66001-23-33-000-2016-00393-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2016-00393-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-08-21

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Paola Andrea Henao Grisales·Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: (i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución; (ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; (iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; (iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad; (v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial. (…) bajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales a los que tiene el demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente, y existe prueba del reconocimiento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacaciones. Tampoco se condenará al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago con su respectiva indexación de los incentivos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN, por desempeño laboral previsto por el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, siendo que aquel tiene como destinatarios los servidores de la contribución que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, entonces no es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no ocurrió en el particular.

SUPERNUMERARIOS DIAN / RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y DESEMPEÑO NACIONAL- Requisitos (i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución; (ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración;

(iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; (iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad;

(v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial. (…) bajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales a los que tiene el demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente, y existe prueba del reconocimiento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacaciones.

Tampoco se condenará al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago con su respectiva indexación de los incentivos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN, por desempeño laboral previsto por el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, siendo que aquel tiene como destinatarios los servidores de la contribución que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, entonces no es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados.

Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no ocurrió en el particular.

FUENTE FORMAL: DECRETO EXTRAORDINARIO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 1648 DE 1991 / DECRETO 1693 DE 1997 / Decreto 1072 de 1999 / DECRETO 1268 DE 1999 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00393-01(2496-17) Actor: PAOLA ANDREA HENAO GRISALES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Supernumerario. Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora PAOLA ANDREA HENAO GRISALES, mediante apoderad o, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho, consagrad o en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administr ativo y de lo Contencio so Administr ativo, presenta demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTR ATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALE S - DIAN, para que se declare la nulidad del acto que niega la inaplicac ión por inconstit ucional e ilegal de las normas, decretos, o actos administr ativos “que contienen frases discrimin atorias en relación con el tipo de vinculaci ón de los supernume rarios con la DIAN, en cuanto ejercen y detentan las mismas funciones que los funcionar ios de planta” (fl.66).

Pretensiones 2. Declarar la nulidad del acto administr ativo No. 100 000 202 00858, de 5 de junio de 2013 (fl.4, Cuaderno 1), mediante el cual se niega la reclamaci ón realizada por la convocant e, del reconocim iento de las consecuen cias salariale s y prestacio nales como funcionar ia de planta de esa Unidad Administr ativa (fl.66) 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existenci a de un contrato realidad como funcionar ia de planta de la DIAN, sin solución de continuid ad, durante el periodo del 2 de febrero de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2011(fl.6 6, C1). Así, se reconozca y pague a la demandant e nivelació n, reliquida ción, y pago salarial y prestacio nal, también como de incentivo s estableci dos para los servidore s de planta – Decreto 1268 de 1999 - causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un GESTOR I, CÓDIGO 301, GRADO 01 (fl.66, C1). 4.

Al pago de los intereses moratori os, al pago en costas al demandado. A las demás consecuen ciales (fl.67, C1). Fundamentos fácticos 5. Refiere la demandant e que fue nombrada en la DIAN, en calidad de supernume raria el 2 de febrero de 2004, mediante Resolució n 540 de 29 de enero de 2004 (fl.67). 6.

Sostiene que a través de la Resolució n No. 003 del 3 de enero de 2012, se le convirtió de supernume raria a empleada de planta temporal, para desempeña r las mismas funciones que anteriorm ente venía desempeña ndo, y a la postre, en tal calidad percibió todos los emolument os e incentivo s antes negados (fl.68).

