ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DIVERSIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA ANTE DELITOS DE LESA HUMANIDAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración [La Sala deberá determinar si la decisión mediante al cual se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa a partir de la comisión de delitos considerados como de lesa humanidad, desconoció el precedente judicial sentad].

(…) [Al respecto, la Sala] advierte que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de aplicación del término de caducidad al medio de control de reparación directa encaminado a obtener la indemnización de los daños ocasionados por actos constitutivos de lesa humanidad no fue pacífica. (…) Así las cosas, la Sala encuentra que, pese a lo manifestado por la parte actora en su escrito de tutela, para el momento en que se profirió el auto cuestionado no existía postura unificada en torno a la aplicación del término de caducidad previsto por el legislador en los casos en que la reclamación se origine en hechos constitutivos de lesa humanidad, por lo que tampoco era uniforme la postura cuando se trataba de declarar la caducidad en las etapas iniciales del proceso.

En estos eventos, como lo ha precisado esta Sala, no se configura el aludido desconocimiento del precedente ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado. Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto en controversia.

(…) Ahora bien, debe destacarse que, solo hasta el 29 de enero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado; sin embargo, tal criterio jurisprudencial no puede aplicarse al caso que se estudia por ser posterior.

(…) En consecuencia, la Sala se concluye que no se desconoció el precedente alegado por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Hernando Sánchez Sánchez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00715-01(AC) Actor: MARTA NIDIA CANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Marta Nidia Cano, Carol Daniela González Gómez, Luis Emilio Álvarez Álvarez, Laura Isabel Gómez Correa, Dubeny Alexandra González Gómez y Susana Isabel González Muñoz contra la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO Marta Nidia Cano, Carol Daniela González Gómez, Luis Emilio Álvarez Álvarez, Laura Isabel Gómez Correa, Dubeny Alexandra González Gómez y Susana Isabel González Muñoz solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales fundamentales de acceso a la administración de justicia, “reparación integral de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos por parte de la fuerza pública” e igualdad, los cuales estimaron vulnerados con ocasión del auto de 28 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante el cual revocó el auto del 11 de julio de 2019, emitido por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa con radicado núm. 05001 33 33 008 2018 00332 01, promovido por aquellos en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con la finalidad de obtener la indemnización por los daños generados por la muerte de Néstor Mauricio González Cano, en hechos ocurridos el 31 de enero de 2005 en la ciudad de Medellín, “en medio de un ataque sistemático y generalizado ejecutado por miembros de la entidad militar”.

Alegaron que la providencia de 28 de agosto de 2019, al decretar probada la excepción previa de caducidad, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el cual, cuando se pretenda la reparación de los daños causados por hechos u omisiones relacionados con delitos de lesa humanidad, no opera el término de caducidad, de manera que, en aquellos eventos en los que exista probabilidad de que la conducta dañosa tiene esa naturaleza, la decisión sobre la oportunidad para la interposición del medio de control no puede adoptarse en la etapa primigenia del proceso (admisión y audiencia inicial) sino que debe postergarse para el fondo del asunto.

Lo anterior, para garantizar a los interesados la posibilidad de demostrar que el daño lo originó un acto de lesa humanidad y, en ese sentido, favorecerse de la inaplicación del término preclusivo para acudir a la jurisdicción. Específicamente citaron como desconocidas las decisiones judiciales contenidas en los siguientes autos: - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio, auto de 17 de septiembre de 2013, rad.

No. 25000-23-26-000-2012- 00537-01, Actor: Teresa del Socorro Isaza de Echeverry y otros. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio, auto de 5 de septiembre de 2016, rad. No. 05001-23-33-000-2016- 00587-01, Actor: Miriam Esther Medellín Guisao y otros. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, auto de 13 de noviembre de 2018, rad.

