11001-03-15-000-2020-02639-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS - Al encontrarse acreditada la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO [Le corresponde a la Sala] determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con la decisión de revocar la sentencia 1 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja y, en su lugar, negar la indemnización de perjuicios respecto de [los familiares] de la víctima directa, por considerar que el reconocimiento de perjuicios morales y daño emergente se tornó improcedente a favor de estos, síendo que el daño acreditado fue la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva.

(…) Pues bien, lo primero que conviene decir es que en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por las razones que se pasan a exponer. Tal como se advierte de la lectura de la providencia cuestionada, transcrita en precedencia, el daño que se encontró acreditado por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá no fue la pérdida de la oportunidad para que la víctima del hecho penal y su familia pudieran obtener reparación integral a las víctimas, pues, incluso antes de la interposición del medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Adminsitrativo, pudieron acudir a la reclamación por vía civil, sin que así ocurriera.

(…) La autoridad judicial demandada, en aras de dar prevalencia a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, si bien, no encontró acreditada la pérdida de oportunidad, atendió a la naturaleza del hecho para garantizar la reparación pretendida, a pesar de que no incluyó a los demás afectados, actuación que desde ningún punto de vista merece reproche constitucional, mismas razones por las que tampoco se desconoció el enfoque de género que aduce la parte actora, sino que, por el contrario, su actuación redundó en las garantías y derechos de ACMG en condición de mujer víctima de un delito sexual y de menor de edad, para la época.

Siendo así, la decisión de declarar el reconocimiento de perjuicios exclusivamente a favor de la víctima directa fue debidamente sustentada y, en esa medida, el tribunal adoptó la decisión en uso de la autonomía que le confiere la actividad judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02639-00(AC) Actor: ROMELIA GIL PINILLA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la señora Romelia Gil Pinilla y otros[1] contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Romelia Gil Pinilla y otros interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la familia y de los niños niñas y adolescentes. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “Que se declaren violados por vías de hecho en la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, equidad, acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del interés superior del menor de edad que le asiste a la niña, al haberse desconocido a sus padres y hermanos como víctimas legitimadas, con ocasión al sufrimiento, la angustia y el deshonor al que están expuesto por causa de la prescripción del proceso penal.

Como consecuencia de lo anterior, que el Juez de tutela disponga modificar y complementar la sentencia de fecha 25 de febrero de 2020, ejecutoriada en marzo del mismo año y en consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá, dictar una nueva sentencia con base en los lineamientos del H Consejo de Estado y de la H Corte Constitucional”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: En el trámite de proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en el que obró como víctima la niña de 9 años de edad ACMG[2], el Juzgado Primero Penal para Adolescentes de Tunja, en sentencia del 18 de febrero de 2004, condenó al procesado por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado”.

La decisión fue apelada y el Tribunal Superior de Tunja, en Sala Mixta de Decisión decretó la prescripción y consecuente extinción de la acción penal, porque desde la fecha de la formulación de la imputación y el fallo transcurrieron más de tres años. Los señores Aristóbulo Munevar Espitia y Romelia Gil Pinilla, en nombre propio y en representación de la entonces menor de edad ACMG (víctima) y de Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil ejercieron medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nacion, con el fin de que se declararan administrativamente responsables por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la declaratoria de prescripción de la acción penal, en el que obró como víctima la niña de 9 años de edad ACMG, para lo cual, solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales, por la alteración grave de las condiciones de existencia y por concepto de lucro cesante.

El Juzgado Segundo de Oralidad de Tunja, en sentencia del 1 de agosto de 2018, declaró responsables a la Nación - Rama Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que ocasionó la pérdida de oportunidad para reclamar los perjuicios de que fuera víctima la menor ACMG.

La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, apelaron la decisión, con fundamento en que la congestión judicial es un hecho de fuerza mayor que la administración no está es posición de soportar y, en cuanto a la pérdida de oportunidad, precisaron que los demandantes contaban con 10 años para obtener una indemnización por vía de la acción civil.

