HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO DE PLUSVALÍA PARA EL ÁREA DE ACTIVIDAD INDUSTRIAL DE LAS UPS OCCIDENTAL Y ORIENTAL DEL MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ - Configuración. Tuvo lugar con el Decreto 022 de 2009, que ajustó el plan de ordenamiento territorial, en el sentido de considerar parte del suelo rural como suburbano y que afectó los predios de la actora [L]a sentencia del 12 de febrero de 2020 (exp. 21682, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) dirimió la legalidad del Decreto 049 de 2010 y encontró ajustado el procedimiento de determinación que siguió el municipio demandado, de acuerdo con la Ley 388 de 1997.
Concretamente, se consideró que «(…) como lo indicó la Sección, “El plazo previsto en esta disposición (Ley 388 de 1997) es un plazo perentorio, más no preclusivo, en la medida en que la ley no previó la pérdida de competencia derivada de su incumplimiento” y, por ello, teniendo en cuenta los procedimientos adelantados (administrativo ante la CAR y contractual), el acto administrativo demandado se ajusta a la legalidad».
Desde luego que, en esta ocasión, resultaba improcedente debatir sobre si el Decreto 049 de 2010 incumplió los términos para fijar la participación en plusvalía, dado que los actos pretendidos en nulidad son los de contenido particular que fijaron la participación en plusvalía para los dos predios de la demandante. Sin perjuicio de ello, la Sala debe estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia, en la que se halló que el decreto era legal, en la medida en que el incumplimiento en los términos previstos no derivaba en la pérdida de competencia de la Administración para determinar la participación en plusvalía, además de que se señaló que el tiempo que le tomó al municipio para expedir el prenotado decreto se debió a la rigurosidad de los procedimientos para la contratación de los avalúos, pues estos debieron cumplir las ritualidades de la Ley 80 de 1993. 4- Lo propio acontece con los reparos de la apelación referidos a que el monto de la participación en plusvalía fijada en el Decreto 049 de 2010 tuvo en cuenta el plusvalor que se originaba con el desarrollo del proyecto de construcción que realizó en sus dos predios.
Puntualmente, el demandante sostiene que para cuando se emiten los actos de determinación definitivos de la participación en plusvalía —año 2010—, se reliquidó la participación arrojando una cifra superior a la calculada en la liquidación provisional de plusvalía que hizo el municipio para cuando la actora solicitó la licencia de urbanismo —petición de licencia radicada el 10 de agosto de 2009—.
A su entender, ello provino de que, para cuando se determinó oficialmente la plusvalía, ya estaba adelantándose el proyecto de construcción que incidía en el valor del precio del suelo. Sin embargo, esta corporación precisa que el monto de participación en plusvalía quedó establecido en el Decreto 049 de 2010 y no en los actos de contenido particular que se demandan en el presente asunto.
Ahora bien, el cuestionamiento que se sintetiza también hizo parte del debate que se surtió contra el Decreto 049 de 2010 y que definió la sentencia del 12 de febrero de 2020 (exp. 21682). En aquella ocasión se detalló que el monto de participación se fijó en $23.622 por metro cuadrado, con base en el estudio de avalúos contratado por el municipio con Cideter Ltda. y luego de valorar las pruebas del expediente econtró que «(…) las bases sobre las que el Decreto 049 de 2010 determinó el efecto plusvalía de los predios de la actora ubicados en el Área de Actividad Industrial de las UPR del municipio demandado, no fueron desvirtuadas, y por ende, tampoco existe enriquecimiento sin causa a favor del municipio demandado».
En ese orden de ideas los reparos en torno al monto de participación que se estableció en la norma de contenido general y si acaso incluyó el plusvalor que generaba las obras de construcción adelantadas en el 2010, son aspectos que ya fueron controvertidos y decididos en la citada sentencia, de manera que sobre ello la Sala debe estarse a lo resuelto en esa decisión. En todo caso, reitérese que los actos de contenido particular se limitan a tomar el monto de participación ya fijado en el Decreto 049 de 2010 y aplicarlo al área de los dos predios de la actora, por lo que, se insiste, que ese reproche no atañe a las resoluciones que se pretenden en nulidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 049 DE 2010 / DECRETO 22 DE 2009 (MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ) / ACUERDO 01 DE 2000 (MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ) / ACUERDO 01 DE 2007 (ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ) / LEY 388 DE 1997 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 78 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el procedimiento de determinación y liquidación de la participación en plusvalía consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de febrero de 2020, Exp. 25000-23-27-000-2011-00018- 02(21682), C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Marco normativo y generalidades / HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Reiteración de jurisprudencia / PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Justificación / LIQUIDACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA – Determinación. Se debe tener en cuenta la totalidad del área del predio beneficiado por la acción urbanística De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 388 de 1997, para hallar el plusvalor originado en la acción urbanística, se debe establecer la diferencia entre el valor comercial del metro cuadrado de los predios beneficiados con la acción urbanística antes (precio inicial) y después (precio de referencia) de las normas urbanísticas que generaron el plusvalor.
