ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES OBJETIVO Y SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por privación injusta de la libertad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración En el sub examine, la sentencia objeto de censura fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 11 de diciembre de 2019, esto es, con posterioridad a la sentencia de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por lo que dentro de sus considerandos en nada se hizo referencia a dicho pronunciamiento.

(…) El juzgador consideró, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, que en aplicación del principio iura novit curia, se debe definir en cada en caso concreto el régimen aplicable y la construcción de la motivación de la decisión, de manera que los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso.

(…) En ese entendido, consideró que bajo la cláusula general de responsabilidad no existía justificación para favorecer una régimen objetivo de responsabilidad como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, en el que solo se debe probar la ocurrencia del daño, es decir, la privación material de la libertad, sino que también se debe analizar la antijuricidad del daño, que implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño, para luego acreditar, si es necesario, los demás elementos de la responsabilidad.

(…) Es claro que aunque lo referido se asemeja a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de agosto de 2018, pese a no haberse hecho referencia a ella, también lo es que, la justificación del criterio jurisprudencial adoptado, se fundamentó en la sentencia de unificación SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. (…) La Sala de decisión se apartó válidamente de la interpretación sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 17 de octubre de 2013, al adoptar el criterio, también válido, sostenido por la Corte Constitucional en el asunto, del cual el operador jurídico puede hacer uso bajo sus facultades propias de autonomía e independencia judicial.

(…) En este estado de cosas, la Sala encuentra que en el asunto no se configura la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES OBJETIVO Y SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por privación injusta de la libertad / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [En cuanto al defecto fáctico alegado, la Sala advierte que el] Juzgador concluyó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, pues la medida de aseguramiento se fundamentó en pruebas testimoniales directas, que tienen mayor crédito probatorio que los indicios, que daban cuenta que hasta ese momento se podía inferir su participación en los hechos materia de investigación, esto es, de su responsabilidad en los delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante; así como de la gravedad de los delitos y del hecho de buscar su comparecencia al proceso.

Debe tomarse de presente en este aparte, que en materia de estudio de antijuricidad del daño, en términos de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-072 de 2018, el juzgador está obligado a verificar si la orden de detención se ajustó a la norma, si el término de duración de la detención fue excesivo y si la medida era necesaria, razonable y proporcional.

Los anteriores elementos fueron analizados por la Sala de decisión aquí enjuiciada, pues esta verificó que la medida de aseguramiento se adoptó no con pruebas indirectas como lo son los indicios, según lo autoriza el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, sino con pruebas directas provenientes de testimonios que daban cuenta de los delitos investigados, por lo que es claro que la medida se ajustó a la normativa en la que debía fundarse y que justifica la legalidad de la medida.

Ahora, entiende la Sala que el descontento de la parte actora obedece al hecho de que se haya adoptado la decisión teniendo en cuenta solamente la Resolución del 12 de junio de 2009, a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento, cuando, según aduce, con un análisis en conjunto de la prueba, se tenían elementos suficientes para concluir que se trataba de una conducta atípica.

En este aparte es evidente que lo que debe analizar el juez administrativo, es precisamente, la legalidad de la medida de aseguramiento, pues es a partir de este elemento de donde deviene la responsabilidad del Estado, por lo que era del caso estudiar la referida resolución y extraer de esta los elementos que se tuvieron en cuenta para justificar la medida y no analizar los fundamentos por los cuales el juez penal determinó que en el caso existió atipicidad de la conducta, pues ello desborda la competencia del juez administrativo.

Además de lo anterior, es de advertir que los accionantes no se ocuparon de señalar, de manera expresa, cuáles eran las pruebas que el juez administrativo pasó por alto y que dejó de analizar para dar solución al asunto, pretendiendo con ello que el juez de tutela proceda a analizar todo el material probatorio allegado al proceso ordinario, evento que le está vedado, pues en materia de defecto fáctico se debe explicar con plena claridad cual o cuales fueron las pruebas que se estiman desconocidas o mal valoradas, para efectos de que el juez de tutela pueda realizar un análisis directo del defecto invocado; pretermitir lo anterior, es dejar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que corresponde definir al juez de la causa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02980-00(AC) Actor: NICOLÁS DE JESÚS GUZMÁN GARCÍA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, el señor Nicolás de Jesús Guzmán García, actuando en nombre propio y como apoderado judicial de su esposa Diana María López Zapata, de sus hijos Edwin Mauricio y Lukas Felmawer Guzmán Londoño y David Alejandro Guzmán López, de su madre Ester García Valencia, y de sus hermanos Teresa de Jesús, Blanca Rosa, Mario de Jesús, Iván Darío, María Concepción y Gladys del Socorro Guzmán García, y con el ánimo de representar la sucesión de su hermano el señor Gonzalo Enrique Guzmán García (q.e.p.d), promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dentro del proceso de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2011-01354-01 y, en su lugar, que se ordene proferir una nueva sentencia en la que se de aplicación a los precedentes judiciales señalados en la demanda de tutela, y que, por tanto, se reconozca a los demandantes los perjuicios causados. 1.1.2.