El Tribunal Administrativo del Boyacá, modificó la decisión, en el sentido de declarar patrimonialmente responsable únicamente a la Nación - Rama Judicial, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y le condenó a pagar únicamente a favor de la menor ACMG el equivalente a 100 SMLV, “por concepto de daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados”.

Para lo anterior, precisó que declaratoría la responsabilidad patrimonial tendría lugar no por el daño relativo a la pérdida de oportunidad de acceder a incidente de reparación integral, sino por lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva de la menor que fue víctima de un delito sexual y, síendo que, no era la pérdida de oportunidad el daño que debía repararse, sino la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, el reconocimiento de perjuicios morales y daño emergente se tornó improcedente.

Asimismo, dijo que los perjuicios morales -sufrimiento y congoja- devienen de un hecho anterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal (conducta punible) y, pudieron ser reclamados ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, frente a la menor víctima, pese a que consideró que no era procedente el reconocimiento de perjuicios morales y por daño emergente, acudió a la tipología denominada daños a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados, a partir del cual reconoció a favor de la víctima directa perjuicios por ese concepto. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Boyacá vulnera los derechos de los actores, en condición de familiares de la víctima directa, porque desconoce que el injusto penal no tuvo un eficaz tratamiento por la actitud omisiva de los agentes del estado, a pesar de que se trató de un delito que, por su trascendencia, comporta una mayor lesividad y degradación humana, tanto para la víctima menor de edad como para su núcleo familiar.

Al efecto, invoca los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, por las razones que se pasan a resumir. Considera que el tribunal desconoció el precedente judicial relacionado con los daños inmateriales que se causan al núcleo familiar inmediato de un menor de edad, cuando a este último se le transgreden sus derechos, considera que se aplicó sesgadamente los aspectos que abarcan la reparación del daño en referencia a la tipología de daños a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados, a su juicio, los dejó de lado y no tuvo en cuenta la “legitimación” de las víctimas indirectas a efecto del reconocimiento de perjuicios morales.

Sin embargo, pasó por alto señalar las sentencias o precedente que considera desconocido. Dijo que la decisión de valorar exclusivamente el daño a favor de la víctima menor de edad y dejar de lado a los demás actores desconoció la congoja y el sufrimiento que produjo el delito, considera que tribunal revictimizó a la familia de ACMG al pretender enfocar la atención exclusivamente en una falta de oportunidad para acudir al incidente de reparación; que ciertamente es importante, pero también lo es, la impunidad misma para el delincuente por cuenta del deficiente funcionamiento de la administración de justicia. Además, señala que, desde la perspectiva de género, el tribunal olvidó que al tratarse de una penosa circunstancia que le ocurrió a una niña menor de edad de apenas 9 años, le correspondió a otra mujer, su madre, asumir la carga y la responsabilidad de denunciar el injusto penal y participar activamente en las diligencias programadas por el Fiscal y el Juez; mientras que su esposo garantizaba el alimento para la familia.

Citó la sentencia del 11 de julio de 2013, proferida dentro del expediente con radicado número: 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252), en la que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado se refirió a las características de esta tipología de daño; se refirió a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, del 28 de agosto de 2014 (26251), providencia en la que se establecieron los criterios de procedencia para esa tipología de reparación y, dijo que, en sentencia T – 448 de 2018, la Corte Constitucional precisó que la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral, caso en el cual, se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, ello para señalar que los padres y hermanos de la víctima cumplen con las características para ser indeminizados bajo ese rubro.

Frente al defecto fáctico considera que al autoridad judicial demandada omitió realizar completa apreciación de las pruebas testimoniales, dentro de ellas, relaciona los testimonios rendidos por: (i) la señora Maria Cecelia Sotelo Ruge, que daba cuenta de que el núcleo familiar fue quebrantado no solo por la prescripción del proceso penal, también con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, que modificó en detrimento de afectados la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja y, (ii) el señor César Orlando Sotelo Ruge, que, reitera el sufrimiento, la deshonra, la enfermedad que el delito produjó en la vida de la menor ACMG y la de su familia “que luego de la declaratoria prescripción han debido soportar”.

