro mecanismo judicial para alcanzar la validez de estos derechos, se debe acudir a este de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto.

En consecuencia, se encuentra que los derechos fundamentales cuya protección se solicita son susceptibles de ser protegidos de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión y no hay sustento alguno que justifique su falta de idoneidad o eficacia para no acudir a este por parte del solicitante. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02724-01(AC) Actor: NELSON RAFAEL MERCADO LUNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN A Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisito general de subsidiariedad. Decisión: Se revoca el fallo de primera instancia y se declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por Aguas de Malambo S.A. E.S.P. en contra del fallo del 06 de agosto de 2020[2] de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Nelson Rafael Mercado Luna, actuando mediante apoderado judicial[3], interpuso acción de tutela[4] en contra de la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objetivo de que se amparara su derecho fundamental a la seguridad jurídica que consideró vulnerado con la providencia del 28 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa –Actio de in rem verso–, radicado No. 08001-33-33-006-2017-00018- 01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Durante el mes de octubre de 2014, en el municipio de Malambo – Atlántico, se presentó una avería en un colector de aguas residuales ubicado en la intersección de la calle 22 con carrera 22 del barrio Concorde; razón por la que los habitantes del lugar le solicitaron a Aguas de Malambo S.A. E.S.P. la pavimentación de la vía y la refacción de obras de alcantarillado[5]. 1.2.2.- Dada la emergencia presentada, que debía ser solucionada con prontitud en tanto se necesitaba una retroexcavadora “de orugas”[6] y varias volquetas para efectuar la refacción de las obras de alcantarillado, Aguas de Malambo S.A. E.S.P le solicitó a Nelsón Rafael Mercado –contratista de la empresa–, que atendiera la urgencia, ya que estaba trabajando en la zona[7].

Entonces, así se hizo, y las labores fueron recibidas a satisfacción por la empresa de servicios públicos, por un valor de $194.616.408,70[8]. 1.2.3.- Sin embargo, según el accionante[9], la sociedad demandada en ningún momento firmó el contrato para formalizar y cancelar los trabajos ejecutados[10] en la emergencia, pese a que recibió a satisfacción la obra realizada. 1.2.4.- Por lo anterior, el 25 de enero de 2017, Nelsón Rafael Mercado Luna instauró demanda[11] en ejercicio del medio de control de reparación directa, para que se declarara que la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P. era la “responsable de la orden [que le impartío en el sentido de que hiciera] los trabajos y [prestara los] servicios ejecutados en el año 2014, con base en la decisión de emergencia para las actividades de obra pública en la Cra 22 con Calle 22 del Municipio de Malambo cuyo objeto fue [la] instalación de tuberías de acueducto y alcantarillado, con sus obras complementarias y accesorias”[12]; y, en consecuencia, que le reconociera el saldo pendiente que había en su favor. 1.2.5.- En primera instancia, el asunto lo conoció el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que en sentencia del 14 de diciembre de 2018[13] resolvió declarar “el enriquecimiento sin causa de la empresa Aguas de Malambo S.A S.A.S. en detrimento del ciudadano Nelsón Rafael Mercado Luna”[14]; y condenar a la empresa de servicios públicos domiciliarios a pagar a favor del accionante, la suma de $194.616.408,70.

Como fundamento de su decisión, precisó que se encontraban acreditados los presupuestos que la sentencia del 19 de noviembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado ha previsto para la configuración del enriquecimiento sin justa causa, así: “A) Para zanjar la situación crítica surgida en los meses de septiembre a noviembre de 2014 en el municipio de Malambo, como consecuencia del colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, la encausada usó como medio para ordenar la ejecución inmediata de las obras de mitigación / supresión de la averia y normalización de la situación, los servicios del actor, para lo cual, debió decretarse la urgencia manifiesta y hacer la contratación directa con el ingeniero – hecho éste (sic) que si (sic) permite el Estatuto de Contratación Estatal, pero que en lugar de ello, la entidad demandada no hizo, sino que dispuso ordenar la ejecución de las obras sin las formalidades y solemnidades contractuales, como en efecto se demostró; es decir, que para el caso no hubo participación directa o culpa de parte del afectado, sino que se trató de una decisión unilateral de Aguas de Malambo S.A ESP, que echó mano del contratista para resolver la urgencia, aprovechando que con éste (sic) venía ejecutándose un contrato de sectorización de acueducto; con lo cual se cumple el primer requisito señalado por la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 19 de noviembre de 2012, es decir, que AGUAS DE MALAMBO S.A E.S.P., valiéndose de su autoridad, y de la buena fe del acto propio del actor impuso a éste (sic) la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