Los hechos El señor Nicolás de Jesús Guzmán García, narró como hechos de tutela, los siguientes: i) En el año 2004 inició campaña política con la aspiración de ser elegido alcalde popular en el municipio de San Carlos (Antioquia), obteniendo gran acogida y apoyo del electorado. ii) El 20 de febrero de 2005 fue elegido alcalde del municipio, para el periodo atípico del 26 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2007.

Tanto en el municipio como en las veredas donde se instalaron puestos de votación, se tuvo un buen acompañamiento de autoridades y órganos de control. iii) Cuando inició su gestión como alcalde encontró irregularidades en la administración, por lo que solicitó una auditoria de la Contraloría Departamental de cuyo resultado dio paso a que el 29 de mayo de 2008 detuvieran al exalcalde Juan Alberto García Duque. iv) Mediante un documento sin fecha dirigido a la directora seccional de Fiscalías de Antioquia, el señor Mario Arlez Zuleta Morales, quien se desempeñó en varias oportunidades como conductor del exalcalde Juan Alberto García Duque, presentó denuncia en contra de Nicolás de Jesús Guzmán García, por supuesto constreñimiento al electorado, lo acusó de haber sido el candidato oficial de las auc, y le imputó responsabilidad por omisión de las autoridades locales y departamentales que asistieron a la localidad para acompañar la jordana electoral. v) El 8 de mayo de 2008, la Fiscalía 51 Especializada de Medellín abrió investigación previa en su contra, y no en contra de las autoridades locales o departamentales que acompañaron las elecciones atípicas, a pesar de que en la denuncia se indicó que estas conocieron y permitieron el supuesto constreñimiento al electorado. vi) Una vez tuvo conocimiento de la denuncia, se acercó a la Fiscalía 51 Especializada de Medellín y solicitó ser recibida versión libre, con fundamento en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, para poder ser sujeto procesal, acceder a la investigación adelantada en su contra y ejercer así su derecho de defensa, pero el Fiscal no accedió a su petición. vii) El 7 de octubre de 2008, dado que la Fiscalía 51 Especializada de Medellín procedió a recibir testimonios y a practicar pruebas, sin que pudiera controvertirlas o siquiera conocerlas, solicitó nuevamente a la Fiscalía ser recibido en diligencia de versión libre previo acceso al expediente, pero la solicitud tampoco fue acogida. viii) El 6 de febrero de 2009 se realizó Comité Técnico Jurídico a la investigación radicada bajo el número 1041834, y sin ninguna fundamentación ni explicación del por qué no se ordenó vincular a la autoridades locales y departamentales que acompañaron las elecciones, se indicó que existía mérito para ordenar la apertura de la instrucción. ix) El 13 de mayo de 2009, un año después de haberse dispuesto la apertura de la investigación previa, la Fiscal 51 Especializada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados ordenó la apertura de la instrucción por la conductas de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con constreñimiento al sufragante, y vinculó al accionante mediante indagatoria, para lo cual ordenó librar orden de captura en su contra, sin citación previa, en atención a su petición de ser escuchado en diligencia de versión libre. x) A través de su apoderado solicitó nuevamente tener acceso al expediente previo a la diligencia de versión libre, pero tampoco se accedió a la solicitud. xi) El 8 y 9 de junio de 2009, se recepcionó la indagatoria y una vez terminó fue privado de su libertad, medida que se prolongó hasta el 20 de enero de 2010.

El Fiscal ordenó recluirlo en la Cárcel Nacional de Máxima Seguridad de Itagui (Antioquia), pese a informar su situación de salud [diabetes melllitus tipo II, retinopatía, nefropatía, neuropatía, compromiso bascular periférico y posible enfermedad coronaria] y su situación de seguridad [por haber servido 7 años al CTI, y perseguir a varios delincuentes a quienes había investigado y capturado]. xii) El 12 de junio de 2009, la Fiscal 51 Especializada ante los jueces Penales del Circuito Especializados, ordenó su detención preventiva.