En concreto, aducen que la prueba testimonial demostraba que sufieron daño moral, debido a la humillación y deshonra que ocasionó el señalamiento de los miembros de su comunidad veredal, a causa de la “supuesta inocencia del agresor sexual”, sumado a la pena de ver a su hija y hermana, somatizando su triste situación, que manifestaba múltiples achaques en el cuerpo, tal y como se demostró con la prueba documental anexa a la demanda.

En este aspecto dijo que, la Corte Constitucional ha señalado que el perjuicio moral se presume en los grados de parentesco cercanos, porque la familia constituye el eje central de la sociedad, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Boyacá desestimó la afectación moral y adoptó una posición “insensible” ante el dolor sufrido por los padres y hermanos de la menor lesionada, aún teniendo la certeza probatoria de que la prescripción fue originada por servidores del Estado; en este punto, agregó que el Consejo de Estado también ha reiterado que para el reconocimiento y la liquidación de los perjuicios morales, se opta por la aplicación del arbitrio juris.

Sin embargo, tampoco relacionó fecha y radicdo de las providencias a que hace referencia. En cuanto al defecto sustantivo, dijo que se configura porque la autoridad judicial demandada aplicó la norma respectiva pero la interpretó arbitrariamente, sobre el particular, señaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá al excluir a las víctimas indirectas (padres y hermanos) se apartó de los lineamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de las personas cercanas a la víctima, para lo cual, señaló que la víctima directa, recurre a la administración de justicia, por medio de sus padres, porque son los padres de familia quienes ejercen la tutela y velan por la protección de los derechos de sus hijos menores de edad, que de acuerdo con el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, la responsabilidad parental es una obligación y con el artículo 3 numeral 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.

Que el tribunal incurrió en tal defecto al concentrar su estudio exclusivamente en el daño ocasionado a la víctima directa e ignorar la presencia de los padres y hermanos en la vida de la menor ACMG. 4. Trámite Previo En auto del 19 de junio de 2020, el despacho sustanciador requirió a la abogada Laura Emma Acosta Castellanos para que acreditara la calidad de apoderada y, en auto del 7 de julio de 2020, nuevamente se le requirió para el mismo efecto, en auto del 14 de julio de 2020, se rechazó la acción de tutela, contra la decisión interpuso recurso de súplica, con fundamento en que dio cumplimiento del requerimiento el día 9 del mismo mes y año, el cual fue concedido en auto del 21 de julio de 2020 en consecuencia. Asignado el recurso, en proveído del 23 de julio de 2020, el despacho al que le correspondió el conocimiento del mismo ordenó el sorteo de conjuez y conformado el cuórum, en auto del 3 de septiembre de 2020, la Sala de decisión revocó el auto del 14 de julio de 2020 y devolvió el expediente para admitir la acción de tutela.

El despacho sustanciador, en auto del 11 de septiembre de 2020, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja, a la Nación – Rama Judicia, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Nación Fiscalía – General de la Nación y a la señora Angi Carolina Munévar Gil, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Boyacá explicó que en la demanda de reparación directa se señaló que el daño antijuridico estaba constituido por la pérdida de la oportunidad en obtener una reparación integral dentro del proceso adelantado por el presunto abuso sexual del cual fue víctima la menor ACMG, en virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal.

Sin embargo, el Tribunal descartó este razonamiento en razón a que no se reunieron los requisitos de la pérdida de oportunidad, específicamente la “[c]erteza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima”. Indicó que, lo anterior, en principio, daría lugar a negar las pretensiones de la demanda; no obstante, dado el carácter prevalente de los derechos de los menores, el tribunal interpretó integralmente el líbelo y las pretensiones para analizar, como daño autónomo, la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vio menoscabado por no obtener una sentencia definitiva dentro del proceso penal, al margen del sentido de la decisión. Que, en consideración a que se trató de un derecho fundamental e intangible, su indemnización se ordenó de oficio en el marco de la tipología denominada daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados -no como perjuicio moral-, cuyas características fueron delimitadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