Tal diferencia constituirá el mayor valor por metro cuadrado sobre el cual el municipio tiene derecho a participar, respecto de la totalidad del predio objeto de participación (descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas), aplicando la tarifa establecida por el concejo municipal, que, en todo caso, no podrá ser superior al 50 % ni inferior al 30 % (art. 78 y 79 ejusdem).
En el anterior contexto, la base gravable de la participación en plusvalía corresponderá al resultado de multiplicar el mayor valor por metro cuadrado por el área total del predio beneficiado por la acción urbanística, detrayendo los valores correspondientes a las variables previstas en el artículo 78 ejusdem. Al tenor de las anteriores disposiciones, el municipio de Gachacipá adoptó la participación en plusvalía en el Acuerdo 01 de 2007, siendo relevante destacar que los artículos 282 y subsiguientes reprodujeron las disposiciones legales previamente explicadas y, concretamente, los artículos 283 y 289 establecieron el procedimiento para estimar y cuantificar la participación, el cual es consonante con el referido artículo 75 de la Ley 388 de 1997, al paso que, el artículo 287 ibidem determinó que la tarifa aplicable para la cuantificación de la participación en plusvalía sería del 30 % para todos los hechos generadores.
En ese sentido, esta Judicatura encuentra que, a diferencia de lo considerado por la apelante, tanto el artículo 79 de la Ley 388 de 1997, como el artículo 293 del Acuerdo 01 de 2007 prescriben que la Administración debe establecer la participación en plusvalía teniendo en cuenta la totalidad del área del predio beneficiado por la acción urbanística, con observancia de las superficies que no harán parte del cálculo de dicho plusvalor y que están fijadas en el artículo 78 de la ley.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00056-02(21871) Actor: PROTISA COLOMBIA S. A. Demandado: MUNICIPIO DE GACHANCIPÁ (CUNDINAMARCA) FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con miras a que la Secretaría de Planeación del municipio de Gachancipá expidiera licencia urbanística, la demandante y el municipio demandado suscribieron Acuerdo de Anticipo de Pago nro. 001, del 11 de septiembre de 2009, a través del cual acordaron que la actora pagaría la suma de $3.284.883.888, por concepto de anticipo de la participación en plusvalía, originada con el Decreto 22, del 16 de abril de 2009, al modificar la clasificación del suelo: rural a suburbano, que benefició a los predios de propiedad de la actora identificados con folios de matrícula inmobiliaria nros. 176-111193 y 176-111880.
En dicho acuerdo se pactó que tal liquidación correspondía a una preliminar, pues la definitiva se efectuaría con posterioridad a que el IGAC o algún perito avaluador, inscrito en la Lonja de Bogotá, determinara el avalúo comercial de los predios beneficiados por la acción urbanística (ff. 279 a 282 cp 1). Debido a ello, el municipio, en el Decreto 049, del 17 de agosto de 2010, determinó el efecto plusvalía y el monto de la participación por metro cuadrado, para los predios ubicados en las unidades de planeamiento rural (UPR) occidental y oriental, que fueron afectados por el cambio en la clasificación del suelo de rural a suburbano mediante la modificación al POT establecida en el mencionado Decreto 22 de 2009.
Concretamente, determinó que los predios de la actora debían participar en plusvalía en la suma de $23.622 por metro cuadrado (ff. 285 a 296 cp 1). En virtud del anterior decreto, la Administración, mediante la Resolución nro. 0054, del 28 de septiembre de 2010, liquidó la participación en plusvalía a cargo de la demandante por los predios ya referenciados, los cuales estaban ubicados en la UPR occidental.