Esto lo explica al describir que la entidad demandada reconoce y paga una prima técnica e incentivo s grupales por metas cumplidas a todos los empleados de planta siendo excluidos de estos los supernume rarios pese a recibir evaluacio nes individua lizadas de desempeño, y estando sometidos a cumplimie ntos de metas por un superior (fl.68). 9.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante la DIAN el 13 de marzo de 2013, solicitan do lo pretendid o con esta demanda (fls.31 y 32), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado (fls.2 a 7), negando dichas expectati vas resolvien do que (fl.7): “(…) acorde con las normas y la jurisprudencia se puede concluir que no era viable considerar a la peticionaria como funcionaria de plata y tampoco con derecho a percibir los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y cobranzas ni el incentivo por desempeño nacional, porque estos corresponden al personal de planta conforme con los 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás normas pertinentes, toda vez que como se dijo estuvo vinculada en el marco normativo previsto para la modalidad de supernumerario que es diferente del empleado de planta, para los cuales están previstos los incentivos mencionados.

Por consiguiente, las decisiones que se adopten entorno a estas materias deben fundamentarse en las normas que las establecen y los hechos que le sirven de cusa, por cuando no están dadas a la voluntad de las partes” 10. Se constata audiencia de conciliac ión extrajudi cial declarada fallida entre las partes, ante la Procuradu ría 37 - Judicial II para Asuntos Administr ativos en Pereira - Quindío, el 5 de agosto de 2013 (fls.64), interpus o demanda ante el Juzgado Segundo Oral del Circuito (fl.77) el 8 de mayo de 2013, el cual asume la competenc ia del litigio y emite sentencia el 26 de febrero de 2016 (fl.164 a 171) apelada esta por la accionant e el 4 de marzo de 2016 (fl.185), de tal forma que entra para resolvers e el recurso ante el Tribunal Administr ativo de Risaralda el 18 de abril de 2016 (fl.191), ante lo cual aquel colegiado decreta la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del a quo, mediante auto de 17 de mayo de 2016, por “falta de competenc ia en razón de la cuantía” (fls.193 y 194), y somete a reparto el proceso siendo fallado el 14 de marzo de 2017 (fls.223 a 235) y apelado por la parte demandant e el 15 de marzo de 2017 (fls.238 a 244).

Concepto de violación 11. La DIAN vulnera la protecció n legal consagrad a en las normas del trabajo, artículo s 1°, 13 y 53 de la Constituc ión Política, pues sobre los supernume rarios desconoce los principio s de igualdad, primacía de la realidad y otros, al olvidar la transitor iedad que estos cargos tienen por ley.

Por demás, de la actora se exigían las mismas funciones con idénticos resultad os que los cargos de planta, pero con remunerac ión inferior (fl.71). Oposición a la demanda[2] 12. La DIAN sostiene que el servicio de la actora siempre fue requerido con cumplimie nto al Decreto 1072 de 1999[3], estableci éndose un término de duración, una asignació n mensual acorde con la nomenclat ura y escala salarial de la entidad y reconocie ndo prestacio nes sociales por estos servicios, conjunció n de elementos que permiten ver que se atendió a las prevision es normativa s (fl.96). 13.

Adicionalm ente considera que por disposici ón legal los incentivo s al desempeño se otorgan a los funcionar ios de planta, por lo tanto, desde el punto de vista legal existen diferenci as no solo frente a la vinculaci ón del supernume rario y un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independ ientes entonces de ninguna manera se viola el derecho a la igualdad (fl.97) Sentencia apelada[4] 14.

El fallo impugnado niega las pretensio nes de la demanda en considera ción a que en el presente caso la vinculaci ón de la actora bajo la modalidad de supernume raria en la DIAN, no la hace acreedora a los pretendid os incentivo s por cuanto “constitu cional y legalment e se encuentra autoriza da la distinció n entre los servidore s de la contribuc ión y los supernume rarios” y por lo tanto, no existe quebranto a través de los apartes normativo s acusados cuya inaplicac ión solicita la actora por vía de excepción (fl.233, vto.). 15.

Entonces para el a quo, no es procedent e la aplicació n de la excepción de inconstit ucionalid ad, tampoco del control por vía de excepción, ni el principio de primacía de la realidad sobre las formalida des ya que su nombramie nto en calidad de supernume raria se llevó a cabo para la ejecución de funciones de carácter transitor io relaciona das con el objeto y la naturalez a de esa Unidad Especial (fl.234, vto.). 16.