Por lo tanto, indica que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, el precedente de unificación establece que la indemnización pecuniaria procede solo a favor de la víctima directa, mientras que las medidas de reparación no pecuniarias pueden otorgarse también al núcleo familiar más cercano. Precisó que el entendimiento del daño objeto de reparación repercute en la petición de reconocimiento de perjuicios morales, que, como el derecho a la tutela judicial efectiva es personalísimo, su lesión solo afecta a su titular, independientemente de que haya actuado directamente o por intermedio de terceros, por ejemplo, a través de la figura procesal de la representación. En otras palabras, aunque los familiares de la víctima hubieran presentado la denuncia y acompañado el trámite judicial, esto fue así debido a la edad de la víctima.

En síntesis, la decisión cuestionada se adoptó porque (i) el daño a indemnizar fue la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, no la pérdida de oportunidad de obtener una reparación integral por el delito (ii) este derecho es personalísimo, así que desde la perspectiva sustancial solo está en cabeza de la víctima directa, y (iii) la tipología bajo la cual se ordenó la reparación solo permite indemnizar a la víctima directa, so pena de desconocer una sentencia de unificación del Consejo de Estado que ha sido reiterada en estos eventos. 6.

Intervención de los terceros interesados El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja allegó el vínculo en donde se puede consultar el expediente del proceso ordinario solicitado, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de los hechos y pretensiones de la acción de tutela de la referencia. La Nación – Rama Judicia, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, afirmó que la decisión cuestionada se emitió de conformidad con la aplicación de las normas procesales y sustanciales exigidas tanto en primera como en segunda instancia, sin embargo, en segunda instancia fue denegatoria, “porque se encontró que la decisión de restringir la libertad se realizó conforme a derecho”, no siendo ilegal, injusta o irrazonable.

Aseveró que se sujetará a lo surtido y señalado en las providencias recurridas y que se opone y niega los hechos del escrito de tutela que atribuyen responsabilidad a la administración de Justicia por la vulneración de derechos, porque estos no se refieren únicamente a lo que en dichas providencias consta sino que contiene apreciaciones subjetivas de la parte demandante que no fueron debidamente demostradas en el escenario procesal que ya fue estudiado en el ejercicio del medio de control de reparación directa que, incluso, fue decidido a través de la garantía procesal que comporta la doble instancia. Indicó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a su procedencia como mecanismo transitorio, luego de lo cual sostuvo que no se está ante la presencia de un perjuicio irremediable.

La Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Nación Fiscalía – General de la Nación se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, que, en el caso concreto, considera que la parte actora no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia. Sostuvo que la parte accionante pretende retrotraer, mediante el amparo solicitado una instancia judicial que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es incompatible por el carácter subsidiario del mecanismo constitucional y porque en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. Que la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de acción de reparación directa, sin que la parte demandante explique por qué, a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de estos para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá.

Sin embargo, no indicó a que medio de defensa se refirió, por lo tanto, considera incumplido el requisito de subsidiariedad. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja sostuvo que en el presente caso no se cumple con las causales específicas de procedencia excepcional de la acción de tutela contra la misma e indicó que, aunque la parte actora argumenta un defecto sustantivo, es evidentemente que no se presenta, pero que, lo que sí se pone de presente es la intención de la accionante de retomar el debate jurídico y revivir los términos que ya se superaron.

Recordó que la acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia. A pesar de que quien fue víctima y obró como demandante en el proceso de reparación directa cuestionado, para efectos del presente trámite ACMG, no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa: cumplimiento de requisitos generales Se encuentra necesario señalar que el argumento de la Fiscalía General de la Nación, según el cual, la solicitud de amparo de la referencia carece del requisito de subsidiariedad porque la parte actora tiene a su alcance otro medio de defensa, no se encuentra debidamente sustentado, pues, omitió señalar con precisión el medio de defensa que, a su juicio, resultaba procedente y, en esa medida, el argumento no prospera.

Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial señaló que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez. Ese argumento tampoco está llamado a prosperar porque la decisión cuestionada data del 25 de febrero de 2020 y la acción de tutela fue interpuesta el 19 de junio de 2020, según obra en el reporte en el expediente de tutela que obra en medio mágnetico, por lo tanto, fue interpuesta dentro del término. Problema jurídico La parte actora considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la familia y de los niños niñas y adolescentes por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá por presuntamente incurrir los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Se advierte que todos los argumentos expuestos por la parte actora se dirigen a cuestionar la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de reconocer perjuicios a favor de la víctima directa y no de los demás afectados, concretamente los perjuicios morales. En ese sentido, a la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con la decisión de revocar la sentencia 1 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja y, en su lugar, negar la indemnización de perjuicios respecto de los señores Aristóbulo Munevar Espitia, Romelia Gil Pinilla, Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil, en calidad de padres y hermanos de la víctima directa, por considerar que el reconocimiento de perjuicios morales y daño emergente se tornó improcedente a favor de estos, síendo que el daño acreditado fue la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva.

Se advierte que la parte actora no señaló el precedente judicial que considera desconcido ni la norma sustantiva que, a su juicio, se dejó de aplicar o se aplicó o intepretó de indebida forma. En tal sentido, la Sala, para efectos metodológicos, estudiará en conjunto los argumentos planteados por la parte actora, previo a hacer referencia a las motivaciones de la sentencia del 25 de febrero de 2020, objeto de reproche constitucional.

De la sentencia del 25 de febrero de 2020, del Tribunal Administrativo de Boyacá “(…) La declaratoria de prescripción de la acción penal lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva de una menor de edad que fue víctima de un delito sexual (…) En relación con lo anterior, el Tribunal considera que en este caso el análisis no puede limitarse al estudio de la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que la causa petendi incluye un aspecto adicional, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de una menor de edad que fue víctima de un delito sexual.

(…) En el presente caso, al margen de la eventual imposibilidad de obtener una reparación de los perjuicios irrogados con ocasión del delito (ya descartada), el Tribunal encuentra lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la menor [ACMG]. A pesar de la gravedad del injusto (acceso carnal abusivo con menor de 14 años) y de que fuera denunciado el 23 de julio de 2009 (ff. 31-37), esto es, prácticamente una vez fue cometido, la víctima directa, cuyos derechos son prevalentes, no obtuvo una sentencia definitiva y, por ende, el papel de la administración de justicia fue meramente formal, como se alegó en el escrito de la demanda.

La lesión de este derecho constitucional (y de origen convencional) constituye daño, máxime cuando una de las obligaciones del Estado consiste en "[resolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los adolescentes, su familia o la sociedad para la protección de sus derechos]" (art. 41-7 Código de la Infancia y la Adolescencia).

(…) (…) Por todo lo anterior, la sentencia de primera instancia se modificará para declarar la responsabilidad patrimonial únicamente de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, no por irrogar el daño relativo a la pérdida de oportunidad de acceder al incidente de reparación integral, sino por lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva de la menor que fue víctima de un delito sexual. 3.3.

Reparación de perjuicios En primera instancia se reconocieron a favor de los demandantes perjuicios morales y daño emergente por la pérdida de oportunidad antes estudiada. No obstante, como ese no es el daño que debe repararse, la indemnización ordenada en el fallo apelado se torna improcedente. De la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva no se desprende el daño emergente, representado en los honorarios pagados al abogado que atendió la causa penal, en razón a que los dineros no se derivaron de la falta de fallo definitivo.

Por el mismo motivo, el sufrimiento y la congoja que produjo el delito tampoco puede reconocerse a título de perjuicios morales, ya que lógicamente devienen de un hecho anterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal (conducta punible) y, conforme se dijo en precedencia, pudieron ser reclamados ante la jurisdicción ordinaria.