No. 05001-23-33-000- 2017-01512-01 Actor: Luz Estella Borja Leal y otros. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Alberto Montaña Plata, auto de 31 de julio de 2019, rad. No. 25000-23-36-000-2018-00109-01, Actor: Neftalí Antonio Giraldo Urueta y otros. Afirmaron que, mediante las citadas providencias, la Sección Tercera de esta Corporación precisó la regla acerca de “[…] cuál debe ser el comportamiento del Juez Administrativo al momento de estudiar la admisibilidad de las acciones contenciosas administrativas y/o la excepción oficiosa de caducidad en el curso de la audiencia inicial […]”, en el sentido de que “[…] en aquellos casos en los cuales existan elementos de los que se derive que probablemente se está en presencia de un delito de lesa humanidad, debe darse lugar a la continuación del proceso administrativo, y corresponderá determinar en el trámite de la primera instancia la certeza de los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales se cimenta tal calidad […]”.

Precisaron que, en su caso particular, el hecho constitutivo del daño se derivó de un delito de lesa humanidad, lo que acreditaron con las sentencias mediante las cuales en primera y segunda instancia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín, condenaron al ex miembro del Ejército Nacional Jorge Eliécer Valle a veinte (20) años de prisión y multa de 3.850 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlo penalmente responsable del homicidio del señor Néstor Mauricio González Cano. Destacaron que no es cierta la afirmación contenida en el auto atacado referente a que los actores no probaron el carácter de lesa humanidad que tuvo el hecho que originó el daño antijurídico.

Agregaron que, en todo caso, ante la falta de certeza, teniendo en cuenta que de los elementos probatorios que obraban dentro del expediente de reparación directa y de aquellos solicitados en la demanda, se podía inferir que existía un alto grado de probabilidad de que el daño antijurídico se produjo por un crimen atroz, el Tribunal debió postergar la decisión sobre la caducidad para la sentencia, con la finalidad de permitirles demostrar, en el desarrollo del proceso, “[…] que en efecto la muerte del ciudadano a manos del Ejército Nacional constituye ese tipo de delito […]” y por lo mismo que no opera la preclusión de la acción indemnizatoria.

En esa línea puntualizaron que la autoridad judicial accionada, “[…] al impedir la continuación del proceso, colocó a los demandantes en una condición de desigualdad frente a los otros casos decididos por el Consejo de Estado […]”, es decir, los que trae como precedente. Con fundamento en lo anterior, solicitaron: “[…] dejar sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad (…), de fecha 28 de agosto de 2019, Auto interlocutorio No. 0297/2019, dentro del proceso radicado con el número 05001 33 33 008 2018 00332 01, mediante el cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Medellín, por considerar que no se hallaba acreditada la calidad de delito de lesa humanidad; y en su lugar, ordene continuar el proceso administrativo […]”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 3 de marzo de 2020 la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, Consejero Ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas, admitió la acción de tutela[1] y ordenó notificar al tribunal demandado, así como al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de tercero interesado. II.2 El tribunal accionado y el tercero interesado guardaron silencio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 3 de abril de 2020[2] la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación negó el amparo solicitado por los accionantes, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1. En cuanto a las providencias traídas por los accionantes como precedente precisó que la regla allí fijada es de carácter general y consiste en que “[…] en los eventos en que el juez contencioso no cuente con los elementos suficientes de convicción para decidir sobre la vigencia del medio de control en las etapas iniciales del proceso, debe, en garantía de los principios pro actione y pro damato, continuar con el trámite y resolver este asunto en una etapa posterior, una vez cuente con mayores elementos de juicio […]”.

Añadió que la referida prerrogativa “[…] no está restringida a los eventos en que se plantea la posibilidad de que se hayan presentado actos constitutivos de delitos de lesa humanidad, ni mucho menos, tiene un carácter absoluto, que indique que, en estos casos, nunca se pueda definir sobre la vigencia en las primeras etapas del proceso […]”.

Con base en los referidos argumentos descartó “[…] que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya desconocido el precedente referido por la parte actora, pues no existe un precedente en los términos propuestos por ella. Es decir, que a la autoridad judicial no le resultaba exigible que confirmara la decisión del juez de primera instancia con fundamento en que, ipso iure, debía postergar el examen de vigencia de la acción al momento del fallo por existir una controversia sobre la ocurrencia de delitos de lesa humanidad […]”. 3.2.

