11001-03-15-000-2020-02876-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [E]l accionante formuló recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante sentencia de 29 de noviembre de 2019 confirmó la providencia de primera instancia, el cual fue notificado a las partes por correo electrónico el 2 de diciembre de 2019, quedando ejecutoriada el 5 de diciembre de 2019.

( ) el término para presentar la acción constitucional en el presente asunto venció el 5 de junio de 2020; sin embargo, el escrito de tutela fue presentado por el accionante hasta el 30 de junio de 2020, es decir, seis meses y 25 días después de haberse notificado la decisión cuestionada, lo que significa que superó el plazo y no cumplió con el requisito de la inmediatez.

En este orden, se tiene que revisado el contenido del expediente de tutela, no se advierte argumento o documento alguno que permita concluir la existencia de algún hecho concreto que le haya impedido al accionante ejercer oportunamente este medio de defensa judicial; y que se convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este requisito.

En tal sentido, no se encuentra justificada la interposición tardía de la solicitud de amparo constitucional, razón por la cual la Sala no continuará con el estudio de fondo de la presente tutela. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02876-00(AC) Actor: JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Juan Bautista Pineda Jiménez, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Juan Bautista Pineda Jiménez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Cesar al proferir la sentencia de 29 de noviembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor en tutela contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el escrito de tutela, el accionante solicita: “[…] Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.

(Sic) En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada veintinueve (29) de noviembre de 2019, proferida en el proceso RAD: 20-001-33-31-005-201700096-01. Demandante: JUNA BAUTISTA PINEDA JIMENEZ (Sic) Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión. […]”. (Sic) 2. hechos y consideraciones del actor La parte actora expone como fundamento de su solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 9): Señala que con motivo del retiro del servicio, fue reliquidada su pensión mediante la Resolución No. 0019 del 11 de febrero de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar y le fue omitida la prima de antigüedad.

Sostiene que la reliquidación de la pensión tiene su fundamento en el artículo 10 del decreto 1160 de 1989 que ordena: “Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”.

A raiz de lo anterior presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido acto administrativo, para que que se reliquidara el valor de la pensión en el sentido que se adicionaran varios factores salariales, entre ellos la prima de antigüedad. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, que mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda; sin embargo, el juez encontró probado que devengó prima de antigüedad, pero se abstuvo de ordenar su inclusión en la reliquidación de su pensión porque según su criterio dicha prima fue creada por un ente territorial.

Indica que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante providencia de 29 de noviembre de 2019 confirmó la sentencia de primera instancia, bajo la siguiente consideración. “Se resalta que lo referente a la prima de antigüedad, dicho factor no podrá ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, ya que fue reconocido de manera irregular por una entidad del orden territorial”.

Señala que de lo anterior el Tribunal no tenía prueba arrimada o trasladada y por esa razón lo referenciado nace de una prueba irregular, además de tratarse de un caso de otro demandante y distinto a su persona. En este orden, afirma que la providencia del Tribunal incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente vertical, porque no tuvo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado (providencia de 9 de mayo de 2019, radicado 2018-03933-01[1]), que se refiere a la reliquidación de la pensión de docentes nacionales, con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios y en el caso concreto el reconocimiento de la prima de antigüedad como factor salarial en la reliquidación de la pensión. Manifiesta que la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, porque excluyó de la reliquidación de su pensión la prima de antigüedad, dado que en el plenario no obra ninguna prueba arrimada en legal forma, que le permitiera al administrador judicial aseverar que la prima fue creada por la entidad territorial.

Añade que el Tribunal no valoró correctamente las pruebas con las que se acreditaba, dado que de la prima de antigüedad devengada se hicieron descuentos de aportes para pensión. Por último, concluye que la sentencia del Tribunal tambien incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la Ley 62 de 1985 es la que dá a la prima de antigüedad el carácter de factor salarial para la pensión, además de existir violación directa de la constitución en el sentido que el fallo quebrantó el debido proceso, en la medida en que los derechos adquiridos surten efectos jurídicos, dado que si se ha devengado la prima referida, ello da lugar a que se le tenga como factor salarial para la pensión. 3.

Tramite Mediante auto de 6 de julio de 2020[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes accionadas y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3], a la Fiduciaria La Previsora S. A. – FIDUPREVISORA S.A.[4] y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[5] 4.