Por ende, la Sala acudirá a la tipología denominada daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados, delimitada en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 así: “" ( ) 15.4.1. El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii)Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctico particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

( )"[6] (Subraya y negrilla original). Y sobre la reparación del perjuicio, la sentencia precisó: "( ) 15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii)La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano ( ) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.

( ) vi) Es un daño frente al cual se confirme (sic) el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados ( )"[7] (Subraya y negrilla fuera del texto original)”. En este caso la reparación del daño no es viable a través de una medida no pecuniaria (u orden de hacer), en razón a que la imposibilidad de obtener una sentencia definitiva en el juicio penal es absoluta, debido al fenómeno prescriptivo[8].

Por ende, se concederá a la víctima directa del daño, es decir, la menor ACMG, una indemnización económica. Para tasarla, la Sala tiene en cuenta que (i) la víctima era una menor de edad, que para el momento del delito solo tenía 9 años; (ii) la víctima es mujer y, por consiguiente, resulta necesario analizar el asunto con perspectiva de género;

(iii) el presunto victimario era un familiar cercano de la víctima (primo), así que el delito sucedió en un contexto familiar, lo cual repercute en la magnitud de la afectación producida por la imposibilidad de obtener una respuesta por parte de la justicia; y (iv) las pruebas de la ocurrencia del delito incluían la narración espontánea y detallada de los hechos por parte de la menor (relató que fue abusada en 6 ocasiones), además de un examen clínico que encontró su "himen fenestrado [con orificios o desgarros], dilatable con evidencia de cicatriz a las 7 horas" (f. 111 anexo 1).

Así las cosas, el Tribunal reconocerá por este concepto el tope máximo fijado por la jurisprudencia, equivalente a 100 SMLMV a favor de la víctima directa, debido a que la garantía lesionada es personalísima y conforme lo dicta la sentencia de unificación precitada. Cabe agregar que aun cuando pudiera argumentarse que la falta de tutela judicial efectiva produjo sufrimiento a la víctima, lo cierto es que indemnizar simultáneamente la afectación al derecho y la congoja que produjo lo anterior se traduciría en esencia en un doble pago por el mismo concepto.

(…)”. Caso concreto Como se anticipó, la inconformidad de la parte actora se concreta en que el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la indemnización de perjuicios respecto de los señores Aristóbulo Munevar Espitia, Romelia Gil Pinilla, Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil, en calidad de padres y hermanos de la víctima directa, por considerar que el reconocimiento de perjuicios morales y daño emergente se tornó improcedente a favor de estos, síendo que el daño acreditado fue lesión al derecho a la tutela judicial efectiva y no por la pérdida de oportunidad en obtener la reparación en el marco del proceso penal que terminó por prescripción de la acción. Entonces, la acción de tutela de la referencia se dirige, concretamente, a cuestionar la falta de reconocimiento de perjuicios a favor de los aquí demandantes, quienes fungieron como víctimas indirectas o afectados en el proceso de reparación directa que se cuestiona por está vía, pero no para manifestar oposición respecto del título de imputación bajo el que la autoridad judicial demandada resolvió el asunto sometido a su conocimiento, como tampoco, para reprochar la declaratoria de responsabilidad patrimonial.

Pues bien, lo primero que conviene decir es que en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por las razones que se pasan a exponer. Tal como se advierte de la lectura de la providencia cuestionada, transcrita en precedencia, el daño que se encontró acreditado por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá no fue la pérdida de la oportunidad para que la víctima del hecho penal y su familia pudieran obtener reparación integral a las víctimas, pues, incluso antes de la interposición del medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Adminsitrativo, pudieron acudir a la reclamación por vía civil, sin que así ocurriera.

