CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Tratándose de una entidad pública que acuda a la jurisdicción contenciosa no será necesario el cumplimiento de tal requisito / FONPRECOM - Entidad pública / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - No procede Son objeto de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles, y los que carezcan de dichas prerrogativas son asuntos inconciliables, como es el caso de los derechos pensionales que poseen la característica de imprescriptibles e irrenunciables, y por otorgarse su reconocimiento según los contemplado en la ley no son objeto de negociación. Sin embargo, cuando se trata de pretensiones que, además de solicitar la nulidad del acto administrativo que reconoce o niega un derecho pensional, buscan el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el pago de prestaciones sociales, y/o cualquier otro reconocimiento susceptible de ser conciliado o transado, se debe llevar a cabo la conciliación extrajudicial en lo que concierne a tales asuntos.
El Código General del Proceso en su artículo 613 determinó que el requisito previo de conciliación no será obligatorio cuando en el conflicto jurídico intervenga una entidad pública, al respecto se dispuso lo siguiente: «[…] No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.» Tratándose de una entidad pública que acuda a la jurisdicción contenciosa en cualquier medio de control, no será necesario el cumplimiento de tal requisito.
Considera el Despacho que no le asiste razón al demandado al proponer la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad», puesto que, como se observó previamente, no le es exigible a FONPRECON el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pues, como se desglosó en la parte considerativa de la presente providencia, se exoneran de cumplir con dicha prerrogativa aquellos casos en los cuales se encuentre inmiscuida en la controversia jurídica una entidad pública, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01120-01(1608-17) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Demandado: ALBERTO DANGOND URIBE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO. EXCEPCIONES PREVIAS. FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el señor Alberto Dangond Uribe contra la decisión proferida en audiencia inicial el 23 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad», formulada por el señor Alberto Dangond Uribe.
I.
ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FONPRECON, actuando a través de apoderado, en aplicación del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 000963 de 11 de noviembre de 1997, a través de la cual reconoció pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Alberto Dangond Uribe.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) se declare que al demandado no le era aplicable el régimen especial de pensiones establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992; (ii) se declare que los libros «MI DIARIO DE LA UNIÓN SOVIETICA», «INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA DEMOCRACIA», «HACIA UNA NUEVA POLÍTICA- MEMORIAS DE UN ILUSO», «RAFAEL NÚÑEZ REGENERADOR DE COLOMBIA», de autoría de Alberto Dangond Uribe no cumplen con los requisitos previstos en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974 para ser homologados como tiempos de servicio;
(iii) se ordene al demandante a excluir de la nómina de pensionados al señor Dangond Uribe; (iv) como pretensión subsidiaria a la anterior, se ordene a FONPRECON a reliquidar la pensión con base en el salario devengado por el demandado individualmente durante el periodo comprendido entre el 20 de julio de 1969 y el 19 de julio de 1970 como Representante a la Cámara del Congreso de la República de Colombia; y, por último (v) se ordene al accionado a reintegrar las sumas de dinero recibidas por concepto de mesada pensional.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 23 de noviembre de 2016[1], Alberto Dangond Uribe, a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia, en dicha oportunidad presentó la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad»[2]. Sustentó la excepción antes mencionada, así: «1.2. -Ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de conciliación. […] Sin embargo, afrontaremos la carga de demostrar que el asunto que nos concita si es conciliable porque la contraparte, al descorrer el traslado para contestar las excepciones, bien podría argüir que el tema pensional no es conciliable y que, en consecuencia, la excepción no estaría llamada a prosperar.
Sin embargo, insistimos en esta excepción con base en los siguientes razonamientos: A.- Titular del derecho fundamental inconciliable. El titular del derecho fundamental a la pensión es mi mandante y en ningún caso la parte actora del proceso. Ciertamente el derecho a la pensión, una vez se cumplen los requisitos, es un derecho mínimo, irrenunciable e intransigible, de modo que es a su titular a quien no debe exigírsele la conciliación como requisito de procedibilidad, máxime cuando es la parte protegida de la relación jurídico laboral.
En cambio, la entidad de previsión no goza del derecho fundamentales a la pensión y, más bien, es la acreedora de la prestación quien, por lo tanto, debe asumir la carga de promover el requisito obligatorio de la conciliación. B.- Lo conciliable y lo no conciliable. El derecho a la pensión, como tal, no es conciliable y mal podría exigirse la conciliación en este caso como quedó dicho.
Empero los requisitos que conllevan a la concesión del derecho si son inciertos y discutibles y, por ende, conciliables. Así por ejemplo, se observa que la Ley 50 de 1886, tan solo exigía dos requisitos para homologar tiempo de servicios por razón de la publicación de obras, a saber: aprobación de dos institutos o profesores y que el autor no haya percibido ingresos del tesoro público, al efecto, al establecerse 88 años después, mediante el DR 753/74, unos requisitos adicionales que no estaban contemplados en la ley, se concluye que hay claramente un exceso de potestad reglamentaria, que el presidente se vistió de legislador y cuya excepción de ilegalidad bien puede decretarse en sede contenciosa.
Los efectos económicos de este punto, son inciertos y discutibles y hubieran podido ventilarse dentro del procedimiento conciliatorio que la parte actora estaba obligada a instaurar. Igualmente es incierto y discutible el régimen legal aplicable a mi mandante, por cuanto la parte actora sostiene que no está cobijado por la Ley 4/92 art. 17 en cambio, nosotros sostenemos que sí está cobijado por dicho régimen en virtud de la “condición más favorable”, lo que de aceptarse en vía conciliatoria habría generado efectos económicos a favor de mi mandante […]».