Señaló que “[…] distinto es que, en gracia de discusión, y en una lectura amplia del argumento expuesto en el escrito de solicitud de amparo, la regla jurisprudencial que sí ha definido el Consejo de Estado, y que anteriormente fue explicada por esta Sala, implique que el tribunal accionado, ante la duda sobre la presencia de delitos de lesa humanidad, no podía declarar la caducidad, pues, en el entender de los accionantes y del juez de primera instancia, la ocurrencia de actos vulneradores de los derechos humanos deriva en la inaplicación de esa consecuencia procesal […]”.

Puntualizó que “[…] la declaratoria de caducidad en el caso sub lite no estuvo determinada porque la autoridad judicial desestimara que los hechos ocurridos constituyeran delitos de lesa humanidad y que, por ello, el medio de control sí estaba sujeto a caducidad […]”; contrario sensu, la decisión objetada “[…] excluyó de plano que la presencia de delitos de lesa humanidad llevara a la inaplicación de la caducidad […]”.

De manera que el fundamento de la decisión radicó en “[…] que el CPACA prevé, en el literal i) del numeral 2º del artículo 164, que la acción contenciosa caduca cuando han pasado dos años desde que se tuvo, o debió tener conocimiento del daño […]” y como “[…] los accionantes habían conocido del daño (la muerte de su familiar), e incluso, que había sido proferida una sentencia penal en la que se determinó la responsabilidad de los agentes del Estado; todo ello, con más de dos años de anterioridad a que activaran la vía judicial de reparación […]”, esta última se encontraba caducada.

En ese orden de ideas, aseveró que, como el Tribunal partió de la premisa según la cual no es admisible exceptuar del término de caducidad las pretensiones indemnizatorias en caso de daños generados por delitos atroces y, en consecuencia, aplicó la regla prevista en el i) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A, resultaba irrelevante “[…] hacer un examen de su convencimiento en lo que respecta a, si los hechos que sirvieron de sustento de la demanda de reparación, tenían la calidad de delitos de lesa humanidad […]”, porque aunque “[..] así lo hubiera concluido (…), no habría afectado el sentido del auto objeto de reproche […]”.

Con base en los referidos fundamentos, concluyó que no era “[…] de recibo el reproche de la parte actora al tribunal por no haber postergado, para el momento de la sentencia, la definición de la vigencia del medio de control, pues esa autoridad judicial sí contaba con los elementos suficientes para definir el asunto en relación con la caducidad de la acción […]”. 3.3.

Finalmente añadió que, en relación con la extensión de la imprescriptibilidad de la acción penal cuando se trata de delitos de lesa humanidad al escenario de la responsabilidad patrimonial del Estado, esta Corporación, en sentencia posterior al auto atacado, unificó su jurisprudencia, toda vez que existían diferentes posturas; por un lado, la que la avalaba dicha posibilidad de manera que excluía el término de caducidad para el ejercicio del medio de control de reparación directa frente a daños originados por crímenes atroces, y por el otro, la que sostenía que, aun en esos eventos, la oportunidad para acudir a la jurisdicción se rige conforme al literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Con base en lo anterior precisó que “[…] el Tribunal Administrativo de Antioquia tenía, dentro de su autonomía, la posibilidad de acoger, razonablemente, el criterio de aplicación de la disposición del CPACA o de la excepción de caducidad […]”. 3.4. Finalmente, precisó que, en todo caso, “[…] no puede pasar por alto la afirmación del tribunal administrativo en el sentido de que la parte demandante no demostró que los hechos que daban origen a su pretensión de reparación, hubieran configurado un acto de lesa humanidad.

Aunque tal cuestión no afecta la decisión adoptada por las razones ya explicadas, esta Sala no encuentra razonable la afirmación del órgano judicial por desconocer una situación que a todas luces supera el estado de la normalidad y se encuadra dentro de los actos que constituyen delitos de lesa humanidad […]”. El Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque presentó aclaración de voto frente a dicha decisión por cuanto consideró que: “[…] 1.

Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse en aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto, no obstante, como se hace estudio de fondo, me remito a las consideraciones que esgrimí en la aclaración de voto n° 85001- 33-33-002-2014-00144-01 (61033) 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial, me remito al numeral 1 de la aclaración de voto n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/19 […]” IV. IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión adoptada, los accionantes la impugnaron[3] por considerar que la primera instancia desconoció “[…] que la regla presentada en el escrito de tutela se corresponde como subregla de la regla pro actione […]”, es decir, que a partir de la aplicación del referido principio general, en los autos citados como desconocidos, sí se fijó un criterio frente a la garantía de acceso a la administración de justicia en los casos de demandas que persigan la reparación de los daños causados por crímenes contra la humanidad, consistente en que, frente a la incertidumbre sobre la configuración de delitos de esa naturaleza, la decisión sobre la caducidad se debe postergar a la sentencia. Insistieron en que en el expediente ordinario obraban suficientes elementos que demostraban que se estaba en presencia de delitos de lesa humanidad, por lo que el Tribunal no debió negar dicha condición y, aún en caso de duda, le correspondía permitir la continuación del proceso, en aplicación del principio pro actione y no terminarlo sin permitirles demostrar la condición que excluiría sus pretensiones del término perentorio para acudir a la jurisdicción. De otra parte, sostuvo que “[…] No acierta la decisión que impugno al considerar que el Tribunal eligió entre dos posturas que ha manejado el Consejo de Estado en torno a la caducidad, ya que la decisión de aquel organismo no tomó en cuenta varias opciones, entre ellas la no caducidad en tratándose de delitos de lesa humanidad sino que de manera anticipada decidió con base en la norma que regula la situación del delito de desaparición forzada, y cuando se adentró en el caso del homicidio, como delito de lesa humanidad en su expresión de ejecución extrajudicial, no encontró que se reunían los requisitos”.

Agregó que, si se admite la posición asumida por el tribunal accionado bajo la teoría del conocimiento del hecho, no se podría entender que su contabilización inicia desde el momento en que se profiere la decisión penal, puesto que los actores de la presente acción de tutela no fueron parte dentro del mismo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. El 31 de enero de 2005 el Ejército Nacional reportó como “dado de baja” a Néstor Mauricio González en una operación contra grupos ilegales. 5.2.2. Por lo anterior, se adelantó investigación penal contra el militar Jorge Eliecer Valle, quien, el 7 de mayo de 2012, en el marco de la ampliación de la indagatoria, confesó que había cometido los homicidios de, entre otros, el señor Néstor Mauricio González y que las había hecho pasar como bajas militares. 5.2.3.

Mediante sentencia penal del 24 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín, el señor Jorge Eliecer Valle fue encontrado penalmente responsable del concurso homogéneo de homicidios agravados y de concierto para delinquir agravado. Dicha decisión fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Penal de Decisión, a través de la sentencia del 27 de noviembre de 2013. 5.2.4.

El 17 de agosto de 2018, los ahora accionantes presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional con el propósito de obtener la indemnización de perjuicios ocasionados por la muerte del señor Néstor Mauricio González a manos de agentes del Estado. La demanda fue admitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el 5 de octubre del mismo año. 5.2.5.

El 11 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se resolvió la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de declararla no probada, con fundamento en que, en los eventos en los que el hecho generador de la reclamación se origine en delitos de lesa humanidad, su formulación está excluida del término previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Dicha decisión fue recurrida por el Ministerio de Defensa Nacional. 5.2.6. El 28 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, revocó la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín y, en su lugar, dio por terminado el proceso, al encontrar configurada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

Para arribar a esa conclusión fundamentó y estructuró su decisión de la siguiente manera: En primer lugar, precisó que no era posible equiparar “[…] las conductas de lesa humanidad (…) con las pretensiones indemnizatorias cuya reparación se ventila ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”, de manera que “[…] cuando se invoca la máxima de configuración de un delito de lesa humanidad, es necesario adentrarse en la diferenciación que existe entre la figura de la prescriptibilidad de la acción penal y la caducidad que aplica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”.