Sino que, el daño que se encontró acreditado consistió específicamente en la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva de la menor que fue víctima de un delito sexual como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en tanto, la administración de justicia fue excesivamente tolerante ante las maniobras del allí acusado que tendían a dilatar el proceso para lograr el acaecimiento de la prescripción, como en efectó ocurrió. La autoridad judicial demandada, determinó, que al margen de la eventual imposibilidad de obtener una reparación de los perjuicios irrogados con ocasión del delito, es debido a que se encontró lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la menor ACMG que la lesión de este derecho constituyó el daño, máxime, cuando una de las obligaciones del Estado consiste en resolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los adolescentes, su familia o la sociedad para la protección de sus derechos, en los términos del numeral 7 del artículo 41 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Con fundamento en lo anterior y, en punto a la reparación de perjuicios, la autoridad judicial demandada puso de presente que, como el daño que debía repararse no era la pérdida de oportunidad, sino la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, los perjuicios morales y el daño emergente que se reconocieron en el trámite de la primera instancia eran improcedentes.

No obstante, en aras de garantizar los derechos de la víctima, por tratarse de la vulneración a bienes constitucionales y convencionales, como lo fue la protección de los niñas, niños y adolescentes, anticipó que acudiría a tipología de daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados, por considerar que el daño acreditado es un daño autónomo, en los términos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, cuya naturaleza es dispositiva y opera de oficio.

Dicho de otro modo, las pretensiones que la parte demandante expuso en la demanda de reparación directa no prosperaron, sin embargo, por la naturaleza del hecho, el tribunal encontró acreditado un daño autónomo que dio lugar a ordenar la indeminización de perjuicios de oficio, a partir de la categoria de daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados.

En este punto, se precisa que lo relacionado con la imputación fáctica y jurídica del daño no fue motivo de inconformidad en la presente acción de tutela, por lo que sobre el particular no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno por parte del juez constitucional. Ahora bien, contrario al argumento de la parte actora, la autoridad judicial demandada no desconoció que el reconocimiento de perjuicios puede hacerse a favor del núcleo familiar, incluso desde la tipologia de daño a bienes y derechos constitucional y convencionalmente amparados, pues así lo puso de presente al relacionar el numeral iii) del acápite 15.4.2. de la sentencia de unificación, relacionado con “La reparación del referido daño”, según la cual, se puede inlcuir <<a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano>>.

Distinto es, que la autoridad judicial demandada en aplicación de los criterios de la sentencia de unificación del 28 de afgosto de 2014, precisó que, si bien, en el caso objeto de estudio había lugar a decretar como medida de reparación una de carácter no pecuniario, porque se privilegian por excelencia, existen casos excepcionales, en los que cuando la reparación integral no resulte suficiente, pertinente, oportuna o posible, el juez puede otorgar una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, como en efecto ocurrió en el caso objeto de estudio.

Es decir, el Tribunal Administrativo de Boyacá hizo uso de la excepción iv que contempla la regla prevista en la sentencia de unificación, para garantizar la reparación a la víctima, no siendo procedente esta sino únicamente para la víctima directa, en los estrictos términos de la referida sentencia, de ahí, que el perjuicio reconocido no pudiera extenderse a los demás afectados, pese a hacer parte del núcleo familiar.

En efecto, dicha excepción precisa: iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. Por lo anterior, la autoridad judicial sostuvo que en ese caso no era posible ordenar la reparación del daño a través de una medida no pecuniaria (u orden de hacer), pese a ser, por excelencia, la medida reparatoria procedente por la imposibilidad de obtener una sentencia definitiva en el juicio penal por el fenómeno prescriptivo y, por eso, decidió condenar a la víctima directa del daño a una indemnización económica, al efecto, explicó que, para tasarla, tendría en cuenta las específicas circunstancias que padeció la menor ACMG con ocasión del delito sexual del que fue víctima.

En consecuencia, reconoció el tope máximo fijado por la referida sentencia y destacó <<que la garantía lesionada es personalísima>> y, agregó que, de acuerdo con la sentencia de unificación, “aun cuando pudiera argumentarse que la falta de tutela judicial efectiva produjo sufrimiento a la víctima, lo cierto es que indemnizar simultáneamente la afectación al derecho y la congoja que produjo lo anterior se traduciría en esencia en un doble pago por el mismo concepto”.