B) Con respecto al segundo requisito establecido por la sentencia de unificación, atinente a que sea urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras tendientes a conjurar un riesgo o amenaza inminente e irreversible que involucre derechos fundamentales a la salud, integridad personal, que además implique que (sic) imposible planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, por razones apremiantes de tiempo, para poder dar fin a tales amenazas, se tiene para el caso que hubo un vertimento masivo de aguas residuales y que obviamente, tal circunstancia tiene una incidencia perniciosa para la salud y la salubridad públicas (sic), por existir el riesgo que las aguas negras contaminaran la red de agua potable, se convirtieran en foco de infección, o generar (sic) otros peligros, como el derrumbe de un muro como consecuencia del debilitamiento de los cimientos subterráneos, productos de la misma filtración masiva de aguas residuales.

C) Finalmente, no obra en el plenario elemento de convicción alguno que demuestre que para ese momento y lugar de los hechos, la máxima autoridad municipal hubiere decretado la urgencia manifiesta que hubiere posibilitado llevar a cabo un proceso de contratación directa, en cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley 80 de 1993, la cual es plausible al observar a folio 330 del plenario que el municipio certificó que decretó urgencia manifiesta por fuertes lluvias en el municipio, (Decreto 246-2014) y por la problemática acaecida, el 8 de octubre de 2014, en la Institución Educativa Antonia Santos (…) (Decreto 249-2014), mas no en la intersección de la calle 22 con carera (sic) 22 del Barrio El Concorde, lugar donde se suscitaron los hechos de la presente demanda”[15].

(Subraya y negrilla propia del texto). 1.2.6.- Inconforme, Aguas de Malambo S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación[16], el cual fue desatado por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, que en sentencia del 29 de octubre de 2019[17] resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento, refirió que no se configuraron los supuestos establecidos en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 de esta Corporación para declarar el enriquecimiento sin causa, así: “Respecto del primer supuesto, i) Cuando se acredite en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que constriñó o impuso al respectivo particular (que sería contratista) la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal.

En el plenario se aprecia que no existió una relación contractual entre Nelson Rafael Mercado Luna y la demandada, sin embargo, no obra prueba alguna que de (sic) cuenta de constreñimiento o imposición de parte de ésta (sic) para que el demandante realizara las obras en el colector de aguas negras de la carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord (sic) del Municipio de Malambo, es más se demostró en el plenario que el actor presentó cotizaciones y presupuestos y que hubo reuniones concertadas, en las que no se advierte imposición y/o exigencia alguna hacia el contratista, por lo que, el primer supuesto contrario a lo que afirmó el A quo, (sic) no existe probanza alguna de que Aguas de Malambo S.A. E.S.P., ejerciera coerción para lo propio; se tiene entonces que la verdad procesal no encuadra en el primer evento planteado por la jurisprudencia, asistiéndole razón al apelante frente a este tópico.

Ahora, con relación al segundo evento ii) Cuando resulta urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. En el expediente constan sendas peticiones presentadas por la comunidad que dan cuenta de que el daño que fue refaccionado por el demandante efectivamente ocasionaba una afectación a la comunidad, porque se conjuró una fuga de aguas residuales del colector de la zona, carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord (sic) del Municipio de Malambo, y bajo ese postulado podría considerarse que este segundo evento se cumple.

Por último, en lo que hace al tercer supuesto iii) cuando debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato alguno. Frente a este último requerimiento, precisa esta Corporación imperioso hacer algunas precisiones.

(…) Según el articulado de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia ha decantado los siguientes elementos de la urgencia manifiesta, así: “(…)… (i) es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado; (ii) aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos;

(iii) debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse; (iv) con la excepción de las reglas atinentes a su formación, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos; y (v) el mal uso de la figura es causal de mala conducta”.