Con condena en costas al accionant e (fl.235): Recurso de apelación[5] ACCIONANTE 17. Considera la parte demandant e que no se respetó el límite temporal para la vinculaci ón de la actora como supernume raria lo que permite establece r como permanent e la relación que se entabló entre los extremos procesale s y con ello por vía de indemniza ción reconocer y equiparar los salarios, prestaci ones e incentivo s entre la actora y los funcionar ios de planta, en cuanto se establece que cumpliero n las mismas funciones; en esos términos discurre, se demuestra la ausencia u omisión de la valoració n integral de las pruebas.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 18. La actora guardo silencio (fl.295). la DIAN se reitera en su contestac ión de demanda (fls.278 a 276). El Ministeri o Público presentó Concepto en el cual solicita confirmar la sentencia de instancia, pero revocar la condena en costas impuesta a la vencida (fls.295).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 19. El problema jurídico se contrae a determina r si a un empleado supernume rario de la DIAN, vinculado a través de una relación legal y reglament aria, le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalida des estableci das por los sujetos de las relacione s laborales y con ello acceder a los incentivo s a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad. 20.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguiente s aspectos: (i) Régimen legal de los supernume rarios de la DIAN; (ii) De los incentivo s por desempeño grupal, desempeño en fiscaliza ción y cobranzas, y desempeño nacional; y, (iii) Caso en concreto. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto[6].

Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN[7] 21. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1071 de 1999[8], la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s se encuentra organiza da como una Unidad Administr ativa Especial del Orden Nacional, de carácter técnico - especiali zado; con personerí a jurídica, autonomí a administr ativa y presupues tal, patrimoni o propio, adscrita al Ministeri o de Hacienda y Crédito Público, lo que indica que su objeto debe cumplirse conforme a los lineamien tos de política fiscal trazados por el Ministro del ramo.

Igualment e, tiene sistemas especiale s de administr ación de personal, nomencla tura, clasifica ción de planta, y carrera administr ativa. 22. Ahora bien, la posibilid ad con la que cuenta la Administr ación para vincular personal supernume rario deviene directame nte de la Constituc ión Política, cuando estableci ó en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, libre nombramie nto y remoción, trabajad ores oficiales y demás que determine la Ley; categoría última dentro de la cual pueden ubicarse los supernume rarios. 23.

Esta clase fue prevista ya por el Decreto Extraordi nario 1042 de 1978, que estableci ó el sistema de nomenclat ura y clasifica ción, y fijó las correspon dientes escalas de remunerac ión de los empleos, entre otros[9], de las Unidades Administr ativas Especiale s. 24. Al respecto, en su artículo 83 previó que: “Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.” 25. La citada disposici ón fue objeto de análisis de exequibil idad por parte de la Corte Constituc ional en la Sentencia C-401 de 1998, ocasión en la que consideró que no se ajustaba a la Carta de 1991 la posibilid ad de que los supernume rarios vinculado s por un término inferior a 3 meses no devengara n prestacio nes sociales.

Aunado a lo anterior, precisó que no se analizarí a el enunciado relacion ado con el deber de prestar servicios de salud en caso de enfermeda d o accidente de trabajo, al estimar que ese aparte quedó derogado como consecuen cia de la entrada en vigencia del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y con ello la obligació n del empleador de afiliar a sus trabajado res al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 26.

Bajo el referido marco, aplicable en general para la Rama Ejecutiva del orden nacional, se concluye que se puede acudir a la figura del Supernume rario en dos eventos: uno, para suplir las vacancias temporal es de los empleados públicos en caso de licencias o vacacione s, y dos, para desarroll ar actividad es de carácter netamente transito rio[10].

