11001-03-15-000-2020-03243-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA – En trámite / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL – Para resolver la controversia propuesta / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL – El accionante percibe mesada pensional [E]sta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa o a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, tramitar la demanda tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que actualmente percibe el señor [actor], toda vez que, dicho análisis corresponde al juez natural en instancia del conflicto negativo de jurisdicciones, en caso de que los Jueces Laborales del Circuito de Cali, a quienes se ordenó remitir el asunto, lo llegaren a proponer, tal como lo manifestó el accionante en el escrito de tutela.

( ) revisado el sistema de Información Judicial SAMAI, se advierte que, a la fecha, no se ha efectuado la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para que resuelva si avoca o no el conocimiento de la controversia y, en caso de que lo asuma, el actor podrá recurrir la providencia que se emita en tal sentido, luego, la decisión según la cual, dicha jurisdicción es la competente, se encuentra en trámite, pues aún no se ha definido a la luz del ordenamiento jurídico.

Finalmente, no se encontró acreditado la causación de un perjuicio irremediable, pues, para esta Sección, la no inclusión de algunos factores extralegales en la pensión de jubilación que actualmente percibe el actor no puede considerarse como una afectación de esa naturaleza, frente a los derechos fundamentales alegados, por cuanto los mismos, como se mencionó en párrafos anteriores, podrán ser garantizados de manera íntegra, en la jurisdicción competente.

Tampoco advierte la Sala que se encuentre suspendido el pago de su mesada pensional, luego el mínimo vital del [actor], no se encuentra en riesgo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03243-01(AC) Actor: HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A TEMA: Tutela contra providencia judicial - Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, a través de su apoderado, contra la sentencia del 11 de agosto de 2020, por medio de la cual, la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, por conducto de apoderado judicial, a través de correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación, el 21 de julio de 2020, presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, “el cumplimiento de las sentencias, la seguridad social en pensiones y al pago oportuno de la pensión de jubilación”.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por la Subsección “A”, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, autoridad judicial que mediante sentencia del 7 de mayo de 2020, revocó la decisión de primera instancia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el radicado número 76001-23-33-000-2013-00192-02, promovida por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Señaló que, mediante providencia del 26 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó a CAPRECOM a reconocer al actor pensión de jubilación, a partir del 1° de febrero de 2006, fecha en que se retiró del servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.

En cumplimiento de esta orden judicial, la Secretaría General de dicha entidad, le reconoció la mencionada prestación al tutelante, en cuantía de $2’242.726, pero sin tener en cuenta el promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio. • Con posterioridad, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; petición que fue resuelta desfavorablemente, mediante el Oficio SP-AP-11078 del 8 de noviembre de 2012. • En virtud de lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a dicha entidad a reliquidar la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de emolumentos salariales extralegales certificados por el patrimonio autónomo de remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. • Este proceso se tramitó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad que, mediante sentencia del 9 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, precisó que el actor laboró en la mencionada Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, durante de 25 años, 1 mes y 23 días y en el último de servicios, período comprendido entre el 31 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006, percibió sueldo, prima de saturación, bonificación diciembre, bonificación, auxilio de educación, prima semestral, prima vacacional, prima de antigüedad y prima anual, los cuales no fueron incluidos en el IBL.

Por lo tanto, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la UGPP, reliquidar la pensión de jubilación del accionante, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos desde el 12 de diciembre de 2008, por prescripción trienal; actualizar la primera mesada pensional y descontar las sumas correspondientes a los emolumentos respecto de los cuales no se efectuaron aportes. • Inconforme con esta decisión, los apoderados del actor y de la UGPP formularon recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de mayo de 2020, que resolvió: “PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), para lo de su cargo y comuníquese al Tribunal de origen la presente decisión para los efectos de su registro en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial”. Lo anterior, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el accionante laboró en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, entre el 27 de noviembre de 1980 y el 1° de febrero de 2006 y que el último cargo desempeñado fue el de Profesional V. Además, precisó que dicha entidad fue creada como un Establecimiento Público descentralizado del orden Nacional y, en virtud del Decreto 2123 de 1992, pasó a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 29 de diciembre de 1992.