Respecto de este último supuesto, se tiene inaplicable al sub examine dada la imposibilidad de la demandada para declarar la urgencia manifiesta, no podía predicársele a ella tal cargo, en punto a que como se probó, correspondía al ente territorial – municipio de Malambo, lo que se materializó en los Decretos 246 de septiembre 23 de 2014, y 259 de octubre 8 de 2014 (fls.329-330).

En tal orden, como quiera que se trata de una empresa de servicios públicos constituida como Sociedad Anónima, según certificado de existencia y representación emanado de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls.20- 22), se trata de un prestatario privado, al que por disposición legal no le es aplicable el Estatuto de Contratación, por estar sus contratos regidos por las normas de derecho privado, debiéndose colegir que no podía predicarse que debía declarar urgencia manifiesta en este asunto, no estando entonces probada la concurrencia del tercer elemento de procedencia de la actio (sic) in rem verso.

Recuerda esta Corporación que el artículo 3º de la Ley 689 de 2011 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994” señala que las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no están sujetas a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública y que, en consecuencia, sus contratos se rigen por las normas de derecho privado, por lo que, siendo no aplicable es (sic) estatuto de contratación a los públicos, menos lo es para los privados”[18]. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela 1.3.1.- Adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y de la jurisprudencia[19]. 1.3.2.- Refirió que la argumentación sostenida por el Ad quem es incorrecta, en tanto parte de la premisa de que los contratos que suscribe la sociedad Aguas de Malambo S.A E.S.P. son estatales.

Al punto de esta consideración, agregó que la accionada desconoció que aquellos negocios jurídicos se rigen por el derecho privado, ya que la Ley 689 de 2001[20] excepciona los contratos de las E.S.P. de la Ley 80 de 1993; y además que estos están regulados por su propio régimen de acuerdo con el Estatuto de Contratación de la E.S.P[21]. 1.3.3.- Arguyó que lo anterior conllevó a que el Tribunal accionado efectuara su análisis y acogiera como “guía el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado [sentencia del 19 de noviembre de 2012] (…)”[22] y aplicara los requisitos allí estipulados a su demanda de reparación directa “como si fuera estatal”[23], cuando se reitera, la contratación de las E.S.P. se rige por las normas de derecho privado. 1.3.4.- Resaltó que la sentencia cuestionada lucía incongruente, y contenía una argumentación “inconexa”[24], en tanto que el Tribunal accionado a pesar de emplear el concepto estatal a la relación sostenida entre él y la E.S.P., la cual se regía por el derecho privado; exoneró a esta última del deber que tenía de decretar la urgencia manifiesta porque, según su dicho, para la procedencia de tal excepción no se aplicaba el derecho público, pese a su sólida tesis inicial dirigida a demostrar que se estaba ante un contrato regido por la Ley 80 de 1993[25]. 1.3.5.- De esta manera, sostuvo que la autoridad judicial accionada “yerra por la ausencia de congruencia en la motivación del fallo”[26] lo que en su sentir, atenta en contra del debido proceso. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “Primero. Se solicita del Honorable Consejo de Estado que ampare los derechos fundamentales de Nelson Mercado Luna, por defecto sustantivo, que se originó cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico actuó completamente al margen de la jurisprudencia y el procedimiento establecido para el presete caso.

Esto es, desconocimiento de la aplicación de las normas pertinentes y conducentes aplicables al proceso de reparación directa sobre el cual se pide la protección constitucional. Asimismo, se solicita del Honorable Consejo de Estado, se ampare el derecho fundamental a la seguridad jurídica a favor del demandante. Con el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A” radicación número 08 001 33 33 006 2017 00018-01, proceso de reparación directa del demandante NELSON MERCADO LUNA contra AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., (…) se desconocen de manera notoria y evidente los derechos fundamentales del actor.

Segundo. Como consecuencia de ello, se declare que en la acción de reparación directa del demandante, no se configuran los presupuestos legales que señala el tribunal administrativo del Atlántico (sic), y en su lugar se declare que la demanda de Nelson Mercado Luna si (sic) reúne y cumple los requisitos de ley para acceder a la actio (sic) in rem verso y, por lo tanto se reconozca la vigencia de tales presupuestos de ley en la demanda a través del medio de control de reparación directa.