En la referida disposici ón, además, se restringi ó el término para acudir a esta forma de vinculaci ón a tres (3) meses, salvo autorizac ión especial del Gobierno cuando quiera que la actividad transito ria así lo exigiera. 27. Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administr ativa Especial Dirección de Impuestos Nacional es, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributari a, el régimen prestacio nal de los funcionar ios de la Dirección de Impuestos Nacional es, se crea el fondo de cuestión tributari a y se dictan otras disposici ones”; en su artículo 14, estipuló la posibilid ad de vincular personal Supernume rario, de la siguiente manera: “(…) Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (…)”. 28. Por su parte, el Decreto 1648 de 1991[11], en relación con los funcionar ios de la Dirección General de Aduanas, también se refirió a la figura del Supernume rario, en su artículo 14, así: “(…) Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas (…)”. 29.

Ahora bien, mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó en la Unidad Administr ativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s a la Unidad Administr ativa Especial de Impuestos y a la Unidad Administr ativa Especial de Aduanas. En su artículo 112 dispuso que el régimen de personal, la carrera administr ativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacio nal de sus funcionar ios sería el estableci do en el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992.

Asimismo, se precisó que la vinculaci ón, permanenc ia y retiro de los supernume rarios se regiría por los mandatos del artículo 14 del Decreto 1648 de 1991. 30. Posteriorm ente, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcional mente la Unidad Administr ativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s”, advirtió en su artículo 29 que la vinculaci ón, permanenc ia y retiro del personal Supernume rario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordan cia con la Ley 223 de 1995. 31.

Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionali zación tributari a y se dictan otras disposici ones, estableci ó en su artículo 154 la posibilid ad de vincular personal Supernume rario en el Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, en los siguiente s términos: “(…) El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan.

Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.” (Negrilla fuera de texto). 32. De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específic o de Carrera de los servidore s públicos de la contribuc ión y se crea el programa de promoción e incentivo s al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s, DIAN”; en su artículo 22, en relación con la vinculaci ón del personal Supernume rario, estableci ó: “(…) El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. … No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo (…)”. 33.

De acuerdo con el precitado artículo, el personal Supernume rario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidad es del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contraban do, para el ejercicio de actividad es transitor ias y para adscribir personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso- curso.

Dicho personal ostenta el derecho a percibir prestacio nes sociales por el tiempo de labores y puede ser desvincul ado en cualquier momento por el nominador. Este tipo de relación, además, permite hacer prácticos los principio s de eficacia y celeridad administ rativa, impidiend o la paralizac ión del servicio. 34.

Este enunciado fue declarado exequibl e por la Corte Constituc ional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierrra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernume rario, su vinculaci ón requiere “(…) una previa delimitac ión de esta planta de personal, el señalamie nto de las actividad es que siempre deben correspon der a necesidad es extraordi narias, el tiempo de la vinculaci ón transitor ia, y la previa apropiaci ón y disponibi lidad presupues tal de sus salarios y prestacio nes sociales (…)”.

De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional. 35. Los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de 1999, estableci eron los incentivo s al desempeño en fiscaliza ción y cobranzas, desempeño grupal y desempeño Nacional en los siguiente s términos: “Artículo 5º.

Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.”. 36. De la lectura de los referidos enunciad os normativo s se puede concluir que: (i) como destinata rios directos están los funcionar ios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidore s de la contribuc ión;

(ii) su reconocim iento depende del cumplimie nto de las metas fijadas por la Administr ación; (iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referenci a a las metas tributari as, aduaneras y cambiaria s; (iv) para el incentivo al desempeño en fiscaliza ción y cobranzas, se requiere ejercer una función relaciona da con una cualquier a de las dos áreas, y que como consecuen cia de su gestión de control y cobro contribuy an al cumplimie nto de metas de la Entidad;

(v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimie nto de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalment e, se destaca que esos beneficio s no ostentan la naturalez a de factor salarial. El caso concreto 37. Se aprecian certifica ción laboral de 31 de mayo de 2013 (fl.20), y copia de historia laboral (fls.11 a 29), de las cuales se evidencia que la señora PAOLA ANDREA HENAO GRISALES, se vinculó desde el 2 de febrero de 2004, como Supernume rario, a la Unidad Administr ativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s, en donde desempeñó los cargos de Profesion al en Ingresos Públicos I Nivel 30 – Grado 19 desde el 2 de febrero de 2004 a 31 de diciembre de 2008, y Gestor I - Código 301 Grado 01 del 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2011. 38.

