LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Vinculación de un tercero con quien existió una relación legal o contractual / APORTES A PENSIÓN - Llamamiento en garantía del empleador / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR - No procede, la entidad administradora en caso de incumplimiento puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro / VINCULACIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - No existe vínculo legal y contractual con la UGPP La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA, la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal.
Frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
No hay lugar a aceptar la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación, comoquiera que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la eventual reliquidación de la pensión de la demandante, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por el Ministerio de Educación Nacional o el municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00827-01(0264-20) Actor: GRACIELA RUEDA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMAS: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. INTERLOCUTORIO O-2020. ASUNTO El Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de septiembre de 2019, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía que planteó la recurrente.
ANTECEDENTES Demanda[1]. La señora Graciela Rueda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución núm. 32082 del 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez. - Resolución RDP 007353 del 24 de febrero de 2015, con la que se negó la reliquidación de la pensión de vejez. - Resolución RDP 01432 del 13 de abril de 2015 que resolvió el recurso de reposición y confirmó la negativa. - Resolución RDP 017907 del 17 de mayo de 2015, por medio de la cual se resolvió la alzada y confirmó la decisión de primera instancia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide la pensión de vejez con el salario básico que devengó durante el último año de servicio del 1.º de noviembre de 2012 al 1.º de noviembre de 2013.
Llamamiento en garantía[2]. La UGPP solicitó que se llame en garantía al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación. Para el efecto, indicó que la señora Graciela Rueda prestó sus servicios a dichos entes, razón por la cual le fue reconocido el derecho a una pensión de vejez, por la extinta Cajanal EICE, con base en los aportes efectuados.
Ahora, dado que se demanda la reliquidación de dicha prestación con la inclusión de todos los fatores salariales que percibía la pensionada, corresponde a los empleadores responder por las cotizaciones sobre los factores de los que no se realizaron los aportes. Arguyó que en el caso que se llegare a probar que existió evasión o elusión de los pagos de cotización al régimen de pensiones, la UGPP es ajena a este hecho, ya que es obligación de los empleadores pagar los aportes al sistema, y sólo entraría a responder por las cotizaciones que efectivamente hayan sido pagadas por los empleadores, por lo que indicó que debe vincularse al proceso a los llamados en garantía, a fin de que reconozcan el respectivo bono pensional para el financiamiento de la diferencia en el pago de la pensión de vejez de la señora Graciela Rueda, o en su defecto, asuman directamente esta diferencia. LA PROVIDENCIA APELADA[3] El Tribunal Administrativo de Santander, a través de auto del 23 de septiembre de 2019, negó la solicitud de llamamiento en garantía. Argumentó conforme al artículo 225 del CPACA que, entre la UGPP y los llamados en garantía no existe una relación legal o contractual que le imponga a aquellos el deber de responder por las obligaciones a cargo de la UGPP.
Adicionalmente precisó que, la UGPP fue quien emitió los actos administrativos acusados, de tal forma que de llegarse a ordenar en la sentencia del proceso el pago de lo pretendido, deberá responder por lo que se le reconozca y adeuda a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN[4] La entidad demandada al fundamentar su apelación manifestó que, la prueba de la obligación que le asiste a los llamados, no es otra que los certificados que expidieron, donde se comprueba la relación legal y reglamentaria que, una vez cumplidos la totalidad de los requisitos, le reconoció una pensión de jubilación a la señora Graciela Rueda, razón por la cual, se hace necesario su intervención dentro del proceso.
Señaló además, que el vínculo que une a los llamados en garantía en el presente proceso, es la relación laboral entre la señora Graciela Rueda quien se desempeñó como servidora pública y su empleador municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación, el cual, en cumplimiento de las normas que rigen al Sistema de Seguridad Social Integral, ostenta la obligación legal de adelantar el pago de los aportes al sistema de pensiones.
Por tanto, quien debe responder por esos valores es el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Bucaramanga - Secretaría de Educación y no la UGPP. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la presente decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 ibidem, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° al 4.° de este último. Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación dentro del presente proceso, dada la reliquidación de una pensión por vejez que se depreca con el mismo? Al respecto, el despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación, de acuerdo con la argumentación que se expone a continuación. Del llamamiento en garantía. Conforme lo ha señalado esta corporación[5], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[6], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[7].
En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[8] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[9], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[10], de tal forma que, si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual, para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[11].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[12] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[13], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarlo en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No hay lugar a aceptar la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación, comoquiera que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la eventual reliquidación de la pensión de la demandante, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por el Ministerio de Educación Nacional o el municipio de Bucaramanga, Secretaría de Educación o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se debe confirmar el auto proferido el 23 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, con el que se denegó la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la UGPP. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de septiembre de 2019, mediante el cual se denegó el llamamiento en garantía que solicitó la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Graciela Rueda.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 44 al 53 del cuaderno 1. [2] Folios 196 al 199. [3] Folios 1 a 1vto. en el cuaderno 2. [4] Folios 6 al 14 en el cuaderno 2. [5] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [6] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [7] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [11] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [12] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [13] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley […]».