ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DENIEGA MEDIDAS PROVISIONALES – Incumplimiento de requisitos para su decreto / SUSPENSIÓN O DEMOLICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – [H]a dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;
(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto.
(…) Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable.
(…) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida» (…) En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por el señor [E.R.Q.], toda vez que, no figura de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales, a su vez se considera que la misma recae directamente sobre el problema jurídico a resolver en curso del presente tramite.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03646-00(AC) Actor: EFRAÍN RAMÍREZ QUINTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS El señor Efraín Ramírez Quintero interpone acción de tutela, por conducto de apoderado, en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, del Tribunal Administrativo de Risaralda y de la Secretaria de Gobierno del municipio de Dosquebradas – Dirección Operativa de Gobierno, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, y los principios constitucionales de confianza legítima y legalidad, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 17 de septiembre de 2018, proferida en el curso de la acción de cumplimiento radicada No. 25-000-2341-000-2019-00307-00.
Describe que mediante Resolución No. 060 del 09 de junio de 2017, la Secretaría de Gobierno de Dosquebradas, a través de su Dirección Operativa profirió acto administrativo[1], con el fin de recuperar el espacio público en donde se encuentra el establecimiento de comercio denominado «COMPRA Y VENTA DE MATERIALES QUINTERO» el cual figura a nombre del señor Efraín Ramírez Quintero.
Seguido de esto, el accionante presentó recurso de reposición el día 25 de julio de 2017, el cual no fue resuelto por la Secretaría de Gobierno de Dosquebradas ni por su Dirección Operativa dentro del año siguiente a la fecha interpuesto, lo que configuro el silencio administrativo positivo. A pesar de lo anterior, el ciudadano Emilio Antonio Nieta Valencia, presento acción de cumplimiento en contra de la Secretaría de Gobierno y la Dirección Operativa de Control Físico y Orden Público del Municipio de Dosquebradas, solicitando el cumplimiento de la Resolución No. 060 de junio de 2017, la cual conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y dictó fallo que fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Risaralda en sede de apelación, en el que ordenó el cumplimiento de dicha resolución. Ahora bien, dentro de la demanda de tutela, el señor Efraín Ramírez Quintero formula petición de medida provisional consistente en suspender cualquier actividad que pueda lesionar los derechos del accionante.
Al efecto, solicita: «(…) con el ánimo de evitar que se consume el perjuicio irremediable del que puede ser objeto mi poderdante en el caso que se lleve a cabo la demolición de su establecimiento de comercio, solicito de manera urgente a este despacho que ejerce las veces de Juez Constitucional para que, notifique y conmine a la Secretaría de Gobierno- Dirección Operativa a que suspenda cualquier actividad relacionada con la suspensión, demolición y o cualquier otra actividad que pueda lesionar los derechos de mi representado hasta tanto este asunto se resuelva de fondo en derecho. ».
Para resolver, se CONSIDERA: El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte: «Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. […]».
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;
(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto[2].
Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado[3] su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida»[4].
En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por el señor Efraín Ramírez Quintero, toda vez que, no figura de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales, a su vez se considera que la misma recae directamente sobre el problema jurídico a resolver en curso del presente tramite.
Además, la decisión que adopte la Sala de Subsección con ocasión de la presente tutela, tiene la virtud de garantizar la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales invocados, en el evento de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, de lo anterior, se
RESUELVE
PRIMERO. - ADMÍTASE la solicitud de tutela instaurada por señor Efraín Ramírez Quintero, a través de apoderado, en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, del Tribunal Administrativo de Risaralda y la Secretaría de Gobierno de Dosquebradas – Dirección Operativa de Gobierno. SEGUNDO.- NIÉGASE la solicitud de medida provisional solicitada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este despacho.
TERCERO. - TÉNGANSE como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela. CUARTO.-
NOTIFÍQUESE al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, al Tribunal Administrativo de Risaralda, a la Secretaría de Gobierno de Dosquebradas – Dirección Operativa de Gobierno como accionados, y al señor Emilio Antonio Nieto Valencia, como tercero interesado en las resultas del proceso. Para efectos de notificar a este último, COMISIÓNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda.
LÍBRESE EL DESPACHO COMISORIO con los insertos del caso. Asimismo,
NOTIFÍQUESE a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso. QUINTO.- REMÍTASE copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia. SEXTO.- REQUIÉRASE al Tribunal Administrativo de Risaralda, para que allegue, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de acción de cumplimiento, radicado 66001-33-33-003-2018-00267-00/02.
SÉPTIMO. - Se RECONOCE PERSONERÍA al abogado Alejandro Ramírez López con tarjeta profesional No. 335.235 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los fines conferidos en el poder especial obrante en el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por medio de la cual se ordena la recuperación del espacio público zona de protección de quebrada, retiro vial y se dictan otras disposiciones. [2] Corte Constitucional, auto A241 de 2010. [3]Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, Leggio, 1998. [4] Auto 035 de 2007.