Con fundamento en la referida distinción entre la prescripción de la acción penal y la caducidad de los medios de control, afirmó que en aquellos eventos en los que lo perseguido sea la reparación de los daños causados por Estado, la oportunidad para acudir a la jurisdicción está prevista en el artículo 164, numeral 2°, literal i) del CPACA, según la cual el interesado dispone “[…] de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia término que sólo admite excepción cuando se trata de la reparación derivada del delito de desaparición forzada […]”.

Para fundamentar las anteriores afirmaciones se remitió, en extenso, a la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 10 de diciembre de 2018, dentro del proceso de reparación directa con número único de radicación 25000-23-36-000-2015-02575- 01(59319), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, en la que, en efecto, se señaló que: “[…] no es dable, a partir de la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de crímenes de lesa humanidad, considerar que la caducidad no opera cuando se discute la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones relacionadas con dichas conductas.

Lo anterior, tomando en consideración que, tal como lo ha sostenido esta Subsección, la imprescriptibilidad y la caducidad son dos fenómenos jurídicos distintos: La caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho –y en este caso del crimen de lesa humanidad-; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo lo consagrado de manera expresa en el Decreto 1069 de 2015, frente al trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad”[4].

Adicionalmente, porque las partes, el objeto y la causa en los procesos penales son distintos en los procesos contencioso administrativos, en los que se pretende una reparación del daño; sobre el particular, esta Sección ha precisado: (…) Asimismo, porque la imprescriptibilidad de la acción penal tiene por objeto evitar la impunidad de estas conductas, ante la imposibilidad de establecer en determinado lapso la responsabilidad de los implicados, consecuencia que no es aplicable a la responsabilidad extracontractual, porque la procedencia de la condena patrimonial al Estado no está condicionada por la imposición de una sanción penal, de ahí que proceda incluso en eventos en los que esta no se profiere, bien sea porque no es posible identificar a los responsables o porque estos son absueltos (…).

En las condiciones analizadas, la Sala reitera que el hecho de que se establezca un término para instaurar el medio de control de reparación directa para quienes se consideren víctimas de delitos de lesa humanidad en los que se impute responsabilidad al Estado por acción u omisión de sus agentes no vulnera normas superiores, no desconoce la gravedad inherente a los crímenes de lesa humanidad, ni establece un obstáculo para que las víctimas puedan obtener la reparación de los perjuicios irrogados con dichas conductas.

Agregó que “[…] frente a los eventos en que se demande la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, a la luz de lo indicado en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es claro que existe una excepción al ejercicio de la demanda dentro del plazo antedicho y es precisamente cuando se trata de daños derivados del delito de desaparición forzada, eventos en los que el término para formular la pretensión de reparación directa, habrá de contarse a partir de la fecha en que aparezca la víctima o, en su defecto, desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición […]”.

Con base en los referidos presupuestos normativos y jurisprudenciales, es decir: i) la imposibilidad de hacer extensible los efectos de la imprescriptibilidad para el ejercicio de las acciones penales frente a delitos de lesa humanidad a la oportunidad para reclamar la reparación de los daños causados por crímenes atroces; ii) la perentoriedad y el carácter preclusivo de los 2 años fijados en el artículo artículo 164, numeral 2°, literal i) del CPACA para interponer medio de control de reparación directa que, según afirmó, únicamente admite una excepción, esto es, en caso de daños por desapariciones forzadas, procedió a resolver el caso en concreto.

Para el efecto señaló que, como el conocimiento del hecho dañoso (deceso de Néstor Mauricio González Cano) se produjo el 1º de febrero de 2005 era “[…] perfectamente viable arribar a la configuración del fenómeno procesal (caducidad), comoquiera que los dos (2) años de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, estuvieron comprendidos entre el 02 de febrero de 2005 y el 02 de febrero de 2007 […]”; no obstante, hasta el “[…] el 15 de septiembre de 2017, formularon solicitud de conciliación prejudicial con miras a agotar el requisito de procedibilidad […]”.