Intervenciones 4.1. La Fiduciaria La Previsora S. A. – FIDUPREVISORA S.A mediante escrito, indicó que teniendo en cuenta que la Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, es que contesta la acción de tutela de la referencia. Refiriéndose al caso inició por realizar un resumen de los apartes pertinentes de las sentencias C-543 de 1992, C-590 de 2005 y SU– 41 de 2015 y otras providencia de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por esta razón solicita que se niegue el amparo de tutela invocado por la parte actora. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Cesar refirió que en el presente caso, el accionante pretende edificar una presunta vía de hecho por vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia, derechos adquiridos, a la defensa, a la igualdad y los principios del estado social de derecho y seguridad jurídica, al indicar que el Tribunal al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2019, incurrió en defecto fáctico al haber encontrado probado que devengó la prima de antigüedad, pero se abstuvo de ordenar su inclusión en la reliquidación de su pensión. En virtud de lo anterior, manifestó las condiciones específicas que condujeron a la Sala de Decisión de esa Corporación a tomar la decisión de instancia en este caso particular, teniendo en cuenta lo siguiente: Refirió que el problema jurídico se circunscribió a establecer si le asistía o no el derecho al señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, a que se le reliquidara la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de La Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional.

Agregó que luego de un análisis normativo concluyó que el reconocimiento pensional efectuado al actor debía sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Aseveró que bajo esta ley, para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por el señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, tal y como lo afirmó la resolución mediante la cual se le reconoció su pensión. Manifestó que además, que la Ley 33 de 1985 no resultaba aplicable al señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que le corresponde lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la fecha de ingreso a la docencia oficial.

Aseguró, que en el asunto analizado no tenía aplicación los preceptos contenidos en la Sentencia de Unificación 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, pues lo allí establecido tiene que ver con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, empero, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia, que no sucedió en el asunto.

Agregó, que si bien es cierto, en tales asuntos ese Tribunal venía aplicando el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 4 de agosto de 2010, en cuanto a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, según el caso, también lo es, que en reciente sentencia de unificación radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. Dr. César Palomino Cortés, de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esa Corporación cambió el anterior criterio, señalando que esa tesis se adoptó a partir del alcance y sentido del concepto de salario y factor salarial, no obstante determinaron, que ello traspasaba la voluntad del legislador quien enlistó los factores que conformaban la base de liquidación pensional y a éstos es que se debía limitar dicha base.

Indicó que si bien es cierto que la sentencia de unificación opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, no es menos cierto que al venir aplicando ese Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se cita, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.

En virtud de lo anterior, ese Tribunal cambió el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el discutido, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que debían tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional de aquellos a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.

En ese orden de ideas, en el caso analizado, ese Tribunal acogió el reciente criterio del H. Consejo de Estado, el cual se aplica directamente para los docentes, motivo por el cual a la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, no se le podían incluir factores adicionales a los señalados por la ley, así hayan sido devengados por el servidor durante el tiempo en que prestó sus servicios.

En consecuencia, al señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el último año en que adquirió el status, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es acogida por ese Tribunal, en el asunto estudiado.

Manifestó que la Ley 62 de 1985, la cual se le aplicaba al demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.

Agregó que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y/o cuando fue retirado, y como factores salariales el salario básico, sobre sueldo y la prima de vacaciones.

Adujo que en el último año de servicios (2014-2015), el actor devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: El sueldo de vacaciones, la prima de antigüedad, la prima de servicios y la prima de navidad, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios[6], sin embargo esos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no todos se encuentran enlistados en la ley, ni se demostró que sobre todos se hubiese realizado aportes a pensión, salvo la prima de antigüedad.

Aseguró que no obstante, pese a estar incluida la prima de antigüedad como factor salarial en la Ley 62 de 1985, ésta no podía ser incluida en la base de la liquidación pensional, pues en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política[7].

Adicionalmente, señaló ese Tribunal, que mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador.

Razones por la cuales, no existió duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conllevó a que la misma no fuera tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios.

En ese orden, concluyó que al señor JUAN BAUTISTA PINEDA JIMÉNEZ, no le asistía el derecho de que su mesada pensional fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues en primer lugar no todos, salvo la prima de antigüedad, estaban enlistados en la ley, además, tampoco se demostró que sobre éstos se hubiese efectuado aportes a pensión, y, en tercer lugar, en cuanto a la prima de antigüedad, pese a que estaba acreditado que la devengó en su último año de servicios, además que sobre ésta se efectuaron cotizaciones a pensión y está contemplada en la ley como factor salarial, ella no podía ser tenida en cuenta para liquidar la prestación, de conformidad con los argumentos expuestos.