Señaló que, para la fecha en que el actor ingresó a laborar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en el cargo de técnico, ostentaba la calidad de empleado público, conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en atención a que no desempeñaba trabajos de construcción y mantenimiento. No obstante lo anterior, desde el 29 de diciembre de 1992, con ocasión de la expedición del Decreto 2123 del mismo año, la entidad se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que produjo la modificación de la relación laboral que el accionante tenía, habida cuenta que cambió el régimen jurídico del empleo.

Adujo que el Decreto 2123 de 1992, en su artículo 5°, estableció que serían empleados públicos quienes desempeñaran las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División y que los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa, pasarían a ser automáticamente trabajadores oficiales.

En este orden, consideró que como el tutelante ostentó la calidad de trabajador oficial y las pretensiones de la demanda consistían en ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales extralegales contenidos en las disposiciones convencionales de los años 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y el sindicato de sus trabajadores, la competente para conocer dicha controversia era la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, revocó la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y remitió el expediente a los Jueces Laborales del Circuito de Cali, por ser los competentes. • Finalmente, el tutelante sostuvo lo siguiente: “Y quiero llamar la atención aquí, en tanto deseo resaltar el hecho de que la autoridad que reconoció la acreencia pensional del accionante, lo fue la jurisdicción de lo contencioso administrativo en cabeza del H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual evaluó obviamente su status jurídico de trabajador oficial y determinó no obstante, que la competencia radicaba en esa instancia en razón a la entidad jurídica que debería darle trámite a la solicitud de jubilación, sorprendiendo que en la hora de ahora y en virtud de un mismo hilo conductor, sea la misma jurisdicción especial quien aduce que no le abriga la competencia para desatar la alzada.

Decisión que a lo sumo compartirá la jurisdicción ordinaria (laboral) para desatar conflicto de competencia que habrá de resolver el Consejo Superior de la Judicatura (sic), asignándola a quien en sentencia del 7 de mayo de 2020 (M.P. Gabriel Valbuena Hernández), solo atendió la calidad de trabajador oficial del demandante, decidió apartarse de su conocimiento.

En este trámite que se adviene, tardaríamos unos cuantos años más de seguro, prolongando el largo e incierto recorrido a través de todos los estamentos del Estado, para que algún día una entidad se apiada y reconozca lo que ha ganado y le corresponde en derecho por más de veinte años de servicios al Estado a través de la empresa de Telecomunicaciones, lo que el argot popular se conoce como “carrusel judicial”. 3.

Fundamentos de la solicitud El señor Harold Humberto Agudelo Chaparro señaló que se vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que, la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, en los siguientes términos: i) Defecto sustantivo Adujo que, la interpretación de las normas citadas en la providencia censurada por parte de la autoridad judicial accionada como fundamento de la declaratoria de oficio de la excepción de falta de jurisdicción y competencia, carece de absoluta razonabilidad. ii) Desconocimiento del precedente Indicó que, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente, según el cual, deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, los regímenes de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral, por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. Además, porque la materia de la controversia es lo que define la jurisdicción competente y no el estatus del servidor, pues este estudio corresponde al fondo del asunto.

Como fundamento del defecto invocado, citó como desconocidas las siguientes providencias: ➢ Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. No. 25000-23-25-000-2004-0442- 01 (NI 0208-2007), actor: Jorge Hernández Vásquez, demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria “Capresub”, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. ➢ Sentencia del 3 de noviembre de 2016, Exp.

No. 76001-23-31-000-2010- 01243-02 (NI 3780-2014), actor: EMCALI EICE - ESP, demandado: Aureliano Rocha Chávez, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ➢ Sentencia del 19 de enero de 2017, Exp. No. 76001-23-31-000-2010- 01597 (NI 4325-2014), actor: EMCALI EICE - ESP, demandado: Roberto Tejada Parra, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ➢ Sentencia del 22 de febrero de 2018, Exp.