Luego, como empleada temporal, asumió a partir del 2 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, prestando sus servicios en el cargo de Gestor I - Código 301 – Grado 01. Se tiene que en los actos de nombramie nto referidos, se señaló como propósito atender necesidad es del servicio fundament ado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, conexo con el plan de lucha contra la evasión y el contraban do (fls.203 a 206, Cuaderno 2). 39.

Se observa además que dentro del acervo probatori o figuran, copias de actos administr ativos a través de los cuales anualment e se le concedió el auxilio de cesantía a la actora (fls.57, 88. Cuaderno 2), otros por los cuales se reconoció la indemniza ción por vacacione s, o se le concede el descanso legal. 40.

Así lo primero que resalta la Sala, es que de acuerdo al marco jurídico citado, por regla general los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específic o de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramie nto y remoción, al igual que personal supernume rario que se halla vinculado a través de una relación legal y reglament aria. 41.

Ahora bien, la figura del supernume rario en el ámbito de la DIAN opera en varios supuestos, uno de los cuales tiene relación con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, de lucha contra la evasión y el contraban do, razones del servicio que de manera clara fueron explicita das en las resolucio nes de vinculaci ón de la demandant e. 42.

Igualmente se acepta que el personal supernume rario de la entidad demandada, según el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, puede ser vinculado para[12]: “i) suplir o atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) el ejercicio de actividades transitorias, o iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” Entonces, la existencia de las condiciones necesarias y suficientes para el ejercicio de su profesión en el marco de una relación legal y reglamentaria, pero ajena a la de la carrera administrativa, determina que el mero transcurso del tiempo no permite la mutación de la naturaleza de la relación laboral del interesado, dado que mientras persistieron las necesidades del servicio y bajo la regulación legal hasta ese momento vigente fue imperioso para la Entidad contar con personal de apoyo para el ejercicio de las funciones ya referidas.” 43.

Entonces, al proceso se allegó documenta l que indica las funciones que desempeñó la actora, en su condición de supernume rario, en los cargos señalados, aquellas aunque pudieran ser similares a las desarroll adas por los funcionar ios de planta, no por ello, es suficient e para acceder a las súplicas de la demanda, dado que legalment e esta permitido, pues los supuestos consider ados por la norma para el ingreso de tal personal no difiere del curso normal de las actividad es de la Entidad, como lo es el relaciona do con el plan de lucha contra la evasión y el contraban do, por lo que es evidente que el personal supernume rario realiza tareas afines con las del personal que ostenta una vinculaci ón en planta. 44.

No es dable de tal forma, según se constata en lo expuesto, pedir la configura ción del principio de realidad sobre las formas, en cuanto debe darse prevalenc ia a aquella relación que formalmen te se estableci ó con la Administr ación, cuya constituc ionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constituc ional como por esta Corporaci ón, y en condicion es en las que se verifica que a esa figura se ha acudido cumpliend o con los parámetro s normativo s. 45.

Esta posición ha sido pacífica, en casos idénticos el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsecció n B, en providenc ia de 15 de agosto de 2013[13], esgrimió lo siguiente: “(…)En este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141.

De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público. (…)”. 46. En análogo sentido, en la Sentencia de esta Corporaci ón - Sección Segunda - Subsecció n A, de 12 de mayo de 2014[14], se precisó lo siguiente: “(…) Para esta Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que su vinculación pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello -en sí mismo- desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de mutar su forma de vinculación, como lo busca en su demanda el actor, ni mucho menos -amparado en el artículo 53 Superior como lo hace el a quo-, estimar que su condición debe ser la de un funcionario de planta.