Contra la decisión interpuso recurso de apelación en el que solicitó la detención domiciliaria, pero el recurso fue resuelto de forma desfavorable. xiii) El 8 de julio de 2009, el Fiscal 28 Especializado de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, solicitó a la Fiscalía 51 Especializada ante los jueces Penales del Circuito Especializados la remisión del expediente con el fin de decretar la unidad procesal, por tratarse de los mismos hechos que dieron origen al proceso 173. xiv) El 2 de diciembre de 2009, el Fiscal 28 Especializado de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, declaró cerrada la investigación adelantada en su contra. xv) El 15 de enero de 2010, luego de haber sido sometido a una tortuosa investigación previa por parte de la Fiscalía 51 Especializada ante los jueces Penales del Circuito Especializados, en la cual se violentó su derecho de defensa [pese a insistir en que fuera escuchado en versión libre] y de haber permanecido privado de su libertad más de siete meses, sin otorgarse la detención domiciliaria, el Fiscal 28 Especializado de Bogotá adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo profirió resolución de preclusión de la investigación, por tratarse de una conducta atípica, esto es, al no observar una adecuación típica entre el actuar del procesado y las actividades ilegales que se le imputaron. xvi) El 19 de julio de 2011 promovió junto con su núcleo familiar demanda de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales ocasionados a raíz de la privación injusta de la libertad a que fue sometido. xvii) El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 2 de junio de 2013, concedió las pretensiones de la demanda. xviii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, a través de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, revocó la decisión y negó las súplicas de la demanda. 1.1.3.

Defectos invocados i) Defecto sustantivo a) Se desconoció la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, sobre la responsabilidad objetiva en materia de privación de la libertad, que es aplicable en su caso, toda vez que en la resolución de preclusión de la investigación se estableció que la conducta por la cual se le investigó era atípica. b) En la referida sentencia la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que cuando se da una absolución porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible, se da lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo, por lo que no le compete al juez de lo contencioso administrativo analizar la conducta del juez penal para tratar de definir si ocurrió con dolo o culpa, ni demostrar la ocurrencia de un error judicial o la ilegalidad en la adopción de medida privativa de la libertad. c) Si bien es cierto en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó jurisprudencia en materia de privación injusta de la libertad, también lo es que mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 11001-03-15-000-2019- 00169-01, se dejó sin efectos y a la fecha no ha sido fallada nuevamente, por lo que el precedente vigente actualmente es el establecido en la sentencia del 17 de agosto de 2013, expediente 23.354. d) El 4 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 50001-23-31-000-2006-00812-01 (39626), estudió un caso en que la medida de aseguramiento impuesta al demandante se ajustó a la legalidad, pero que la absolución devino por in dubio pro reo, por lo que en aplicación de la sentencia del 17 de octubre de 2013, se consideró que a pesar del in dubio pro reo si existió una privación injusta de la libertad y se declaró la responsabilidad administrativa.