Añadió que, aun cuando dicha contabilización se hubiere realizado tomando como base la fecha en la que quedó ejecutoriado el fallo definitivo adoptado en el curso de la actuación penal, “[…] es claro que el término de dos (2) años que se previó para incoar una demanda como la de la referencia, también se superó con creces, en punto a que, éste estuvo comprendido entre 25 de enero de 2013 y el 25 de enero de 2015, pudiendo acudir los actores ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 26 de enero de ese mismo año por ser el día 25 día no hábil, labor que se advierte como acometida pasados más de dos (2) años desde la fecha final indicada, pues tan solo el 15 de septiembre de 2017, formularon solicitud de conciliación prejudicial con miras a agotar el requisito de procedibilidad […]”.

Finalmente, consideró que los hechos que dieron origen a la reclamación de responsabilidad del Estado, es decir, el asesinato de Néstor Mauricio González Cano, no podía “[…] ser catalogado como crimen de lesa humanidad […]”, en tanto no se cumplieron los requisitos relacionados con que “[…] el ataque sea dirigido contra la población civil y tenga una naturaleza sistemática o generalizada […]”, en razón a que “[…] los actores simplemente se conformaron con calificar el hecho lesivo como constitutivo de una ejecución extrajudicial, demostrando a lo sumo que se trataba de una persona que no pertenecía a las fuerzas armadas, pero sin contextualizarlo de forma colectiva o grupal y mucho menos, que el hecho hubiere sido perpetrado dentro del marco generalizado o sistemático, o lo que es lo mismo, que se hubiere causado a cantidad de víctimas con planificación previa de la conducta […]”.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. La Corte Constitucional[5], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados, e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.3.2. En el auto cuestionado en el presente asunto, se resolvió el siguiente problema jurídico ¿es procedente, al resolver el recurso de apelación contra la decisión adoptada en la audiencia inicial, que se declare probada la excepción previa de caducidad dentro del medio de control de reparación directa presentado en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin que se le condene patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Néstor Mauricio González Cano en hechos ocurridos el 31 de enero de 2005, cuando los demandantes alegan que el origen del daño constituye un acto de lesa humanidad? 5.3.2.1.

Como se señaló en precedencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia descartó la posibilidad de inaplicar el término de caducidad a las pretensiones de los accionantes, con fundamento en que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos de la imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos de lesa humanidad no eran extensibles cuando se discute la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones relacionadas con dichas conductas.

Lo anterior, tomando en consideración que la imprescriptibilidad y la caducidad son dos fenómenos jurídicos distintos. A la luz de la referida premisa, procedió a resolver sobre la oportunidad en la interposición del medio de control de reparación directa, concluyendo que aquella se encontraba caducada en razón a que los accionantes no habían hecho uso de la acción contenciosa dentro de los dos años que concede la ley, no obstante tener conocimiento del hecho dañoso y de la participación de agentes del Estado, al punto que se había adelantado un proceso penal por ello en el que se profirió sentencia condenatoria.

A efectos de dilucidar sobre la caducidad en los términos del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el Tribunal tomó dos momentos posibles para hacer el conteo del término de vigencia: uno, cuando los accionantes supieron de la muerte del señor Néstor Mauricio González Cano, el 1 de febrero de 2005, y otro, cuando se profirió sentencia penal en la que se definió que su deceso había sido producido por el actuar de agentes del Estado.

Así, concluyó que en ambos casos se superaba el término de dos años que establece la disposición mencionada para acudir ante la jurisdicción. 5.3.2.2. En el escrito de impugnación, la parte actora insiste en que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la reclamación en el proceso ordinario se originó, posiblemente, en hechos constitutivos de lesa humanidad, lo cual lo obligaba a postergar el estudio de la caducidad al momento del fallo cuando se tuvieran todos elementos probatorios necesarios que brindaran certeza sobre la naturaleza del hecho que originó la reclamación, y no decidir ese aspecto en la etapa de la audiencia inicial.

En tal sentido, indicó que el auto del 28 de agosto de 2019 desconoció el precedente contenido en los siguientes autos proferidos por el Consejo de Estado: 1) Sección Tercera, M.P. Jaime Orlando Santofimio, 17 de septiembre de 2013, Rad. No. 25000-23-26-000-2012-00537-01 (45092); 2) Sección Tercera, M.P. Jaime Orlando Santofimio, 5 de septiembre de 2016, Rad.