III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante decisión dictada en audiencia inicial el 23 de marzo de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar no probada la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad» formulada por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó lo siguiente: «[…] Considera el despacho que no hay lugar a su prosperidad en la medida que; de un lado, no será necesario el procedimiento previo de conciliación cuando la administración demande un acto administrativo que ocurrió supuestamente por medios ilegales o fraudulentos, tal como lo dispone el inciso 3° del numeral 1° del artículo 161 del CPACA, y como se expresa también en el inciso 2° del artículo 613[4] del Código General del Proceso. […]».
IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El señor Alberto Dangond Uribe interpuso recurso de apelación[5], en contra de la anterior decisión, en el cual expuso los siguientes argumentos: «[…] el requisito de la conciliación se exige tanto en el CPACA como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 1285 de 2009, que contempla que es el requisito de procedibilidad para las acciones contenciosas administrativas o medios de control, cuando se refieren a nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales o reparaciones directas.
Así al tratarse de un caso de nulidad y restablecimiento del derecho, no es excusable el requisito de la conciliación que debía ser agotado por la parte demandante. Si bien el Código General del Proceso contempla que cuando se trate de demandas de una entidad pública no habrá de evacuarse el requisito de la conciliación prejudicial, lo cual, a su juicio es sorprendente dado que dicha normatividad está apartándose de una norma de superior jerarquía, como es la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que es considerada parte integra del bloque de constitucionalidad.» V. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante audiencia inicial el 23 de marzo de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no se encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2. Problema jurídico. Considera el Despacho sustanciador que, en el caso concreto, se debe determinar si el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON, debía agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Con el fin de resolver este cuestionamiento, es necesario tener en cuenta lo siguiente: i) Requisito de procedibilidad. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone la obligatoriedad de realizar la conciliación extrajudicial para aquellas personas que acudan a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables.
Al respecto, dice textualmente la mencionada norma: «[…] Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.
No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso.» Por consiguiente, son objeto de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles[6], y los que carezcan de dichas prerrogativas son asuntos inconciliables, como es el caso de los derechos pensionales que poseen la característica de imprescriptibles e irrenunciables, y por otorgarse su reconocimiento según los contemplado en la ley no son objeto de negociación. Sin embargo, cuando se trata de pretensiones que, además de solicitar la nulidad del acto administrativo que reconoce o niega un derecho pensional, buscan el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el pago de prestaciones sociales, y/o cualquier otro reconocimiento susceptible de ser conciliado o transado, se debe llevar a cabo la conciliación extrajudicial en lo que concierne a tales asuntos.
Así mismo, existen otras excepciones que absuelven de dicha obligatoriedad, tal como la contemplada en el numeral 1 del artículo precedente[7] y el artículo 97 del CPACA, este último señala: «[…] Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación», de ahí que cuando se formule dentro del concepto de violación de la demanda la fraudulencia o ilegalidad de un acto administrativo, no se requerirá haber agotado la conciliación extrajudicial para incoar el referido medio de control.
Adicionalmente, el Código General del Proceso en su artículo 613 determinó que el requisito previo de conciliación no será obligatorio cuando en el conflicto jurídico intervenga una entidad pública, al respecto se dispuso lo siguiente: «[…] No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.» [Negrilla fuera de texto original].
Así las cosas, tratándose de una entidad pública que acuda a la jurisdicción contenciosa en cualquier medio de control, no será necesario el cumplimiento de tal requisito. Por todo lo anterior, se concluye que no se está obligado a agotar el requisito de conciliación extrajudicial antes de incoar un medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando: (i) se trate de actos administrativos expedidos ilegal o fraudulentamente;
(ii) se trate de procesos ejecutivos; (iii) se trate de una entidad pública bajo la normatividad dispuesta en el artículo 613 del Código General del Proceso; (iv) los asuntos sean de carácter tributario; (v) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado; y, por último (vi) cuando el asunto no revista el carácter de conciliable, es decir, no se trate de derechos inciertos y discutibles. 3.
Caso concreto. Efectuadas las anteriores consideraciones, se recuerda que, en el presente caso, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la Resolución 000963 de 11 de noviembre de 1997, a través de la cual se reconoció pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Alberto Dangond Uribe por considerar que el acto administrativo fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse.
Al respecto, considera el Despacho que no le asiste razón al demandado al proponer la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad», puesto que, como se observó previamente, no le es exigible a FONPRECON el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pues, como se desglosó en la parte considerativa de la presente providencia, se exoneran de cumplir con dicha prerrogativa aquellos casos en los cuales se encuentre inmiscuida en la controversia jurídica una entidad pública, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso.
Así las cosas, es necesario recordar que, FONPRECON es un establecimiento público del sector de la seguridad social, adscrito al Ministerio de la Protección Social[8], y, en tal sentido, por su naturaleza de entidad pública no le es exigible el agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial para incoar el presente medio de control.
En consecuencia, se encuentra que no le asiste razón al demandado cuando propone la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad», por tanto, se confirmará la providencia de 23 de marzo de 2017. En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la decisión dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad», formulada por el señor Alberto Dangond Uribe.
SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 259 a 276 del expediente principal. [2] Folios 270 a 271 del expediente. [3] Folios 302 a 306 del expediente principal. [4] Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. “(…) No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en lo que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.” (Resalta la Sala) [5] Folios 304 y 305 del expediente principal. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 19 de abril de 2012.
Radicación 44001-23-31-000-2011- 00105-01(2029-11). [7] Numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. [8] Artículo 14 de la Ley 33 de 1985.