Por tratarse de un asunto con supuestos iguales, pues en el que ocupa la atención de la Sala fue por atipicidad de la conducta, en su caso se debe adoptar una decisión en igual sentido. e) La jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera del Consejo de Estado es clara en indicar que los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso concreto y que, además, reconoce que existen varios títulos de imputación, esto es, el de responsabilidad por falla en el servicio y el de responsabilidad objetiva. f) Para el caso concreto la responsabilidad se torna objetiva, pues quedó demostrado que no cometió ninguno de los hechos que se le imputaban, que su conducta no trasgredió ninguna norma penal, y que siempre actuó dentro de los cánones legales tanto en la campaña política como el día de las elecciones, y de ello dieron fe las autoridades y órganos de control que acompañaron el proceso. g) En todo caso, el asunto también puede ser resuelto bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio, pues desde que conoció la denuncia formulada en su contra, se acercó en varias oportunidades a la Fiscalía 51 Especializada de Medellín para que fuera recibida versión libre, como lo dispone el artículo 325 de la Ley 600, con el fin de convertirse en sujeto procesal, participar de todas las diligencias y conocer las pruebas para poder ejercer su derecho de defensa, pero no se le citó para ello, evento que constituye una falla en el servicio pues demuestra que la medida de aseguramiento no se ajustó a derecho. ii) Defecto fáctico a) El Juzgador desconoció los hechos que antecedieron a la medida de aseguramiento sin ninguna justificación ni análisis y, de forma extraña, optó por revisar parcialmente los requisitos para adoptar la decisión. b) De la prueba obrante en el proceso se puede apreciar que la conducta por la cual se le investigó era atípica, y solo bastaba que la Corporación valorara las pruebas en conjunto, pero la única pieza procesal que tuvo en cuenta para decidir el caso fue la resolución que impuso la medida de aseguramiento. c) La Fiscalía General de la Nación, desde que inició la investigación previa, no le permitió conocer el proceso penal y, posteriormente, abrió una investigación penal privándolo de la libertad con la misma prueba que propició o permitió luego precluir la investigación, es decir, que desde el inicio, con un simple análisis de la prueba, se tenían elementos más que suficientes para proferir resolución inhibitoria y archivar la investigación, por estarse frente a una conducta atípica. d) La decisión de proferir resolución de preclusión de la investigación era la única que se imponía, dado que como lo señaló el Fiscal 28 Especializado de Bogotá adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo se trató de sindicaciones carentes de fundamento probatorio, subjetivas, sin ninguna evidencia incriminatoria, y de declaraciones insulares plagadas de mentiras, provenientes de contradictores o de enemigos políticos. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 14 de julio de 2020, se inadmitió la acción de tutela y en consecuencia, se requirió a los señores David Alejandro Guzmán López y Diana María López Zapata, para que a través del abogado Nicolás de Jesús Guzmán García, o del representante legal que designen, allegaran al despacho poder especial con el lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales, exceptuando la presentación personal o autenticación, en los cuales se incluyan los datos completos que permitan su plena individualización. Así mismo se requirió al señor Nicolás de Jesús Guzmán García, para que allegara al despacho el escrito de tutela en el cual preste firma y la documentación necesaria que permita acreditar quienes son los herederos del señor Gonzalo Enrique Guzmán García, y que aquellos a su vez, le otorguen poder especial con el lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales, exceptuando presentación personal o autenticación, que lo acrediten para representar sus intereses dentro del trámite constitucional. 1.2.3.

Por auto del 5 de agosto de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, como demandados, y a la Nación, Fiscalía General de la Nación, como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

Igualmente, se comisionó al Tribunal Administrativo de Antioquia para que notificara como terceros interesados a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio de control de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2011-01354-01, exceptuando a la Nación, Fiscalía General de la Nación y a los accionantes del presente trámite constitucional.

Por último, se ordenó publicar el proveído en la página web del Consejo de Estado, para que las personas que consideraran tener interés en la actuación presentaran su intervención. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por intermedio del consejero Nicolás Yepes Corrales, ponente de la decisión objeto de censura, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, denegar la tutela impetrada, en atención a los siguientes argumentos: i) Los planteamientos expuestos en tutela no reúnen el requisito de relevancia constitucional y además, a través de ellos se pretende utilizar la acción de tutela como tercera instancia para reevaluar la controversia objeto de la litis, ya que lo que se cuestiona es la configuración de la responsabilidad de la administración, las circunstancias que dieron lugar al proceso penal y las formas propias de la actuación penal ya analizadas en el proceso ordinario, sin que se promueva la sustentación de una verdadera trasgresión de índole ius fundamental. ii) La providencia que se enjuicia no adolece de defecto alguno, pues aunque en el caso se aduce un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y un defecto fáctico, lo cierto es que las providencias citadas por el accionante han sido re valuadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado [sentencias de 29 de noviembre de 2019, expedientes 50669, 49839 y 50748] e, incluso, por la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional [SU – 072 de 2018]; además, lo debatido en el proceso ordinario fue la privación de la libertad que se materializó con la medida de aseguramiento, de lo cual deviene la importancia del examen de la medida cautelar. iii) En el caso se aduce como precedente jurisprudencial desconocido la sentencia del 17 de octubre de 2013, radicado 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23.354), en la que se resaltó que, en eventos de privación de la libertad, la responsabilidad del estado es objetiva; sin embargo, esta postura imperó durante un corto periodo en la jurisprudencia, pues fue revaluada y superada tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, en atención a que la responsabilidad de la administración únicamente tiene lugar ante la configuración de los elementos dispuestos por el artículo 90 constitucional que, además de la existencia de un daño, exige la acreditación del requisito de antijuridicidad, así como su imputación a la entidad pública, que, en otras, palabras, demandan la elaboración, por un lado, de un juicio de antijuridicidad del daño y, por el otro, de un juicio de imputación, siendo el primero de ellos, habilitante del segundo. iv) En cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[1], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute[2] v) En la privación de la libertad padecida por Nicolás de Jesús Guzmán García fue precisamente el tamiz del juicio de antijuridicidad del daño el que no halló acreditación, toda vez que, en este caso, de acuerdo al material probatorio se encontraron probados los presupuestos para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del procesado, esto es, por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, y es por este motivo en especial, que los argumentos de la acción de tutela no tienen vocación de prosperidad. vi) En este orden, al estudiar la reparación directa debe observarse que no se agotó satisfactoriamente el juicio de antijuridicidad del daño, de manera que no hubo lugar a entrar en el juicio de imputación, donde correspondía evaluar la atribución del daño antijurídico bajo los títulos de imputación, ya sean estos de carácter objetivo o subjetivo, pues como antes se señaló, la tendencia que proponía la objetivación de tal atribución ha quedado reevaluada por la jurisprudencia actual de las máximas corporaciones de lo Contencioso Administrativo y de lo Constitucional, en el sentido de aclarar que el artículo 90 constitucional no privilegió ningún título de imputación en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia, dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar. vii) En punto del defecto fáctico deprecado por los accionantes, los cuales afirman que en la providencia objeto de reproche se desconocieron los antecedentes que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, es menester recalcar que el análisis de la antijuricidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por privación injusta de la libertad parte del estudio del apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación. viii) En el caso, contrario a lo afirmado por los accionantes, la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor García Guzmán, para ese momento procesal, cumplió a cabalidad con los requisitos legales para su imposición, sin que de las actuaciones que la precedieron se haya evidenciado la causación de un daño -privación injusta de la libertad-, y ello conllevó a la absolución de la parte demandada, pues se recuerda, que la sola sentencia penal absolutoria o la providencia que precluye la investigación en favor de quien ha sido privado de su libertad no genera per se la consecuente responsabilidad automática del Estado. 1.3.2.