No. 68001-23-15-000-2006- 03403-02 (NI 2569-2011), actor: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL (EN LIQUIDACIÓN), demandado: Georgina Amaya Cala, M.P. César Palomino Cortés. ➢ Auto del 12 de marzo de 2018, Exp. No. 76001-23-33-000-2015-00874-01 (NI 2322-2017), actor: Alejandro López Ortiz, demandado: UGPP, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se tutelen los derechos fundamentales de mi prohijado HAROLD HUMBERTO AGUDELO CHAPARRO, consagrados en los artículos 1°,13, 29 y 229 de la C.P., que han sido quebrantados con la posición de la dependencia judicial accionada, al revocar (sic) sentencia de primera instancia y en consecuencia declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. En consecuencia, solicito SE REVOQUE la Sentencia (sic) de segunda instancia del día 7 de mayo de 2020 proferida por la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, integrada por los Consejeros GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ (C.P.), WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ y RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS, dentro del expediente radicado bajo partida 76001-23-33-000-00192-02 (0980-2019), demandante: Harold Humberto Agudelo Chaparro, Demandado: U.G.P.P., por medio de la cual se declaró de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, y en su lugar, se pronuncie de fondo sobre la alzada impetrada por las partes demandante y demandada.” 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 23 de julio de 2020, el Magistrado Ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en calidad de demandados. Como terceros con interés, dispuso vincular al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 1.6.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El Magistrado titular del despacho en el que se profirió, en segunda instancia, la providencia cuestionada, mediante escrito enviado por correo electrónico el 29 de julio de 2020, solicitó negar las pretensiones de la tutela de la referencia, por cuanto no se incurrió en el desconocimiento del precedente judicial y tampoco se vulneraron los derechos fundamentales alegados.

Señaló que, en la decisión censurada se consideró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro con el fin de obtener la nulidad del Oficio SP-AP- 11078 de 8 de noviembre de 2012, no podía ser objeto de conocimiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en razón a la naturaleza jurídica del cargo de trabajador oficial que ostentaba el demandante, lo cual excluía la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento por parte de esta jurisdicción, máxime cuando lo pretendido era la inclusión de factores salariales extralegales contenidos en disposiciones convencionales de los años 1994-1995 y 1996-1997, suscritas entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y el sindicato de sus trabajadores.

Indicó que, en el presente caso, la Sala dio aplicación al precedente con carácter vinculante emanado de la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el año 1997, según el cual: (a) el estatus de servidor público (Trabajador Oficial- Empleado Público) determina la competencia y jurisdicción para conocer de los diferentes procesos y no lo da la naturaleza jurídica de la entidad que debería darle trámite a la solicitud de reconocimiento pensional, y (b) que la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato.

Por último, adujo que al accionante no le asiste razón en las afirmaciones contenidas en el escrito de tutela, pues las normas de competencia previstas en el numeral 4 del artículo 104, en concordancia con el numeral 4 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, sustraen del objeto de conocimiento de esta jurisdicción, las controversias relacionadas con la seguridad social de los trabajadores oficiales, luego lo indicado era remitir el proceso para el conocimiento de la jurisdicción ordinaria, como en efecto ocurrió. 1.6.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP A través de correo electrónico enviado el 29 de julio de 2020, la Directora Jurídica (E) de la entidad, sostuvo que, si bien es cierto, el Consejo de Estado dentro del análisis realizado, manifestó que no era competente, por la naturaleza jurídica del cargo que ostentaba el accionante como trabajador oficial, también lo es que, gracias al precedente jurisprudencial, el tutelante no tiene derecho a acceder a una reliquidación de su prestación pensional, y que en caso de insistir con dicha solicitud, el mismo deberá exponerlo ante la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que, la presente acción constitucional es improcedente, dado que no puede pretender que con la misma, el juez constitucional, tome atribuciones del juez natural de la causa, que como bien lo expuso la sala accionada, es la jurisdicción ordinaria laboral.