Al efecto, fijó por la totalidad del área una participación equivalente a $6.055.341.574,33, respecto de la cual reconoció que la actora ya había pagado la suma de $3.284.883.888, con ocasión del señalado acuerdo de pago (ff. 40 a 44 cp 1). Tras la interposición de los recursos de reposición, y en subsidio de apelación, el demandado confirmó el anterior acto administrativo, a través de las resoluciones nros. 0075, del 01 de diciembre de 2010, y SN[1], del 14 de diciembre de 2010 (ff. 45 a 59 y 60 a 82 cp 1).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda[2] En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2 cp 1): A. Pretensión principal: que se declare la nulidad absoluta de la actuación administrativa contenida en los siguientes actos: 1.
La Resolución nro. 056, del 28 de septiembre de 2010, proferida por la Secretaría de Planeación, Obras y Servicios Públicos del municipio de Gachancipá, por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía de los predios de propiedad de la firma Protisa Colombia S. A., localizados en área de actividad industrial de la UPR Occidental del municipio de Gachancipá, por cuanto en su expedición se desconoció el procedimiento previsto legalmente para la liquidación y determinación oficial de la plusvalía, lo cual determinó una violación de los principios de legalidad, debido proceso y justicia tributaria. 2.
La Resolución nro. 0075, del 01 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Planeación, Obras y Servicios Públicos del municipio de Gachancipá, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Protisa contra la Resolución 056, del 28 de septiembre de 2010. 3. La Resolución del 14 de diciembre de 2010, proferida por el alcalde del municipio de Gachancipá, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación presentado contra la Resolución nro. 056, del 28 de septiembre de 2010.
Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Protisa Colombia S. A., en el sentido de declarar: Primero: Que respecto de los predios de propiedad de Protisa, localizados en el área de actividad industrial de la UPR Occidental del municipio de Gachancipá, no era aún exigible el pago de la plusvalía. Segundo: que, por tanto, se reconozca que Protisa no estaba obligada a efectuar pago alguno por concepto de efecto plusvalía a favor del municipio de Gachancipá. Cuarto (sic): que se condene a la Alcaldía de Gachancipá al reintegro de los tres mil doscientos ochenta y cuatro millones ochocientos ochenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho pesos (COP $3.284.883.888), pagados por Protisa por concepto de anticipo del efecto plusvalía indebidamente liquidado y cobrado, junto con los intereses a que haya lugar, en armonía con lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
Quinto: que, si el tribunal lo considera pertinente, se condene en costas y agencias en derecho a la Alcaldía de Gachancipá. B. Pretensión subsidiaria: que en caso de que el honorable tribunal considere que sí le era exigible la plusvalía a Protisa Colombia S. A., ordene a la alcaldía de Gachancipá liquidar nuevamente la plusvalía teniendo en cuenta: (i) que en la licencia de urbanismo y construcción otorgada para la primera etapa del proyecto industrial únicamente se aprobaron 46.455,60 metros cuadrados de los 320.000 metros cuadrados que conforman los predios y (ii) que los avalúos establecidos mediante el Decreto 049 de 2010 no atienden a la realidad económica de los predios, predicable al momento en que se generó la acción urbanística, tal y como se expone en detalle en la demanda de nulidad interpuesta por Protisa el pasado 13 de enero de 2011, contra el Decreto 049 de 2010, radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el número 2011-0018.
Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Protisa Colombia S. A. en el sentido de declarar: Primero: que es procedente la reliquidación del efecto plusvalía en los términos expuestos en esta demanda. Segundo: que se condene a la Alcaldía de Gachancipá al reintegro de los valores que resulten pagados en exceso, como consecuencia de la reliquidación de la plusvalía, junto con los intereses a que haya lugar, en armonía con lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
Tercero: que si el tribunal lo considera pertinente, se condene en costas y agencias en derecho a la Alcaldía de Gachancipá. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29, 82, 95.9, 150.12, 209, 287.3, 313.4, 338 y 363 de la Constitución; 1508 y 1513 del Código Civil; 3.°, 35, 59 y 84 del CCA; 78, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; 5.° del Decreto 1788 de 2004, y 295 a 298 del Acuerdo 001 de 2007, de Gachancipá. El concepto de violación de esas disposiciones se sintetiza así (ff. 8 a 32 cp 1): Expuso que, en vigencia del Acuerdo 05 de 2000, los predios de su propiedad identificados con folios de matrícula inmobiliaria nros. 176-111193 y 176- 111880 hacían parte del suelo rural de uso agrícola del municipio de Gachancipá; empero, con la expedición del Decreto 22 de 2009 (POT) cambió la clasificación del suelo a suburbano y al uso industrial.