Solicitó, que se declare la improcedencia de la acción, toda vez que se colige la ausencia de vulneración de derechos fundamentales en la decisión tomada por esta Corporación a través de providencia de fecha 29 de noviembre de 2019. 4.3. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la tutela, aunque fueron debidamente notificados de la acción constitucional.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8]. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 29 de noviembre de 2019, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al negar la inclusión de la prima de antigüedad como factor a ser tenido en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juan Bautista Pineda Jiménez. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional 3.1. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[12] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[13].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[14] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[15] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 3.2.

El defecto fáctico Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[16].

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[17]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[18], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [19].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [20]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[21]. 3.2.

El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[22]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia e igualdad los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[23].

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala observa que la solicitud de tutela no cumple con este presupuesto procesal, por lo siguiente: El señor Juan Bautista Pineda Jiménez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, que mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo anterior, el accionante formuló recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante sentencia de 29 de noviembre de 2019 confirmó la providencia de primera instancia, el cual fue notificado a las partes por correo electrónico el 2 de diciembre de 2019[24], quedando ejecutoriada el 5 de diciembre de 2019.[25] Al respecto, se debe precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado[26], explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Por lo anterior, esta Corporación en dicha providencia acogió, como regla general, un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia. En ese orden de ideas, el término para presentar la acción constitucional en el presente asunto venció el 5 de junio de 2020; sin embargo, el escrito de tutela fue presentado por el accionante hasta el 30 de junio de 2020, es decir, seis meses y 25 días después de haberse notificado la decisión cuestionada, lo que significa que superó el plazo y no cumplió con el requisito de la inmediatez.

En tal sentido, no se encuentra justificada la interposición tardía de la solicitud de amparo constitucional, razón por la cual la Sala no continuará con el estudio de fondo de la presente tutela. lll. DECISIÓN Por las anteriores razones, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Juan Bautista Pineda Jiménez, contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Juan Bautista Pineda Jiménez, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso-Administrativo. Consejero ponente: Carmeq } ™ — ¥ ò ABR_bmuŠ‹’“š£¤¥ª¯»ÁÅÇÉÊÝúíÞíÍíÍíÍ»Þ»Þ»Þ»Þ»©»˜Š˜y˜y˜y˜y˜y˜h»© hØ4OhitCJOJ[2]QJ[3]^J[4]aJ hØ4OhÕ>GCJOJ[5]QJ[6]^J[7]aJhØ4OCJOJ[8]QJ[9]^J[10]aJ hØlo Perdomo Cuéter.

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Rad.- 11001- 03-15-000-2018-03933-0 I. Actora: Dioselina Mercedes Díaz Martínez. Tutela contra providencia judicial. ( ) “A manera de corolario, se tiene que, ( ) accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa.

A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, ( ) ordenar a dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan un nuevo pronunciamiento, en el que se tenga en cuenta la certificación que reposa en los folios 227 y 2283 de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003- 201400466-00, para decidir sobre la inclusión del factor salarial prima de antigüedad en la liquidación pensional de la tutelante, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores”. [11]Auto admisorio del 6 de julio de 2020.

Expediente digital SAMAI – Acción de tutela 2020-02876-00. [12] Notificaciones Expediente digital SAMAI – Acción de tutela 2020-02876- 00. Folios 12-13. [13] Notificaciones Expediente digital SAMAI – Acción de tutela 2020-02876- 00. Folios 16-17. [14] Notificaciones Expediente digital SAMAI – Acción de tutela 2020-02876- 00. Folios 8-10. [15] Folios 32 y 33 expediente proceso de nulidad y restablecimiento [16] Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ [17] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [18] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [19] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [20] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [21] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [22] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [23] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [24] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [25] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [26] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [27] Sentencia T-538 de 1994. [28] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [29] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [30] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [32] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [33] Información verificada en la página web de la Rama Judicial, en el sistema de procesos, Justicia Siglo XXI, para el asunto con radicado Nº 20- 001-33-33-005-2017-00096-01, demandante: Juan Bautista Pineda. [34] Código General del Proceso, “Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. [35] C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.