Tercero. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico sección (sic) “A” (…) la revocatoria de la sentencia con radicación 08001333300620170001801 proceso de reparación directa de Nelson Mercado Luna contra Aguas de Malambo S.A E.S.P. (…)”[27]. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 26 de junio de 2020[28] la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación admitió el amparo y ordenó su notificación[29]. 2.2.- La Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico[30] refirió que la presente acción de tutela no tiene vocación de prosperar pues, contrario a lo sostenido por el accionante, profirió la decisión confutada respetando el precedente jurisprudencial vigente, esto es, la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 de la Sala Plena de esta Corporación. Concluyó que si para el accionante era clara la existencia de una relación entre privados, debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado. 2.3.- De su lado, Aguas de Malambo S.A E.S.P. solicitó[31] la negativa a la presente acción por cuanto, en su sentir, el accionante pretende controvertir derechos de contenido pecuniario, que además ya fueron decididos dentro del proceso ordinario, en sentencia del 28 de octubre de 2019, la que no se avista arbitraria ni desprovista de sustento jurídico y probatorio.

Aclaró que es una empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, en tanto cuenta con una participación estatal equivalente al 98%, circunstancia que la somete al cumuplimiento de todos los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, pese a que su actividad contractual se encuentra sujeta al derecho privado[32]. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 06 de agosto de 2020[33] la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado accedió a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: “[E]sta Sala de Decisión considera que le asiste razón al actor al señalar que la Corporación demandada interpretó de manera indebida el referido precedente de unificación así como las normas del Estatuto de Contratación Pública que no resultaban aplicables a la actividad contractual de Aguas Malambo S.A. E.S.P. De hecho, así lo reconoce la judicatura acusada cuando indica que no era exigible que Aguas de Malambo S.A. E.S.P. efectuara la declaratoria de una urgencia manifiesta, en tanto que esta, como sociedad de servicios públicos que es, está exceptuada del Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Con todo, no era dable que se exigiera al actor, para efectos de obtener la reparación del daño por el enriquecimiento sin justa causa de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., demostrar el constreñimiento de dicha empresa para realizar la obra en el acueducto del municipio, sin que mediara un contrato escrito, pues se insiste, la actividad contractual de dicha empresa de servicios públicos, está exceptuada de la Ley 80 de 1993.

Ello quiere decir que aun cuando la referida prestataria del servicio de acueducto y alcantarillado de Malambo, tenga una participación del 98% de recursos públicos, sus actos y contratos están exceptuados de las reglas previstas por el Estatuto de Contratación Pública, lo que quiere decir que el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, no le es exigible.

En efecto, esta norma prevé: “ART. 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”. En consideración a que el régimen jurídico de los contratos de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. es privado y la misma Ley 142 de 1994 exceptúa a las empresas de servicios públicos estatales de la Ley 80 de 1993 como se precisó en párrafos precedentes, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de la referida norma, en lo concerniente a las solemnidades que debe cumplir el contrato estatal, esto es, que conste por escrito.

Igualmente, tampoco era dable aplicar a dicho caso el precedente establecido en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, toda vez que la regla establecida por la Sección Tercera de esta Corporación se edificó sobre la base de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, tal como se lee a continuación: “[…] de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad por escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º) […].

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto son inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios”. Lo propio sucede con la urgencia manifiesta. En este caso, la contratación que se hizo del actor de manera directa por la empresa de servicios públicos domiciliarios no dependía de la declaración de urgencia manifiesta que debiera hacer el municipio de Malambo, comoquiera que, se insiste, su régimen contractual no depende de las exigencias previstas por las normas de contratación pública”[34].