Al efecto, aceptó que con la modificación al POT se configuró uno de los hechos generadores de la participación en plusvalía, establecidos, previamente, en el artículo 287 del Acuerdo 001 de 2007 (letra a). Explicó que, el 10 de agosto de 2009, solicitó al municipio la expedición de licencia de construcción para llevar a cabo un proyecto de inversión industrial que mejoró las condiciones de avalúo de los predios de la zona y generó empleo en el municipio.
Así, previa expedición de dicha licencia, el municipio exigió el pago anticipado de la participación en plusvalía, pese a que no contaba con avalúos comerciales como lo disponía el procedimiento reglado en el estatuto de rentas municipal y la Ley 388 de 1997. En ese contexto, con miras a obtener la licencia de urbanismo, celebró acuerdo de pago con la Administración, cuyo objeto fue una liquidación provisional del efecto plusvalía, a partir del cual se estableció como efecto plusvalía de la referida acción urbanística la suma de $40.253 por metro cuadrado y sobre este se estableció una participación para el municipio equivalente a $12.077 por metro cuadrado, para un total de $3.284.883.888.
En ese punto, aseguró que el municipio la coaccionó para obtener el pago de la participación, hecho que deriva en la nulidad del acuerdo de pago, pues la actora se vio forzada al sufragar el monto exigido por la Administración, a fin de que se expidiera la licencia para adelantar su proyecto de inversión. Siguiendo el respectivo procedimiento, el municipio demandado, a través del Decreto 049, del 17 de agosto de 2010, determinó el efecto plusvalía causado por la acción urbanística establecida en el Decreto 22 del 16 de abril de 2009 para los predios ubicados en las unidades de planeamiento rural occidental y oriental —en la primera de estas, se encontraban ubicados los predios de la actora—.
En esta oportunidad, dispuso que la participación en plusvalía por metro cuadrado correspondía a la suma de $23.622. Tras dicho acto general, el demandado emitió los actos aquí censurados y liquidó la participación en plusvalía a cargo de la demandante, calculándola en la suma de $6.055.341.574. Al respecto, alegó violación del debido proceso, pues el municipio no determinó el efecto plusvalía previo a su exigibilidad, ni efectuó el procedimiento dentro de los términos que ritúa la Ley 388 de 1997 y el Estatuto de Rentas de Gachancipá. En su criterio, la exigibilidad del tributo ocurrió con la solicitud de la licencia de urbanismo; no obstante, para ese momento la Administración no lo había determinado, de manera que su pago derivó en indebido, aunado al hecho de que el municipio no llevó a cabo el procedimiento de determinación dentro de 178 días siguientes a la expedición del POT, sino que lo hizo 485 días después de la causación del gravamen debatido.
Sin perjuicio de lo anterior, señaló que la Administración efectuó una liquidación incorrecta de la participación en plusvalía toda vez que, en primer lugar, esta debió ser liquidada teniendo en cuenta el área de aprovechamiento efectivo, es decir, el área de construcción solicitada en la licencia, la cual, en el caso concreto, era de 46.455,60 metros cuadrados, que no, el área total de los predios, como lo hizo el demandado.
Asimismo, sostuvo que para cuando se determinó la participación en plusvalía en el acto definitivo —2010— ya se encontraba adelantado el proyecto de construcción por el cual había solicitado la licencia de urbanismo, por lo cual, el avalúo efectuado por el municipio tuvo en cuenta el plusvalor originado por la misma obra realizada por la actora, dado que esta incrementaba el valor comercial de sus predios.
Contestación de la demanda El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, así (ff. 389 a 424 cp 1): Advirtió que el hecho generador de la participación en plusvalía se causó con el cambio en la clasificación del suelo que efectuó el municipio en el Decreto 22 del 16 de abril de 2009, ya que el uso del suelo pasó de ser rural-agrícola a suburbano-industrial.
Si bien la liquidación definitiva de la participación en plusvalía fue en el año 2010, después de que la actora había hecho el pago de la preliquidación de dicha plusvalía, ello no quebrantó el procedimiento de determinación previsto en la Ley 388 de 1997, pues es lo cierto que tal acto de determinación podía ser expedido con posterioridad.