Luego, fue en razón de las especiales circunstancias del caso y por la naturaleza del daño antijurídico que se encontró acreditado, que el juez de lo contencioso administrativo hizo el reconocimiento de perjuicios únicamente a favor de la víctima directa, de manera que, los argumentos relacionados con la imposibilidad de acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de los afectados sí fue objeto de pronunciamiento porque se determinó que la pretendida indemnización pudo ser obtenida por la vía civil, lo que de tajo descartó el daño por pédida de oportunidad y los consecuentes perjuicios que por ese concepto eventualmente procedería reconocer.

La autoridad judicial demandada, en aras de dar prevalencia a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, si bien, no encontró acreditada la pérdida de oportunidad, atendió a la naturaleza del hecho para garantizar la reparación pretendida, a pesar de que no incluyó a los demás afectados, actuación que desde ningún punto de vista merece reproche constitucional, mismas razones por las que tampoco se desconoció el enfoque de género que aduce la parte actora, sino que, por el contrario, su actuación redundó en las garantías y derechos de ACMG en condición de mujer víctima de un delito sexual y de menor de edad, para la época.

Siendo así, la decisión de declarar el reconocimiento de perjuicios exclusivamente a favor de la víctima directa fue debidamente sustentada y, en esa medida, el tribunal adoptó la decisión en uso de la autonomía que le confiere la actividad judicial. Por las mismas razones no se encuentra fundamento en los argumentos de la parte actora, según los cuales, se revictimizó a la víctima y su familia, pues la decisión tuvo fundamento en los argumentos que se expusieron ampliamente en precedencia, los cuales se encuentran debidamente sustentados, razonados y ajustados al ordenamiento jurídico vigente y a la jurisprudencia, cosa distinta es que la parte actora se encuentre en desacuerdo con la decisión porque no hace reconocimiento de perjuicio alguno a su favor, como sí de quien fue víctima del delito sexual.

Razones estas por las que queda en evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en los defectos invocados por la parte actora, a pesar de la parte actora que no se encuentre de acuerdo con en análisis, estudio y conclusiones del juez natural de conocimiento del proceso de reparación directa que se cuestiona por esta vía, por ser contraria a sus interéses.

En suma, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejercieron lo señores Aristóbulo Munevar Espitia, Romelia Gil Pinilla, Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejercieron lo señores Aristóbulo Munevar Espitia, Romelia Gil Pinilla, Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Los señores Aristóbulo Munevar Espitia y Romelia Gil Pinilla, Luz Ángela y Miguel Ángel Munevar Gil. [2] En consideración a que, para la época de los hechos, la víctima era una menor de edad y, dado que la presente sentencia podría ser públicada o comunicada por medio de herramientas electrónicas, se dara aplicación a lo previsto en el numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y Adolescencia y, en esa medida, se mantendrá en reserva el nombre de la víctima, máxime cuando no conforma la parte demandante en el trámite constitucional de la referencia. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] C.E. Sec. Tercera, Sent. Unificación 1999-01063 (32988), ago. 28/2014.

M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Ibídem. [8] C.E., Sec. Tercera, Sent. 2001-00506 (37111), may. 2/2016. M.P. Ramiro Pozos Guerrero: "( ) En efecto, sería lo ideal poder reparar la transgresión a la garantía constitucional vulnerada mediante medidas de carácter no pecuniario que pudieran derivar en un restablecimiento material del derecho al recurso judicial efectivo del demandante.

Sin embargo, se aprecia que ante la evidente extinción de la posibilidad de ejercer la acción penal, según lo estableció con carácter definitivo la justicia penal, no existe medida idónea para resarcir a la víctima, por lo que se impone aplicar unareparación pecuniaria, se insiste, ante la inexistencia de alguna medida restaurativa que permita indemnizar el daño en su forma natural y plena. // En efecto, la prescripción opera a favor del sindicado, por lo que una vez configurada se mantiene incólume su presunción de inocencia y no es posible reabrir el debate sobre su eventual responsabilidad, de modo tal que no le es posible a la Sala disponer una reparación no pecuniaria del daño padecido por la actora.

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