No. 05001-23-33-000-2016-00587-01 (57625); 3) Sección Tercera, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 13 de noviembre de 2018, Rad. No. 05001-23-33-000- 2017-01512-01 (62326); y 4) Sección Tercera, M.P. Alberto Montaña Plata, 31 de julio de 2019, Rad. No. 25000-23-36-000-2018-00109-01 (63119). Revisadas las providencias mencionadas, se advierte que en ellas se resuelven los siguientes problemas jurídicos: En el auto del 17 de septiembre de 2013 el Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio, miembro de la Subsección C de la Sección Tercera, resolvió el siguiente problema jurídico: ¿es procedente rechazar por caducidad la demanda de reparación directa interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Jorge Alberto Echeverry Correa, en hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá, al tratarse, posiblemente, de un acto constitutivo de lesa humanidad? Por su parte, en el auto del 5 de septiembre de 2016, el mismo Consejero de Estado previamente mencionado desató el siguiente problema jurídico: ¿es procedente rechazar por caducidad la demanda de reparación directa presentada en contra del Ministerio de Defensa Nacional y otros, con el propósito de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte de un ex concejal de Chigorodó (Antioquia) y el consecuente desplazamiento forzado de toda su familia, en hechos ocurridos el 3 de mayo de 1996, lo cual puede encuadrase en un potencial asunto violatorio de derechos humanos? Mediante auto del 13 de noviembre de 2018 el Consejero de Estado Carlos Alberto Zambrano Barrera, miembro de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decidió el siguiente problema jurídico: ¿es procedente rechazar por caducidad la demanda de reparación directa presentada en contra del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor José Oliverio Molina y el desplazamiento forzado al que se vieron sometidos, al tratarse, posiblemente, de actos constitutivos de lesa humanidad? Por último, en auto del 31 de julio de 2019 el Consejero de Estado Alberto Montaña Plata resolvió el siguiente problema jurídico: ¿es procedente rechazar por caducidad la demanda presentada en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia del ataque a la Estación de Policía de San Carlos (Antioquia) los días 3, 4 y 5 de agosto de 1998, al tratarse, posiblemente, de un acto constitutivo de lesa humanidad? 5.3.2.3.

De la lectura de dichas providencias se logra extraer que, a partir de la regla según la cual no puede aplicarse la caducidad a la demanda de reparación directa en casos de graves violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario, se fijó una subregla consistente en que, cuando existan dudas respecto de si el supuesto de hecho generador del daño sería objeto de definirlo como una factible conducta de lesa humanidad, la decisión sobre la oportunidad de la acción debe postergarse al fondo del asunto y no adoptarse en la etapa primigenia del proceso (admisión y audiencia inicial), en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia. Se advierte entonces que la subregla señalada en materia de oportunidad en la interposición del medio de control de reparación directa tendiente a perseguir la indemnización de los daños generados en actos de lesa humanidad, halla su fundamento en que la reclamación por los perjuicios ocasionados por delitos atroces está exceptuada del término previsto en el en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de manera que, frente a la duda de la calificación de las conductas lesivas como constitutivas de delitos contra la humanidad, lo cual determinaría la eventual exclusión de dicho término perentorio, lo procedente es llevar el asunto a fallo, de manera que, en caso de hallarse acredito el supuesto de exclusión de la norma se podrá proferir decisión de fondo; en caso, contrario se resolverá sobre la vigencia de la acción conforme a la regla contenida en el citado artículo del CPACA.

En ese orden, de las providencias traídas como precedente, así como de la decisión reprochada en sede constitucional, se advierte que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de aplicación del término de caducidad al medio de control de reparación directa encaminado a obtener la indemnización de los daños ocasionados por actos constitutivos de lesa humanidad no fue pacífica.

En efecto, en el auto del 10 de diciembre de 2018 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual fue citado, en extenso, por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el auto censurado, se sostuvo que no es dable, a partir de la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de crímenes de lesa humanidad, considerar que la caducidad no opera cuando se discute la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones relacionadas con dichas conductas.