(Negrilla propia del texto). 4.- Razones de la impugnación El 19 de agosto de 2020 la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P. presentó escrito de impugnación[35] en el que solicitó que se revocara la sentencia de tutela de primera instancia y, en su lugar, se negara el amparo incoado. Señaló lo que se transcribe: “Aguas de Malambo S.A. E.S.P., tiene la naturaleza de empresa de servicios públicos domiciliarios, y que conforme al artículo 31 de la ley 142 de 1994 este tipo de entidades se encuentran excluidas de la aplicación del Estatuto General de Contratación, siendo evidente que, aunque los contratos que estas empresas realicen se rijan por disposiciones de derecho privado, mientras haya participación del Estado en la conformación de la entidad, se sigue estando frente a un contrato estatal, sin importar el régimen legal que le sea aplicable, por tanto, así se trate de una empresa de servicios públicos domiciliarios, mientras la misma sea de origen estatal, no se le puede exlcuir de las normas procedimentales consagradas tanto en el Estatuto Administrativo o la Ley 1437 de 2011 y el Estatuto General de Contratación. La anterior posición ha sido reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo que, ha expresado sobre el particular lo siguiente: “De este modo, son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratción (sic) Administrativa o que estén sujetos a régimens (sic) especiales, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual, las normas procesales aplicables que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sutantitva que se le aplique a los contratos.

(…) Como se observa de forma palmaria, protuberante y evidente, la sentencia de primera instancia incurre en yerros insalvables, como es considerar que una entidad estatal, como es Aguas de Malambo S.A. E.S.P. no celebra contratos estatales y que puede hasta llegar a celebrar cualquier acto de una empresa particular incluso soslayar el requisito de celebrar contratos por escrito, inferencias que llevan a que se revoque la decisión de priomera (sic) instancia por desconocer el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo”[36].

(Negrilla propia del texto). 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- El 04 de septiembre de 2020 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 06 de agosto de 2020[37]. Esta providencia fue notificada y comunicada en debida forma[38]. 5.2.- El accionante presentó escrito en el que solicitó que se confirmara la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual reiteró lo manifestado en la demanda tuitiva[39].

II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”; esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 06 de agosto de 2020 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta por Nelson Rafael Mercado Luna en contra de la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2.- Problema jurídico 2.2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 06 de agosto de 2020, que accedió a las pretensiones de la solicitud de amparo y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlánico el 28 de octubre de 2019, revocatoria de la del 14 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla. 2.2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se verificará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 2.3.- Generalidades de la tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[40] y de procedencia[41], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 2.4.- Revisión del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 2.4.1.- Del requisito general de relevancia constitucional 2.4.1.1.- Sobre este, la Corte Constitucional ha señalado que “implica evidenciar, clara y expresamente, que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión (…) que afecta los derechos fundamentales de las partes”[42], pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[43]. 2.4.1.2.- La tutela goza de relevancia constitucional, pues en el caso, le corresponde a esta Subsección determinar si la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró el derecho fundamental a la seguridad jurídica del accionante, al revocar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, incurriendo en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 80 de 1993, a un asunto que, con base en la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 689 de 2001, se rige por el derecho privado.

Ello, según se denunció, volcó la sentencia acusada, en incongruente, pues la autoridad judicial denunciada expuso que el contrato que se reclamaba, pese a ser con una entidad de servicios públicos de carácter mixto, se regía por derecho privado; no obstante, para exonerar a la referida empresa de su obligación de pagar por presuntamente haberse enriquecido sin causa, coligió que no tenía la posibilidad de decretar la urgencia manifiesta al momento en el que acaecieron los hechos base de la acción, pese a insistir en la naturaleza de estatal del contrato.

Como se ve, las alegaciones que anteceden, le enrostran al juez natural un actuar negativo, al haber revocado la sentencia de primera instancia, que reconoció los pedimentos del peticionario, con base en argumentos que se apartan de la correspondencia que debe haber entre las razones por las cuales se niegan las pretesiones y los fundamentos normativos y jurisprudenciales en que aquellas se sustentan.

Lo precedente le imprime al asunto trascendencia ius fundamental. Así, el requisito estudiado se encuentra acreditado. 2.4.2.- Del requisito general de subsidiariedad 2.4.2.1.- La Carta al consagrar y regular la acción de tutela, estableció claramente su ámbito de aplicación. En efecto, según el artículo 86, esta procederá de manera subsidiaria y expedita, para proteger los derechos fundamentales de todas las personas contra posibles vulneraciones producidas por una acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares, y de ese modo lo reiteró el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