En ampliación de esto, explicó que luego de la modificación al POT se expidieron las normas que reglamentaban la UPR, fundamentalmente, los cambios de clasificación y usos del suelo; sin embargo, en el entretanto, la actora solicitó la licencia de construcción, el cual correspondía a un momento de la exigibilidad del efecto plusvalía que se ocasionó con la acción urbanística previamente consolidada, de ahí que la liquidación preliminar surgiera en acuerdo con el sujeto pasivo con quien se convino la transitoriedad del cálculo a efectuarse, a fin de que se expidiera la licencia de urbanismo, hasta tanto el municipio contara con el avalúo que exigía las disposiciones reguladoras de la participación, de manera que el referido acuerdo de pago anticipado de la plusvalía no fue una coacción. Frente a la indebida determinación de la participación en plusvalía, el municipio precisó que, aun cuando el avalúo de los predios que sustentó el acto de determinación general del plusvalor data del año 2010, lo cierto fue que el referente del precio del suelo correspondió al del año 2009, esto es, para cuando todavía no se había efectuado el proyecto de inversión industrial para el cual la demandante solicitó la licencia de construcción. Por ello, el avalúo no incluyó como plusvalor el que arrojó la construcción efectuada por la sociedad.
Con todo, contrario a la manifestación de su contraparte, la determinación de la participación en plusvalía debía serlo sobre el área total de los predios destinados al nuevo uso, sin perjuicio de la detracción de las cesiones obligatorias y afectaciones viales, lo que, precisamente, tuvo en consideración el municipio en los actos demandados, conforme al artículo 78 de la Ley 388 de 1997.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, para lo cual expuso que (ff. 506 a 580 cp 2): Diferenció entre la causación de la participación en plusvalía —art. 74 Ley 388 de 1997— y la exigibilidad de la misma. De acuerdo con ello, observó que el Acuerdo 01 de 2007 fijó dentro del procedimiento de determinación de la mencionada participación que ante el momento de la exigibilidad se liquide la plusvalía. Por lo demás, concluyó que el municipio acogió las etapas de determinación legales, a pesar de que se excedió del plazo establecido en la ley.
Respecto del fondo del asunto, advirtió que el acuerdo de pago anticipado que originó la preliquidación, provino de una solicitud efectuada por la propia demandante y tal acuerdo no se pretendió en anulación, de suerte que el pago realizado con ocasión de este no tuviera la connotación de indebido. Finalmente, sostuvo que, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, los metros cuadrados del predio objeto de la participación se debían calcular atendiendo el área total, menos las cesiones obligatorias, que no, según el aprovechamiento autorizado para construcción en la licencia urbanística.
Asimismo, no podía ser objeto de este proceso el plusvalor asignado en el Decreto 049 de 2010, pues no se estaba analizando su legalidad, empero, lo cierto fue que el demandado efectuó la delimitación de la zona beneficiada por la acción urbanística, lo cual fue previo a la construcción de la obra de la demandante, así que no fue cierto que el plusvalor hubiere incluido uno diferente al que se causó con la acción urbanística.
La magistrada Ana María Correa aclaró su voto, en el sentido de advertir que también hacía parte de la discusión el hecho generador del tributo, toda vez que se cuestionaba el procedimiento general de determinación de la participación en plusvalía, sin perjuicio de lo cual, consideró que de todas formas ese elemento de la obligación tributaria quedó analizado.
Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del tribunal a efectos de que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda, como se resume a continuación (ff. 585 a 606 cp 2): Reiteró los cargos de nulidad, de manera que recabó en que la participación en plusvalía no pudo hacerse exigible sin que, previamente, el municipio hubiere emitido un acto de determinación, pues ello vulneraba el debido proceso lo que se proyectaba en el pago convirtiéndolo en indebido.
De igual forma, reafirmó que la Administración no acató los términos legales para adelantar la actuación administrativa de determinación y liquidación de la participación en plusvalía; la invalidez del acuerdo de pago anticipado de la participación, y la indebida liquidación de la participación, por cuenta del área de los predios que tuvo en cuenta para obtener los metros cuadrados y la cuantificación del plusvalor.
Alegatos de conclusión La demandante y el demandado reprodujeron los argumentos aducidos en etapas procesales anteriores (ff. 620 a 634 y 635 a 637 cp 2). El Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada. Al efecto, coincidió con los razonamientos del a quo, pues la actuación administrativa se ajustó a derecho y, en ella, el municipio demandado adoptó una actitud diligente que garantizó el debido proceso de la actora.