La Nación, Fiscalía General de la Nación, a través de la coordinadora de defensa jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, Sonia Milena Torres Castaño, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones invocadas, dadas las siguientes circunstancias: i) La parte actora no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia para identificar dichos defectos. ii) La decisión adoptada por la sentencia de tutela que se acusa como desconocida, aunque ordenó proferir una nueva sentencia bajo las consideraciones indicadas en relación con la culpa exclusiva de la víctima, más allá de que esté dirigida sobre la sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018 dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01 (46947), no puede ser interpretada con un alcance inter comunis, sino bajo la regla general de efecto inter partes.

Esto es relevante, ya que si no fue manifestado por el juez constitucional este alcance, los considerandos deberán entenderse como doctrina constitucional, mas no como precedente como tal. iii) La nueva sentencia que ordenó emitir el Consejo de Estado como juez constitucional aún no ha sido proferida, ya que, en razón a lo reciente de los sucesos, el Consejo de Estado como juez de lo contencioso administrativo aún se encuentra deliberando acerca de la forma en que decidirá el caso.

Esto es pertinente, ya que a pesar de que la decisión del 15 de noviembre de 2019 exige interpretar y valorar la culpa exclusiva de la víctima de una forma particular, esto no implica que se deba declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que la culpa exclusiva de la víctima no ha sido eliminada como eximente de responsabilidad, sino que su aplicación fue modulada. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia judicial del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Nicolás de Jesús Guzmán García y de su núcleo familiar, al ser negada la pretensión de reparación administrativa por los perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad de que fue víctima. 2.3.

De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[4] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[5] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa y de los hechos narrados no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues pese a que la sentencia objeto de censura data del 11 de diciembre de 2019, lo cierto es que esta fue notificada por edicto fijado el 21 de enero de 2020 y desfijado el 23 de enero siguiente en la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado[6] y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 3 de julio de 2020, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[7] (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial.

(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, toda vez que la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento de precedente y fáctico.

(vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», pues la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.5. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Al encontrarse cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia judicial del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, la Sala abordará el estudio de la procedencia del amparo invocado, en el siguiente orden: i) criterios para definir la existencia de los defectos «sustantivo por desconocimiento de precedente y fáctico», ii) hechos probados, y iii) análisis del caso concreto. 2.5.1.

Criterios para definir la existencia de los defectos «sustantivo por desconocimiento de precedente y fáctico» i) Defecto Sustantivo por desconocimiento de precedente La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[8] De igual forma, ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, así: precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial; y, precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. [9] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[10]; y en los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[11] Los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»[12] La Corte ha sostenido que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[13] ii) Defecto fáctico En la sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional[14], a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos[15] que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que dan origen al defecto, que a su vez se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: - Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: (i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, (ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, (iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge. - Dimensión positiva, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: (i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o (ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.