A su vez, la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos[44] ha reiterado que el recurso de amparo se torna improcedente cuando se emplea como un mecanismo principal ante la existencia de otros. No obstante, también ha señalado que procede de forma excepcional: i) cuando a pesar de existir otros medios de defenda, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados; o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[45].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. Por consiguiente, acudir a la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela sin que se hayan utilizado todos los medios idóneos de defensa o en el curso de los mismos, conllevaría a que se desnaturalice su propósito, a la luz de lo establecido en el artículo 86 Superior y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 2.4.2.2.- En el caso bajo examen, a diferencia de lo señalado por el A quo, la Sala considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto Nelson Rafael Mercado Luna no hizo uso de los mecanismos idóneos de defensa que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, específicamente, del recurso extraordinario de revisión. Tratándose del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Constitucional ha expuesto que este mecanismo, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material[46], donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”[47]. 2.4.2.3.- Sobre el particular, puede observarse en el expediente cómo el tutelante critica la falta de congruencia del fallo accionado. Así, reitera que el desarrollo argumentativo de la providencia objeto de la solicitud de amparo es incorrecto, pues la autoridad judicial accionada parte de aplicar el concepto estatal a la relación sostenida entre él y la E.S.P., pero también “reconoce que no es estatal”[48], ya que los negocios jurídicos suscritos por Aguas de Malambo S.A. E.S.P. se rigen por el derecho privado de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 689 de 2001.

En términos del denunciante, la autoridad judicial accionada para establecer que no había obligación por parte de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. de decretar la urgencia manifiesta, condición que se exige en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, partió de la “premisa esencial”[49] de que los contratos de aquella se rigen por el derecho privado; pese a que toda la argumentación del fallo la edificó sobre la base de que la relación establecida entre él y la E.S.P. era de naturaleza estatal, razón por la que le era aplicable el Estatuto General de Contratación –Ley 80 de 1993–.

Según el tutelante: “El Tribunal acoge como guía el fallo de la sección tercera del Consejo de Estado arriba citado y desmenuza sus requisitos aplicándolos a la demanda de reparación directa de Nelson Mercado, como si fuera estatal y descarta la actio [de] in rem verso. Afirmamos que ese postulado o exigencia de la sentencia no aplica a un régimen netamente privado, ya que la ley 689 de 2001 excepciona los contratos de las ESP de la ley 80 de 1993, el análisis debe sustentarse en otra óptica, es decir con los postulados entre particulares y no con la rigurosidad de la contratación estatal.

Ello no significa que se desvirtúe (sic) los postulados de la actio (sic) in rem verso, que si (sic) reconoció el juzgado sexto administrativo en primera instancia. Exponemos que el discurso del Tribunal (sic) del Atlántico fue acoger: i) la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ii) aplicar al rigor estricto cada una de las exigencias de dicha sentencia, iii) se sustenta en las normas de urgencia manifiesta de la ley 80 de 1993, iv) menciona el proceso de la contratación estatal, artículo 24 de la ley, v) y luego expresa que el caso no se somete al régimen de contratación estatal porque el régimen aplicable es privado.

El análisis descriptivo y representativo del caso, o sea de la situación de las obras que hizo de Nelson Mercado Luna, lo aborda con la rigurosidad de la ley 80 de 1993, como si estuviese compelido el ingeniero a someterse a tales requisitos, y ello NO es cierto. Apreciamos con respeto que el análisis es desacertado, se apoya en la inaplicación de la ley 80 de 1993 por orden de la ley 689 de 2001 que modificó la ley 142 de 1994 pero aplica las exigencias de la ley 80 de 1993 como si el reclamo económico estuviese obligado a suscribir un contrato de esa ley.

Tales argumentaciones son inconexas, la lógica del análisis interpretativo del tribunal, o sea, el juicio de valor fundado sobre la exigencia de un contrato estatal a un reclamo de reparación directa con base en la actio (sic) in rem verso, entre privados, es violatoria de la normatividad, esencialmente porque Aguas de Malambo S.A. E.S.P., se somete a régimen privado y el tribunal lo trastoca.

(…) Ausencia de congruencia. Opinamos con respeto que yerra el tribunal por lo siguiente, la ausencia de congruencia en la motivación del fallo, Lo (sic) ha dicho la corte en sus decisiones, los fallos deben tener consistencia, congruencia. Porque de lo contrario se viola el principio del debido proceso y afecta un derecho fundamental del afectado, (sic) (…)”[50].