Lo propio, respecto de la cuantificación de la obligación, pues adujo que el área a afectar con la participación sí correspondía a la totalidad del predio beneficiado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la demanda, la Sala debe, en primer lugar, establecer si los cargos asociados a la pretensión de devolución por un presunto pago indebido, originado a partir del acuerdo de pago celebrado con el municipio demandado, puede ser objeto de análisis en el presente juicio.
Igualmente, se deberá advertir el alcance que tendrá la sentencia del 12 de febrero de 2020 (exp. 21682, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), emitida por esta corporación, que dirimió la legalidad del Decreto 049 de 2010, por medio del cual se estableció la participación en plusvalía para el área de actividad industrial de las UPR Occidental y Oriental del municipio de Gachancipá, disposición dentro de la cual quedaron inmersos los predios de la demandante.
Resuelto lo anterior, se debatirá acerca de si, como lo aduce la apelante, la liquidación de la participación en plusvalía únicamente debió incluir los metros cuadrados señalados en la licencia de urbanismo y no la totalidad del área de los predios. Asimismo, si el municipio tuvo dentro del avalúo de los predios el mayor valor producto de la construcción desarrollada por la actora durante el año 2010, esto es, para cuando expidió los actos definitivos acusados. 2- En contexto, los actos administrativos que se demandan corresponden a las resoluciones nros. 056, del 28 de septiembre de 2010, y la 0075, del 01 de diciembre de 2010, mediante los cuales se liquidó la participación en plusvalía de acuerdo con el número de metros cuadrados de los inmuebles de la actora, identificados con matrículas inmobiliarias nros. 176-111193 y 176-111880.
Estos actos administrativos debieron acoger la determinación del monto de participación en el plusvalor por cambio de clasificación del uso del suelo que se fijó en el Decreto 049 de 2010. Este acto de contenido general fue el que estableció la participación en plusvalía acorde con el estudio de avalúos que contrató con la firma Cideter Ltda., por lo que es en dicha norma que se identificaron los predios que tuvieron dichos cambios de suelos, de acuerdo con el Decreto 22 del 16 de abril de 2009, que modificó el POT del municipio de Gachancipá —Acuerdo 01 de 2000— y también estableció aquellos hechos generadores de la participación en plusvalía que surgirían con tales cambios, en concordancia con el Acuerdo 01 de 2007 —Estatuto de Rentas del municipio— y la Ley 388 de 1997.
Así, los actos demandados retoman el monto de participación en plusvalía que quedó establecido desde el Decreto 049 de 2010 y lo aplicó al área de los predios de la demandante, detrayendo aquellas superficies que por ley no hacen parte de la base gravable (art. 78 Ley 388 de 1997), todo lo cual arrojó un valor a pagar de $6.055.341.574.33 (f. 43 cp 1).
No obstante, los actos abonaron al monto liquidado el anticipo de la plusvalía que canceló la demandante en el año 2009 —$3.284.883.888—, cuando solicitó la licencia de urbanismo para la construcción del proyecto industrial Protisa S. A., en el municipio de Gachancipá. 2.1- Ahora bien, la Sala encuentra que en el asunto controvertido la actora pretende en devolución la suma de $3.284.883.888, que fueron pagados anticipadamente a fin de obtener la mencionada licencia de urbanismo.
Dicho pago fue producido a partir del Acuerdo de Anticipo de Pago nro. 001, del 11 de septiembre de 2009, que, como bien lo señaló el tribunal en su decisión, no hizo parte de las pretensiones de anulación, de ahí que el petitum recaiga sobre un aspecto que desborda el asunto convocado por la demandante. Además, no sobra advertir que la cifra pagada fue imputada como anticipo en los actos administrativos que sí son objeto de control en este proceso, de manera que la eventual nulidad sobre estos dejaría sin sustento jurídico el pago efectuado, perdiendo relevancia la presunta ilegalidad del acuerdo, pues de todas formas el anticipo se abonó a la cifra determinada en las resoluciones demandadas.