La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».[16] 2.5.2. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2011-01354-00 [01] (49447), la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) Entre el 9 de junio de 2009 y el 20 de enero de 2010, el señor Nicolás de Jesús Guzmán García estuvo privado de su libertad por los presuntos delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante.[17] ii) En el año 2010, el señor Nicolás de Jesús Guzmán García, junto con su núcleo familiar conformado por su esposa Diana María López Zapata, sus hijos Edwin Mauricio y Lukas Felmawer Guzmán Londoño y David Alejandro Guzmán López, su madre Ester García Valencia y sus hermanos Teresa de Jesús, Blanca Rosa, Mario de Jesús, Iván Darío, Gonzalo Enrique (q.e.p.d), María Concepción y Gladys del Socorro Guzmán García, promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, en orden a que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados con motivo de la privación de la libertad de que fue víctima.[18] iii) El 2 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia emitió sentencia de primera instancia en la que concedió las pretensiones de la demanda.[19] iv) El 11 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, profirió sentencia de segunda instancia en la que revocó la decisión del Tribunal y negó las pretensiones de la demanda.[20] 2.5.3.

Análisis del caso concreto i) Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente Cuestiona la parte actora que en la sentencia objeto de censura se incurrió en un «defecto sustantivo por desconocimiento de precedente», al no ser resuelto su caso bajo la óptica de la sentencia de la unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, en la que se analizó la responsabilidad estatal por privación de la libertad bajo un régimen objetivo de responsabilidad.

Es dable advertir que, en materia de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dado un viraje importante, que es importante traer a colación para efectos de dar solución al asunto. Se resalta que, en la sentencia del 17 de octubre de 2013[21] la Sección Tercera del Consejo de Estado, acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y por tanto debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.

En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad. Posteriormente, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,[22] la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que (i) el hecho no existió[23], (ii) que el sindicado no cometió el ilícito[24], (iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible[25], o (iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo[26], será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño y, adicionalmente, verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio (i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo; y, (ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Sin embargo, dicho precedente se dejó sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 11001-03-15-000-2019-00169-01, por vulneración del derecho fundamental al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, al no valorarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la víctima.

En este estado de cosas, se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se valorara la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, esto es, el derecho a no ser tratado como si fuera culpable por sus conductas preprocesales de la detención que se le impuso, en tanto que ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad autorizaba al juez administrativo a reemplazar al funcionario judicial penal.

En el sub examine, la sentencia objeto de censura fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 11 de diciembre de 2019, esto es, con posterioridad a la sentencia de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por lo que dentro de sus considerandos en nada se hizo referencia a dicho pronunciamiento.

El Juzgador, para efectos de dar solución al asunto, manifestó apartarse de la aplicación de la sentencia del 17 de octubre de 2013, y acoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de privación de la libertad recogida en la sentencia de unificación SU-072 de 2018, dados los siguientes argumentos: Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[27] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia, dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso concreto, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad. 23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradice el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, rompiendo la imputación de la responsabilidad y desestimando el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de los títulos de atribución en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[28], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijurídicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación […].

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. El juzgador consideró, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, que en aplicación del principio iura novit curia, se debe definir en cada en caso concreto el régimen aplicable y la construcción de la motivación de la decisión, de manera que los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso.

En ese entendido, consideró que bajo la cláusula general de responsabilidad no existía justificación para favorecer una régimen objetivo de responsabilidad como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, en el que solo se debe probar la ocurrencia del daño, es decir, la privación material de la libertad, sino que también se debe analizar la antijuricidad del daño, que implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño, para luego acreditar, si es necesario, los demás elementos de la responsabilidad.

Es claro que aunque lo referido se asemeja a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de agosto de 2018, pese a no haberse hecho referencia a ella, también lo es que, la justificación del criterio jurisprudencial adoptado, se fundamentó en la sentencia de unificación SU- 072 de 2018 de la Corte Constitucional. En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte fue enfática en señalar que en materia de privación de la libertad no se privilegia ningún régimen de responsabilidad, y que, independientemente del que se adopte, se debe analizar la antijuricidad del daño, en el que el juez administrativo en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, y si la conducta de la persona contribuyó a la privación de su libertad.

El hecho de que el juzgador se hubiera fundamentado en lo referido por la Corte Constitucional para resolver el asunto, es esta una posibilidad que podía darse dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, que en el marco de los artículos 228 y 230 constitucionales son fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces.