(Negrilla y subrayado propios del texto). De este modo, la Sala evidencia que el accionante alega un desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial accionada, al haber revocado la sentencia de primera instancia, con base en argumentos que no guardan correspondencia con los sustentos normativos y jurisprudenciales en que se soportaron[51]. 2.4.2.4.- Pues bien, advierte la Sala que en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, se configura la causal de nulidad de la sentencia, consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así quedó consignado en el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio (…)”. 2.4.2.5.- De este modo, al ser clara la existencia de otro mecanismo judicial para alcanzar la validez de estos derechos, se debe acudir a este de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 06 de agosto de 2020 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Nelson Rafael Mercado Luna, por no superar el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados.

TERCERO: PUBLICAR la providencia en la página web de esta Corporación y en la de la Rama Judicial.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra impugnación en 9 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. 1CE5BA9C549FDA3A 15D30113D98BC454 A8FDEB1DD4AB598C E21AB321262D68B4. [2] Obra fallo de primera instancia en 25 folios en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. B7D92BFD301012EB 4C2E43B779FF499B D23CE4DA80CA5DD2 3EA941DFD21D6594. [3] Obra poder en digital cargado a SAMAI, sin certificado. [4] Obra acción de tutela en 18 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. [5] Según consta en el derecho de petición presentado el 24 de octubre de 2014 por los habitantes del municipio de Malambo – Atlántico ante Aguas de Malambo S.A. E.S.P. Fl.71 del archivo denominado “ANEXOS FL.1- 205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305. [6] Fl.144.

Ibídem. [7] Según se refiere en comunicación del 3 de febrero de 2016 suscrita por Nelson Rafael Mercado Luna dirigida a Aguas de Malambo S.A. E.S.P. así: “Dada la emergencia presentada que debía ser solucionada con prontitud, que se necesitaba una retroexcavadora de orugas y varias volquetas para efectuar la remoción de una gran cantidad de materiales, el suscrito, como el contratista de sectorización estaba trabajando en la zona, razón por la que [Aguas de Malambo S.A E.S.P.] le solicitó que se desplazara con urgencia a atender las emergencias de acueducto y alcantarillado en la Cra. 22 con Calle 22”.

Fl.144. Ibídem. [8] Fl.95. Ibídem. [9] Fl.2 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a SAMAI, por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. [10] Obran requerimientos del accionante a la sociedad demandada de fechas, 4 de febrero, 11 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 17 de mayo y 2 de junio de 2016 en los que solicita el pago de los trabajos realizados.

Fls.143- 148, 149-150, 158, 160-163 y 167-168 del archivo denominado “ANEXOS FL.1- 205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305. Asimismo, obra escrito del 05 de octubre de 2016 suscrito por Aguas de Malambo S.A. E.S.P., por medio del cual le informó a Nelson Rafael Mercado que “realizada la verificación de los archivos y sistemas internos de la Empresa y la información aportada por usted, no es posible acceder a su solicitud de reconocimiento económico, toda vez que no se encuentran acreditados los elementos que permitan predicar la existencia del contrato mencionado, así como las cantidades de obra y valores ejecutados, de tal forma que se configure una obligación a cargo de Aguas de Malambo S.A. E.S.P”.

Fl.249 del archivo denominado “ANEXOS.FL.2 28-247.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. D4BD751CC45CBEBF D2CBFBDC070FEBD7 D54C167D09A89C4A DA4D4A4AE8B585F1. [11] Obra demanda a fls.1-17 del archivo denominado “ANEXOS FL.1- 205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305. [12] Fl.1 del anexo 7.

Ibídem. [13] Obra providencia en 30 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. 4F7082E8FDA46EBB 7129E8C94BB8A5CB 0C55F54D4025E88E 0CE88AEC37AE4CC5. [14] Fl.29. Ibídem. [15] Fls.26-27. Ibídem. [16] Fls.400-408 del archivo denominado “CONC.-CONCEDER APELACIÓN-R.2A INTANCIA Y ADMISIÓN DEL RECURSO 2A INST.FL.395-432.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. 12036691BD1AD634 8A32D1F5A3D056D8 13FCD428DC9DF396 707A01DEEA221AB1. [17] Fls.442-458 del archivo denominado “c -2 sentencia 2a instancia-salv de voto y auto obedece al superior fls.433-472.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ACD1CD870A7C87D4 F4C231F0830D41AA C074F1D16FDB8257 8DDABF794BCEFBCE. [18] Fls.454-457.