En suma, los cuestionamientos que versan sobre el pago indebido, la presunta irregularidad en el trámite de la preliquidación de la participación de la plusvalía que finalmente fue sujeta a un «acuerdo» suscrito con el municipio, no podrán hacer parte del estudio de esta corporación, por cuanto los actos que se demandaron son los que liquidaron de forma definitiva dicha participación e imputaron el anticipo. 3- Agréguese que el apelante insiste en planteamientos relacionados con la vulneración del procedimiento de determinación de la participación en plusvalía, reproches que se ciernen sobre el Decreto 049 de 2010, acto de contenido general que estableció la participación en plusvalía para el área de actividad industrial de las UPR Occidental y Oriental del municipio de Gachancipá. Al respecto, las mismas partes que intervienen en este proceso lo fueron en el proceso de nulidad contra ese decreto y, en el juicio seguido contra esa norma, se reprodujo el debate acerca de si esta devenía en nula porque el municipio incumplió los términos para fijar la plusvalía, luego de que modificó el POT y se causó el hecho generador con la acción urbanística por cambios de clasificación del suelo.
Vale decir, correspondió al mismo planteamiento que se hizo en esta demanda. Al efecto, se rememora que la sentencia del 12 de febrero de 2020 (exp. 21682, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) dirimió la legalidad del Decreto 049 de 2010 y encontró ajustado el procedimiento de determinación que siguió el municipio demandado, de acuerdo con la Ley 388 de 1997.
Concretamente, se consideró que «(…) como lo indicó la Sección, “El plazo previsto en esta disposición (Ley 388 de 1997[3]) es un plazo perentorio, más no preclusivo, en la medida en que la ley no previó la pérdida de competencia derivada de su incumplimiento” y, por ello, teniendo en cuenta los procedimientos adelantados (administrativo ante la CAR y contractual), el acto administrativo demandado se ajusta a la legalidad».
Desde luego que, en esta ocasión, resultaba improcedente debatir sobre si el Decreto 049 de 2010 incumplió los términos para fijar la participación en plusvalía, dado que los actos pretendidos en nulidad son los de contenido particular que fijaron la participación en plusvalía para los dos predios de la demandante. Sin perjuicio de ello, la Sala debe estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia, en la que se halló que el decreto era legal, en la medida en que el incumplimiento en los términos previstos no derivaba en la pérdida de competencia de la Administración para determinar la participación en plusvalía, además de que se señaló que el tiempo que le tomó al municipio para expedir el prenotado decreto se debió a la rigurosidad de los procedimientos para la contratación de los avalúos, pues estos debieron cumplir las ritualidades de la Ley 80 de 1993. 4- Lo propio acontece con los reparos de la apelación referidos a que el monto de la participación en plusvalía fijada en el Decreto 049 de 2010 tuvo en cuenta el plusvalor que se originaba con el desarrollo del proyecto de construcción que realizó en sus dos predios.
Puntualmente, el demandante sostiene que para cuando se emiten los actos de determinación definitivos de la participación en plusvalía —año 2010—, se reliquidó la participación arrojando una cifra superior a la calculada en la liquidación provisional de plusvalía que hizo el municipio para cuando la actora solicitó la licencia de urbanismo —petición de licencia radicada el 10 de agosto de 2009—.
A su entender, ello provino de que, para cuando se determinó oficialmente la plusvalía, ya estaba adelantándose el proyecto de construcción que incidía en el valor del precio del suelo. Sin embargo, esta corporación precisa que el monto de participación en plusvalía quedó establecido en el Decreto 049 de 2010 y no en los actos de contenido particular que se demandan en el presente asunto.
Ahora bien, el cuestionamiento que se sintetiza también hizo parte del debate que se surtió contra el Decreto 049 de 2010 y que definió la sentencia del 12 de febrero de 2020 (exp. 21682). En aquella ocasión se detalló que el monto de participación se fijó en $23.622 por metro cuadrado, con base en el estudio de avalúos contratado por el municipio con Cideter Ltda. y luego de valorar las pruebas del expediente econtró que «(…) las bases sobre las que el Decreto 049 de 2010 determinó el efecto plusvalía de los predios de la actora ubicados en el Área de Actividad Industrial de las UPR del municipio demandado, no fueron desvirtuadas, y por ende, tampoco existe enriquecimiento sin causa a favor del municipio demandado».