La Sala de decisión se apartó válidamente de la interpretación sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 17 de octubre de 2013, al adoptar el criterio, también válido, sostenido por la Corte Constitucional en el asunto, del cual el operador jurídico puede hacer uso bajo sus facultades propias de autonomía e independencia judicial.

Ahora bien, considera la parte actora que su caso se debió resolver en igual sentido al analizado en la sentencia del 4 de junio de 2019,[29] proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se estudió un asunto en que la medida de aseguramiento impuesta al demandante se ajustó a la legalidad y se consideró que a pesar de que la absolución devino por in dubio pro reo si existió una privación injusta de la libertad y se declaró la responsabilidad administrativa.

Es de advertir que la sentencia traída como referente no constituye precedente jurisprudencial vertical, pues no obedece a una sentencia de unificación y, por tanto, solo tiene un carácter orientador para el operador jurídico. Para que el juez de tutela pueda efectuar un estudio por vulneración de precedente jurisprudencial vertical, debe traerse de referente una sentencia de unificación, en términos de lo previsto en el artículo 270 del CPACA, o un conjunto de sentencias en sede de lo contencioso administrativo en las que se haya resuelto casos con supuestos fácticos y jurídicos iguales, de forma uniforme, esto es, en las que se identifique una regla jurídica para resolver la controversia, según lo ha señalado la jurisprudencia sentada al respecto por la Corte Constitucional.

Con todo, se advierte que la decisión adoptada en el asunto obedece a un análisis probatorio que el juez administrativo debe analizar en cada caso concreto, ya que en tratándose de la regla jurídica adoptada para resolver el asunto, también se trajo a colación la sentencia de unificación SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. En este estado de cosas, la Sala encuentra que en el asunto no se configura la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente. ii) Sobre el defecto fáctico Considera la parte actora que el juzgador desconoció los hechos que antecedieron a la medida de aseguramiento sin ninguna justificación, pues de la prueba obrante en el proceso se puede apreciar que la conducta por la cual se le investigó era atípica, y solo bastaba que la corporación valorara las pruebas en conjunto, pero la única pieza procesal que tuvo en cuenta para decidir el caso fue la resolución que impuso la medida de aseguramiento.

En el análisis de la antijuricidad del daño, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 11 de diciembre de 2019, arribó a las siguientes conclusiones: [p]ara la Sala la medida de aseguramiento impuesta en contra de Nicolás de Jesús Guzmán García mediante Resolución del 12 de junio de 2009 no devino injusta y por lo tanto no se configura un daño antijurídico atribuible a La Nación – Fiscalía General de la Nación, conforme pasará a exponerse.

En este sentido, en el caso sub examine se aprecia que el demandante fue capturado el 9 de junio de 2009 en desarrollo de la investigación penal que se le adelantó por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al elector por cuenta de los hechos ocurridos durante los comicios electorales celebrados el 20 de febrero de 2005 en donde resultó electo como alcalde del municipio de San Carlos (Antioquia) para el periodo atípico comprendido entre el 26 de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, y que el 15 de enero de 2010 se profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor y se le concedió la libertad provisional.

Ahora bien, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 dispone que «solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso». A su turno, el artículo 357 ibídem señala que la medida de aseguramiento es procedente, entre otros, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Bajo el anterior contexto normativo, encuentra la Sala que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a los postulados legales antes referidos, como quiera que la medida de aseguramiento decretada en contra de Nicolás de Jesús Guzmán García mediante Resolución del 12 de junio de 2009 se fundamentó en pruebas testimoniales directas -que tienen mayor mérito probatorio que los indicios[30]-, las cuales daban cuenta que la campaña de Guzmán García para ocupar el cargo de alcalde del municipio de San Carlos había sido auspiciada y apoyada por las AUC, cuyos miembros políticos hicieron presencia en varias de las reuniones a las cuales asistió el candidato, en donde éste manifestó públicamente que la «organización la llevaba en la sangre» y bajo presiones se le dio la instrucción a varios concejales de la época para que se unieran a su campaña y le entregaran los votos de sus grupos políticos.