(…)”. 47. Así, bajo el régimen propio de los supernume rarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariale s y prestacio nales a los que tiene el demandant e, dado que su asignació n salarial fue determina da por las estipulac iones expedidas por la autoridad competen te, y existe prueba del reconocim iento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacacione s. 48.

Tampoco se condenará al reconocim iento, nivelació n, reliquida ción y pago con su respectiv a indexació n de los incentivo s a que tienen derecho los funcionar ios de planta de la DIAN, por desempeño laboral previsto por el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, siendo que aquel tiene como destinata rios los servidore s de la contribuc ión que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscaliza ción y cobranzas, entonces no es procedent e reconocer los incentivo s reclamado s, pues las normas son claras al preceptua r que solo se reconocen a una determina da categoría de empleados. 49.

Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamie nto jurídico resultan inequívoc as y no hay motivos para cuestiona r su aplicació n en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocim iento de los incentivo s por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisito s que se exige para su otorgamie nto, es desempeña r un cargo de la planta y ello no ocurrió en el particula r. 50.

En conclusió n, el pedimento de la actora de proceder a inaplicar por inconstit ucionalid ad o ilegalida d lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, sobre los incentivo s pretendid os, no es procedent e dado que su nombramie nto como supernume raria se ajustó a la ejecución de funciones administ rativas de carácter transitor io atinentes al objeto y naturalez a de la UNIDAD ADMINISTR ATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALE S – DIAN, criterio jurisprud encial reiterado hasta el presente[15]. 51.

En consecuen cia se confirmar á la sentencia de instancia pero de forma parcial, ya que al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiend o los criterios ya definidos por la jurisprud encia, no se encuentra evidenci a de causación de expensas que justifiqu en su imposició n a la parte demandant e, quien dentro de sus facultade s hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarl a, revocando el numeral segundo de la Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral “SEGUNDO” de la sentencia de primera instancia, en cuanto condeno en costas al demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 65 a 76. [2] Folios 92 a 101. [3] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN [4] Folios 238 a 244. [5] Folios 238 a 244. [6] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00108-00(0325-14). Actor: RENE JULIAN VILLAMIZAR OCHOA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. [7] Este marco normativo ha sido objeto de reiteración en múltiples ocasiones por esta Corporación, evidenciándose que no hay diferencias sustanciales relevantes en su entendimiento.

Al respecto ver, entre otras, las sentencias: (i) Sección Segunda – Subsección A, de 12 de mayo de 2014, radicado interno No. 1940-2013, actor: Wilfrido Martínez Terán, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) Sección Segunda – Subsección B, de 15 de agosto de 2013, radicado interno No. 1693-2012, actor: Jesús Alberto Herrera Prieto, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve;

(iii) Sección Segunda – Subsección A, de 17 de abril de 2013, radicado interno No. 2155-2012, actora: María Lida Bustos Basabe, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; y, (iv) Sección Segunda- Subsección B, de 7 de febrero de 2013, radicado interno No. 1692-2012, actor: Mauricio Alexander Parada Contreras, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [8] “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería Jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. [9] Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. [10] En este sentido el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 11 de septiembre de 1980, Radicado 1441, C.P. Dr. Osvaldo Abello Noguera, manifestó lo siguiente: “(…) 2º.

Como se vio en el punto primero de estas conclusiones, los supernumerarios se vinculan para suplir dos clases de necesidades, como son llenar vacancias temporales de empleados públicos en licencia o vacaciones o desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (…)”. [11] Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”. [12] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00108-00(0325-14). Actor: RENE JULIAN VILLAMIZAR OCHOA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. [13] Radicado interno No. 1693-2012, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Radicado interno No. 1940-2013, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [15] Ibídem