LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Vinculación de un tercero con quien existió una relación legal o contractual / APORTES A PENSIÓN - Llamamiento en garantía del empleador / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR - No procede, la entidad administradora en caso de incumplimiento puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro / VINCULACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - No existe vínculo legal y contractual con la UGPP Resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía. No resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

De acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención de la Contraloría General de la República, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y la Contraloría General de la República a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión de la señora Luz Marina García González, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06951-01(1403-20) Actor: LUZ MARINA GARCÍA GONZÁLEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN AUTO. La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderado, por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. contra el auto proferido el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la U.G.P.P. I.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa, la señora Luz Marina García González, a través de apoderada, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 003813 del 12 de abril de 2020 proferida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez». ii) Resolución UGM 015708 del 31 de octubre de 2011, por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL «Por la cual se ordena la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez».

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a que se reliquide y pague a favor de la accionante una asignación básica mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio (3 de mayo al 2 de noviembre de 2009), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, sumas debidamente indexadas;

(ii) se liquiden los interés moratorios desde la ejecutoria de la sentencia de conformidad con la sentencia C-183 de marzo 24 de 1999; y, por último (iii) se ordene a la demanda a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 11 de diciembre de 2015[1], la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia, y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de la Contraloría General de la República[2].

Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser la Contraloría General de la República, la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones de la señora Luz Marina García González, durante todo el tiempo que duró laborando en dicha entidad, es procedente su vinculación al proceso, debido a que eventualmente estaría obligada a responder en caso de que prosperen las pretensiones.

III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 14 de diciembre de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso concreto los actos administrativos (i) a través de los cuales se negó la reliquidación solicitada por la actora, es decir, los que resolvieron la situación particular y concreta, fueron expedidos por la UGPP, por lo tanto, esta última resulta sr la obligada en caso de proferirse una eventual condena;

(ii) no hay evidencia que demuestre que la Contraloría General de la República tenga obligación en materia de los aportes que corresponden al empleador; y, por último (iii) existe un mecanismo administrativo previsto en el numeral 3 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para repetir contra el empleador en caso de que este resulte deudor u obligado, evento en el cual debe demostrar ab initio cual es la obligación específica y la fuente jurídica de la misma.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente, toda vez que (i) en caso de dictarse sentencia condenatoria que ordene reliquidar la prestación con base a nuevos factores, quien tiene el deber de responder por esas sumas es el empleador, pues según la ley y el vínculo laboral es este quien tenía la obligación de realizar los descuentos sobre lo devengado por la parte demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; y (ii) para poder obtener el recaudo de sumas de dinero a través de la figura de cobro coactivo, que sugiere el Tribunal, se debe contar con un título ejecutivo para proceder a exigir el cumplimiento de la obligación, siendo que para el caso la UGPP no cuenta con dicho título.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.

Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a la Nación - Contraloría General de la República por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se llame igualmente a la Contraloría General de la República, a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.

La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.[…]». Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.

Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. 3.

Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.

Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención de la Contraloría General de la República, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y la Contraloría General de la República a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión de la señora Luz Marina García González, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte de la Contraloría General de la República, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.

En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la vinculación de la Contraloría General de la República. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de diciembre de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía de la Contraloría General de la República.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 90 a 103 del expediente. [2] Folios 105 a 107 del expediente. [3] Folios 124 a 127 del expediente. [4] Folios 127 a 131 del expediente. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.