Varias personas tuvieron que huir del municipio por las amenazas del grupo armado en vista de la falta de apoyo al candidato y que el grupo armado amenazó de muerte a los electores y varios concejales de la época para que votaran por Nicolás de Jesús Guzmán García, contienda electoral en la cual finalmente resultó vencedor. En efecto, en la Resolución mediante la cual se decidió la situación jurídica de Nicolás de Jesús Guzmán García, se dice lo siguiente: […] Así entonces y a pesar que la investigación adelantada en contra de Nicolás de Jesús Guzmán García precluyó a su favor, se deduce claramente para efectos de la imposición de la medida de aseguramiento que la Fiscalía General de la Nación cumplió a cabalidad las funciones a ellas encomendadas en la Ley, en el entendido que dicha medida estuvo sustentada en pruebas directas que daban cuenta de su responsabilidad en la comisión de los delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante, así mismo, obedeció a la gravedad del delito y a buscar su comparecencia al proceso, lo que en consecuencia devela que su detención no comporta un daño antijurídico ya que las autoridades judiciales requerían determinar su autoría o participación, toda vez que, se itera, de las pruebas aportadas hasta ese momento se podía inferir su participación en los hechos materia de investigación. El Juzgador concluyó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, pues la medida de aseguramiento se fundamentó en pruebas testimoniales directas, que tienen mayor crédito probatorio que los indicios, que daban cuenta que hasta ese momento se podía inferir su participación en los hechos materia de investigación, esto es, de su responsabilidad en los delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante; así como de la gravedad de los delitos y del hecho de buscar su comparecencia al proceso.

Debe tomarse de presente en este aparte, que en materia de estudio de antijuricidad del daño, en términos de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-072 de 2018, el juzgador está obligado a verificar si la orden de detención se ajustó a la norma, si el término de duración de la detención fue excesivo y si la medida era necesaria, razonable y proporcional.

Los anteriores elementos fueron analizados por la Sala de decisión aquí enjuiciada, pues esta verificó que la medida de aseguramiento se adoptó no con pruebas indirectas como lo son los indicios, según lo autoriza el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, sino con pruebas directas provenientes de testimonios que daban cuenta de los delitos investigados, por lo que es claro que la medida se ajustó a la normativa en la que debía fundarse y que justifica la legalidad de la medida.

Ahora, entiende la Sala que el descontento de la parte actora obedece al hecho de que se haya adoptado la decisión teniendo en cuenta solamente la Resolución del 12 de junio de 2009, a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento, cuando, según aduce, con un análisis en conjunto de la prueba, se tenían elementos suficientes para concluir que se trataba de una conducta atípica.

En este aparte es evidente que lo que debe analizar el juez administrativo, es precisamente, la legalidad de la medida de aseguramiento, pues es a partir de este elemento de donde deviene la responsabilidad del Estado, por lo que era del caso estudiar la referida resolución y extraer de esta los elementos que se tuvieron en cuenta para justificar la medida y no analizar los fundamentos por los cuales el juez penal determinó que en el caso existió atipicidad de la conducta, pues ello desborda la competencia del juez administrativo.

Además de lo anterior, es de advertir que los accionantes no se ocuparon de señalar, de manera expresa, cuáles eran las pruebas que el juez administrativo pasó por alto y que dejó de analizar para dar solución al asunto, pretendiendo con ello que el juez de tutela proceda a analizar todo el material probatorio allegado al proceso ordinario, evento que le está vedado, pues en materia de defecto fáctico se debe explicar con plena claridad cual o cuales fueron las pruebas que se estiman desconocidas o mal valoradas, para efectos de que el juez de tutela pueda realizar un análisis directo del defecto invocado; pretermitir lo anterior, es dejar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que corresponde definir al juez de la causa.

Lo que la Sala avizora en el asunto, es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba, que en su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo especificas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela so pretexto de desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

El juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso», sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora en esta oportunidad.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de las causales defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y defecto fáctico, en tal sentido, se denegará el amparo de tutela invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Denegar el amparo de tutela invocado por el señor Nicolás de Jesús Guzmán García y Otros, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. - Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. yasm ----------------------- [1] Corte Constitucional, SU – 072 de 2018 [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 29 de noviembre de 2019, Rads: 50669, 49839 y 50748. [3] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [6] Folio 1462, expediente de reparación directa. [7]El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [8]Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [9]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011. [10]Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [11]Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [12]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [13]Corte Constitucional, sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [14] SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras. [15] (i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas;

(ii) valoración errada de las mismas; y (iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. [16]SentenciasT-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. [17] Folio 1123. [18] Folios 978 a 1040. [19] Folios 1244 a 1258. [20] Folios 1448 a 1461. [21] Sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 52001-23-31-000-1996- 07459-01 (23.354), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. [22] Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2011- 00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [23] Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). [24] Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). [25] Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). [26] Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). [27] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018. [28] Ibíd. [29] Sentencia del 4 de junio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 50001-23-31-000-2006- 00812-01 (39.626), consejero ponente Alberto Montaña Plata. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de junio de 2019.

Rad.: 44473. […]