Asimismo, se consignó en la mencionada providencia, que el hecho de que se establezca un término para instaurar el medio de control de reparación directa para quienes se consideren víctimas de delitos de lesa humanidad en los que se impute responsabilidad al Estado por acción u omisión de sus agentes no vulnera normas superiores, no desconoce la gravedad inherente a los crímenes de lesa humanidad, ni establece un obstáculo para que las víctimas puedan obtener la reparación de los perjuicios irrogados con dichas conductas.

Mientras que en los proveídos traídos como desconocidos por los accionantes, se partió de una posición contraria, que, según se señaló, avala la posibilidad de extender los efectos de la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir crímenes atroces (constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario) a las acciones contencioso administrativas que persigan la indemnización de los daños ocasionados por supuestos de esa naturaleza de manera que, a partir de esa premisa, se concluye que el medio de control de reparación directa en esos eventos no está sujeto al término de caducidad y, por ende, puede ser presentado en cualquier tiempo, agregando que, cuando exista duda en relación con la calificación de los supuestos de hecho que autorizan la aplicación de la excepción, la decisión sobre la vigencia de la acción se debe postergar al fondo del asunto.

Así las cosas, la Sala encuentra que, pese a lo manifestado por la parte actora en su escrito de tutela, para el momento en que se profirió el auto cuestionado no existía postura unificada en torno a la aplicación del término de caducidad previsto por el legislador en los casos en que la reclamación se origine en hechos constitutivos de lesa humanidad, por lo que tampoco era uniforme la postura cuando se trataba de declarar la caducidad en las etapas iniciales del proceso.

En estos eventos, como lo ha precisado esta Sala, no se configura el aludido desconocimiento del precedente ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado[6]. Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial consagrada en el artículo 228[7] de la Constitución Política, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto en controversia.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de la autonomía judicial legitima al juez para elegir entre distintas interpretaciones razonables, y protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado[8]. Igualmente, refiriéndose a este mismo asunto, ha indicado que “[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica.”[9].

Ahora bien, debe destacarse que, solo hasta el 29 de enero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado; sin embargo, tal criterio jurisprudencial no puede aplicarse al caso que se estudia por ser posterior.

De otro lado, se precisa que, si bien en el proveído reprochado el Tribunal se pronunció sobre la naturaleza de los hechos que dieron origen a la interposición del medio de control de reparación directa, en el sentido de descartarlos como actos constitutivos de lesa humanidad, dicha calificación no determinó el sentido de su decisión, por cuanto, como se dijo, su fundamento estuvo en la aplicación del término fijado en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, luego de precisar que el asunto sí estaba sometido a dicha norma; en consecuencia, aquella calificación resultó irrelevante de cara a la ratio de la decisión, como lo destacó el a quo.

Finalmente, en el escrito de impugnación la parte actora indicó que si se admite la posición asumida por el tribunal accionado bajo la teoría del conocimiento del hecho, no se podría entender que su contabilización inicia desde el momento en que se profiere la decisión penal, puesto que los actores de la presente acción de tutela no fueron parte dentro del mismo.

Al respecto, la Sala encuentra que este es un argumento que no hizo parte de los fundamentos de la solicitud de tutela, por lo que no le corresponde al juez de segunda instancia pronunciarse sobre él. En consecuencia, la Sala se concluye que no se desconoció el precedente alegado por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de abril de 2020, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Con aclaración de voto ----------------------- [1] Archivo 3 del expediente digital. [2] Archivo 8 del expediente digital. [3] Archivo 7 del expediente digital. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016, exp. n.° 2015-934-01(AG), C.P. Hernán Andrade Rincón. [5] Sentencia T-1033 de 2012. [6] En ese sentido, entre otros pronunciamientos, las sentencias de 30 enero de 2014, proferida en la acción de tutela radicado 11001-03-15-000- 2013-02452-00(AC), C.P. María Elizabeth García González; 12 de mayo de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2015 03492 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala, y de 11 de agosto de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2016 01579 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [7] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(Negrillas ajenas al texto original) [8] Sentencia C-084 de 2016. [9] Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, y T-809 de 2010, entre otras, citadas en la Sentencia C-084 de 2016.