En este orden, consideró que la decisión del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “A”, se ajustó a derecho, por lo tanto, no existe vulneración a derechos fundamentales y tampoco hay lugar a la procedencia de la presente acción. En consecuencia, solicitó negar la solicitud de amparo. 1.6.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Pese a haber sido notificado en debida forma, se abstuvo de intervenir. 1.7.

Fallo impugnado[1] Mediante sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, por cuanto no cumple el requisito de subsidiariedad. En primer lugar, precisó que la parte actora pretende que, por vía de tutela, se revoque la sentencia de segunda instancia de 7 de mayo de 2020, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000- 2013-00192-02, y ordenó remitir el expediente a los Jueces Laborales del Circuito de Cali.

Indicó que, en el presente caso, no se configura el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la jurisdicción ordinaria laboral no ha asumido la competencia y, de ser el caso, podría promover un conflicto y, además, porque está pendiente de que se surta un trámite ordinario ante dicha jurisdicción y tampoco se acreditó un perjuicio irremediable.

Adujo que no se violó el acceso a la administración de justicia, pues el juez de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho garantizó el debido proceso del demandante, al permitir que sea el juez natural de la causa quien resuelva la controversia y definió razonablemente que era la jurisdicción ordinaria la llamada a conocer el asunto, razón por la cual, se encuentra pendiente todo el trámite de esa demanda en esa jurisdicción. Señaló que, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que se encuentran en trámite de ser resueltos por parte de aquel.

En consecuencia, consideró que el demandante tenía otro medio de defensa judicial que torna en improcedente la acción de tutela, la cual no puede ser entendida como un mecanismo complementario a los procesos ordinarios. 1.8. Impugnación[2] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 17 de septiembre de 2020, el apoderado de la parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados.

Manifestó que, no se explica las razones por la cuales, el fallo de tutela impugnado se apoyó en la figura jurídica de la subsidiariedad, cuando realizó un detallado recorrido de la tortuosa senda jurídica que ha debido soportar el accionante por parte de la administración de justicia, por espacio de trece (13) años, desde que radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó el reconocimiento de su prestación pensional.

Al respecto, consideró que “continuará su viacrucis”, pues muy seguramente la Jurisdicción Ordinaria propondrá el conflicto negativo de competencia, que resolverá el Consejo Superior de la Judicatura dentro de algunos años y le adjudicará el conocimiento del caso a la jurisdicción competente, época para la cual, el jubilado ha debido esperar unos veinte (20) años, para que se le resuelva su justa y necesaria reclamación. Adujo que, el a quo no tuvo en cuenta la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual relacionó nuevamente, que ha sentado la posición en relación con la competencia que le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, frente a demandas como la que promovió el actor, quien fue empleado público, luego trabajador oficial y no pertenece al Régimen de Seguridad Social Integral y en las que la Sección Segunda de esta Corporación se ha declarado competente en casos similares.

Precisó que, después de la reforma estructural del sistema de seguridad social introducida por la Ley 100 de 1993, se han expedido innumerables fallos por parte de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, que han accedido a las pretensiones de extrabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, vinculados antes del año 1992 y que no hacían parte del Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, como es el caso del actor, quienes reclaman sus derechos pensionales, una vez ha cesado su vínculo con la mencionada entidad.

En punto del requisito de subsidiariedad, citó apartes de la sentencia SU 659 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, en la que se precisó que, si la acción de tutela apunta a una discusión ius fundamental y no se trata de reabrir etapas ya precluidas, o instancias agotadas, es eventualmente procedente, aun cuando existan recursos judiciales extraordinarios como la casación o la revisión, frente a lo cual, el juez deberá confrontar la idoneidad y eficacia tanto del mecanismo ordinario, como del extraordinario.