En ese orden de ideas los reparos en torno al monto de participación que se estableció en la norma de contenido general y si acaso incluyó el plusvalor que generaba las obras de construcción adelantadas en el 2010, son aspectos que ya fueron controvertidos y decididos en la citada sentencia, de manera que sobre ello la Sala debe estarse a lo resuelto en esa decisión. En todo caso, reitérese que los actos de contenido particular se limitan a tomar el monto de participación ya fijado en el Decreto 049 de 2010 y aplicarlo al área de los dos predios de la actora, por lo que, se insiste, que ese reproche no atañe a las resoluciones que se pretenden en nulidad. 5- Precisado lo que antecede, esta Judicatura deberá limitar su análisis a si la liquidación de la participación en plusvalía debe recaer sobre la totalidad del área de los predios inmersos en el hecho generador o si, como lo sostiene la apelante, debe calcularse sobre el número de metros cuadrados que se enunciaron en la licencia de urbanismo.
La sociedad explica que la liquidación de la participación en plusvalía acusada desatendió el hecho de que el plusvalor aprovechado por la empresa recayó sobre un área de 46.455.60 metros cuadrados y no respecto de la totalidad de los predios, dado que la licencia de urbanismo e incluso la construcción se hizo únicamente sobre el señalado número de metros cuadrados.
Así, aduce que la cifra de determinación por participación en plusvalía excede lo que por ley puede cobrarse. 5.1- De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 388 de 1997, para hallar el plusvalor originado en la acción urbanística, se debe establecer la diferencia entre el valor comercial del metro cuadrado de los predios beneficiados con la acción urbanística antes (precio inicial) y después (precio de referencia) de las normas urbanísticas que generaron el plusvalor.
Tal diferencia constituirá el mayor valor por metro cuadrado sobre el cual el municipio tiene derecho a participar, respecto de la totalidad del predio objeto de participación (descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas), aplicando la tarifa establecida por el concejo municipal, que, en todo caso, no podrá ser superior al 50 % ni inferior al 30 % (art. 78 y 79 ejusdem).
En el anterior contexto, la base gravable de la participación en plusvalía corresponderá al resultado de multiplicar el mayor valor por metro cuadrado por el área total del predio beneficiado por la acción urbanística, detrayendo los valores correspondientes a las variables previstas en el artículo 78 ejusdem. Al tenor de las anteriores disposiciones, el municipio de Gachacipá adoptó la participación en plusvalía en el Acuerdo 01 de 2007, siendo relevante destacar que los artículos 282 y subsiguientes reprodujeron las disposiciones legales previamente explicadas y, concretamente, los artículos 283 y 289 establecieron el procedimiento para estimar y cuantificar la participación, el cual es consonante con el referido artículo 75 de la Ley 388 de 1997, al paso que, el artículo 287 ibidem determinó que la tarifa aplicable para la cuantificación de la participación en plusvalía sería del 30 % para todos los hechos generadores.
En ese sentido, esta Judicatura encuentra que, a diferencia de lo considerado por la apelante, tanto el artículo 79 de la Ley 388 de 1997, como el artículo 293 del Acuerdo 01 de 2007 prescriben que la Administración debe establecer la participación en plusvalía teniendo en cuenta la totalidad del área del predio beneficiado por la acción urbanística, con observancia de las superficies que no harán parte del cálculo de dicho plusvalor y que están fijadas en el artículo 78 de la ley.
Sobre ese particular, se constata que los actos enjuiciados tuvieron en cuenta esta forma de liquidar la participación en plusvalía, pues, de los 320.000 m2 de área total, el municipio descontó 63.656,60 m2 correspondientes al área de afectación vial del proyecto industrial de la demandante y las cesiones obligatorias, así que no tiene vocación la apelación de la actora.
No prospera el cargo de apelación. 6- De acuerdo con lo analizado, la Sala confirmará la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1- Confirmar la sentencia apelada, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. 2- Reconocer como apoderado de la parte demandada al abogado Oscar Wilson Prieto Rodríguez, en los términos del poder conferido (f. 683 cp 2) Cópiese, notifíquese, comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sección | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Sin número. [2] El 21 de septiembre de 2011, la demandante corrigió la demanda (ff. 333 a 359 cp 1), la cual fue admitida por el tribunal mediante auto del 30 de septiembre del mismo año (f. 385 cp 1). [3] Los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997, prevén los siguientes plazos para liquidar la plusvalía: 5 días para que el alcalde decrete los avalúos; 60 días para que las entidades competentes los practiquen; 45 días para que el alcalde liquide la participación y un mes para resolver recursos.