Ibídem. [19] Obran argumentos a fls.8-15 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. [20] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Artículo 3o. Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 31.

Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. [21] En este sentido, refirió que el Tribunal accionado desconoció que los actos de la sociedad de servicios de agua y alcantarillado están regulados por su propio régimen, acorde con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución No. 074 de 2011 por medio de la cual se adopta el Estatuto de Contratación de la Junta Directiva de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., y que prevé que la contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 689 de 2001.

Fl.9 del escrito de tutela en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. [22] Fl.8 del escrito de tutela. Ibídem. [23] Ibídem. [24] Fl.9 del escrito de tutela. Ibídem. [25] Fls.8-9 del escrito de tutela. Ibídem. [26] Fl.15 del escrito de tutela. Ibídem. [27] Fls.1-2 del escrito de tutela.

Ibídem. [28] Obra auto admisorio en 2 folios en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. FBBC1CCC261DBBF9 6447CA6139E6AB81 1169B8B13818DA7E B7EBCB8CBCE2D685. [29] Obran notificaciones en 15 folios en digital, cargados a SAMAI por medio del certificado No. CF73CA35AF19FE98 CFC996C82DAB8D52 31EB2B3915F0074E 392F34BA50A3E3D9. [30] Obra contestación en 8 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. 4D0941D8A492A226 A474C83FA97A69BA BE13AD3DC938C0DA B605167B98AA6E86. [31] Obra contestación en 12 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. F04D61B6821493EA A512037299FFF3E0 34484A296724E8CD C2A91285CA6DCEF2. [32] En este sentido, refirió: “La actividad contractual de Aguas de Malambo, (..) si bien según la ley 142 de 1994 se encuentra sujeta al derecho privado, debe observar las normas de orden público en materia presupuestal, lo cual implica identificar el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal (sic) documentos indispensables, obligatorios que se deben dar en la relación entre la contratación y el presupuesto.

Son estos requisitos para la ejecución de los contratos; tan es así que ninguna actividad contractual tiene el aval de las áreas jurídicas y de auditoria si no posee el CDP que garantice el inicio del proceso contractual (…)”. Fl.5 del escrito de contestación de tutela. [33] Obra sentencia de primera instancia en 25 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. B7D92BFD301012EB 4C2E43B779FF499B D23CE4DA80CA5DD2 3EA941DFD21D6594. [34] Fls.20-21.

Ibídem. [35] Obra escrito en 9 folios en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. 1CE5BA9C549FDA3A 15D30113D98BC454 A8FDEB1DD4AB598C E21AB321262D68B4. [36] Fls.2-3 del escrito de impugnación. Ibídem. [37] Obra en 1 folio en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. 76D234B5CA4EBF8F CB4361FCDB11F26D 16DDAAA6B237E425 2EA80600A323C2D1. [38] Obran notificaciones en 8 folios en digital, cargadas a SAMAI por medio del certificado No. 9088949785852697 DD92B39A2CA887FC 5902AA98E13072A1 7A880719D7E36897. [39] Obra en 10 folios el escrito del accionante en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. FAD5DAB72E5C47DA BD03B2499EAD019B 9B7D8BF64833566D A13D5D7A0B6071B1. [40] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [41] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [42] Corte Constitucional, sentencias C–590 del 2005, T-422 de 2018, entre otras. [43] Ibídem. [44] Ver entre otras, sentencias T-706 de 2012;

T-604 de 2013; T-097 de 2014; T-084 de 2015; T-008 de 2016; T-318 de 2017; T-201 de 2018 y T-014 de 2019. [45] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas estas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [46] Cfr. Ibídem. [47] Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2011. [48] Fl.8 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. [49] Ibídem. [50] Fls.8-9 y 15 del escrito de tutela.

Ibídem. [51] Es preciso señalar que de acuerdo con el principio de congruencia, debe existir una unidad argumentativa lógica y coherente que parte del contenido de la demanda, la contestación a la misma, las pruebas que obran en el proceso y la normativa aplicable, aspectos que en su conjunto delimitan el marco en que el A quo adopta su decisión. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 03 de agosto de 2016. Rad. 2012-00089-01.