Conforme a lo anterior, consideró que la solicitud de amparo resulta procedente y eficaz para ponerle fin al innegable “carrusel judicial” al que se ha visto sometido el actor desde el año 2007, fecha para la cual, inició los justos reclamos de sus derechos, por haber laborado al servicio del Estado por más de 25 años, sin que le hubiera sido resuelta su pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación, que actualmente percibe.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia del 11 de agosto de 2020, de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, a través de la cual, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, “el cumplimiento de las sentencias, la seguridad social en pensiones y al pago oportuno de la pensión de jubilación”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, radicado No. 76001-23-33-000-2013-00192-01. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 7 de mayo de 2020, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 21 de julio de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

En cuanto a la subsidiariedad, la Sala advierte que el mismo no se cumple, toda vez que, en el presente caso, se encuentra pendiente, por parte de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, la decisión de avocar o no el conocimiento del asunto remitido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la providencia cuestionada.

Nótese que la censura del accionante radica en que, en el fallo de segunda instancia atacado, que revocó la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y se remitió el expediente a los Jueces Laborales del Circuito de Cali, por ser los competentes, lo cual, a su juicio, vulnera sus garantías constitucionales, pues, en oportunidad anterior, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del mencionado tribunal, había conocido y tramitado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el tutelante y, en virtud del cual, se profirió la sentencia del 26 de noviembre de 2008, que condenó a CAPRECOM a reconocerle la pensión de jubilación a partir de la fecha en que se retiró del servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, esto es, desde el 1° de febrero de 2006.

En criterio del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, lo que define la jurisdicción competente es la materia de la controversia y no el estatus del servidor, lo cual, desconoció la autoridad judicial accionada, sin tener en cuenta que existe suficiente jurisprudencia de esta Corporación, que ha indicado que deben excluirse del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, los regímenes de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral, por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación, como es su caso.

Sin embargo, adujo el demandante, que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fundamentó la remisión del proceso a la Jurisdicción Ordinaria en el hecho de que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. En síntesis, el demandante considera que el control de legalidad sobre los actos administrativos expedidos por dicha entidad de previsión, radica en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la negativa por parte de la autoridad judicial accionada de resolver el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vulnera tajantemente sus derechos a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Entonces, lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial resolvió la situación planteada a partir de una premisa errada, comoquiera que el fundamento de su decisión se basó en la calidad del actor y no en la controversia puesta a su consideración. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa o a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, tramitar la demanda tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación que actualmente percibe el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, toda vez que, dicho análisis corresponde al juez natural en instancia del conflicto negativo de jurisdicciones, en caso de que los Jueces Laborales del Circuito de Cali, a quienes se ordenó remitir el asunto, lo llegaren a proponer, tal como lo manifestó el accionante en el escrito de tutela, al indicar: “Decisión que a lo sumo compartirá la jurisdicción ordinaria (laboral) para desatar conflicto de competencia que habrá de resolver el Consejo Superior de la Judicatura.” Ahora bien, revisado el sistema de Información Judicial SAMAI[7], se advierte que, a la fecha, no se ha efectuado la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para que resuelva si avoca o no el conocimiento de la controversia y, en caso de que lo asuma, el actor podrá recurrir la providencia que se emita en tal sentido, luego, la decisión según la cual, dicha jurisdicción es la competente, se encuentra en trámite, pues aún no se ha definido a la luz del ordenamiento jurídico.

Tampoco advierte la Sala que se encuentre suspendido el pago de su mesada pensional, luego el mínimo vital del señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, no se encuentra en riesgo. 2.5. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que confirmará la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2020, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Harold Humberto Agudelo Chaparro, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Sentencia notificada el 14 de septiembre de 2020, como consta en el sistema de información judicial SAMAI. [2] Folios 114 a 124 [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [6] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7]http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos?g uid=76001233300020130019202