ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO / VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – El retiro del accionante posterior a la sentencia de tutela no implica que no se deba garantizar el derecho a la salud previamente tutelado / ATENCIÓN EN SALUD A MIEMBROS RETIRADOS DE LA FUERZA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala observa que pese a que el tribunal accionado en términos generales señaló que existía una imposibilidad fáctica y jurídica derivada del retiro del servicio del tutelante, lo cierto es que la autoridad judicial del desacato no tuvo en cuenta que frente al estudio del cumplimiento del numeral cuarto del fallo de 15 de agosto de 2019, concerniente a la garantía del derecho a la salud del [Actor], resultaba ajeno el hecho de ser miembro activo o retirado de la institución militar (…).

Por lo anterior, se concederá el amparo del derecho a la salud del accionante, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Tolima profiera nueva decisión en la que tenga en cuenta la parte motiva del fallo de 15 de agosto de 2019, relacionada con dicha garantía y en específico con la irrelevancia de ser miembro activo o retirado a efectos de analizar el acatamiento del numeral 4° de la providencia cuyo cumplimiento se solicitó en el incidente de desacato controvertido.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO / ERROR INDUCIDO – No configurado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configurado [L]a Sala observa que, ese error inducido al que hizo referencia la parte accionante no tiene incidencia, por cuanto el fundamento del auto censurado no fue esa falta de competencia a la que se refiere el [Actor], sino la imposibilidad fáctica y jurídica para dar cumplimiento a lo ordenado, habida cuenta de que la situación administrativa del actor varió, puesto que pasó de estar activo en el servicio a ser retirado, tal cual queda en evidencia según los propios términos del Tribunal Administrativo del Tolima (…). [L]a Sala no encuentra configurado el desconocimiento de la sentencia SU-034 de 2018, pues precisamente, fue de cara a la imposibilidad fáctica y jurídica derivada del retiro del actor de la institución militar, lo que condujo al Tribunal Administrativo del Tolima a resolver, al momento de pronunciarse sobre el respectivo incidente, que no hubo desacato por parte del Ejército Nacional en relación con lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de agosto de 2019 (…).

En lo que atañe a la sentencia C-367 de 2014, la Sala observa que en dicha oportunidad la Corte Constitucional concluyó que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, bajo la égida del artículo 86 constitucional, no deben transcurrir más de 10 días contados desde su apertura, salvo que se trate de casos excepcionales (…). [L]a Sala advierte que, de la argumentación propuesta para tal fin por el actor, no es posible derivar un estudio para debatir si se cumplió o no con ese término, o si este correspondía o no a un caso complejo que ameritaba un término de resolución mayor, etc.

En todo caso, más allá de si existen o no elementos para abordar el referido análisis, lo cierto es que ese reparo no constituye una razón para dejar sin efectos el auto de 6 de febrero de 2020, pues, en cualquier caso, ese asunto ya se resolvió. En consecuencia, esta Sala encuentra que no se configura el defecto alegado, por cuanto como quedó en evidencia, el tribunal no desconoció los precedentes que trajo a colación la parte actora.

Finalmente, la Sala precisa que la finalidad que se persigue con la figura del incidente de desacato no es sancionar a la autoridad respectiva, sino el cumplimiento de lo dispuesto por el juez de tutela para alcanzar el fin que justificó la solicitud de amparo de asegurar el goce efectivo de los derechos del actor, situación distinta es que esa sanción surja como consecuencia de la falta de acatamiento de la orden de amparo y como medida para obligar a que la autoridad renuente cumpla.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03180-01(AC) Actor: BREITNER PARRA BOCANEGRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Breitner Parra Bocanegra contra la sentencia de 25 de agosto de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito enviado el 15 de julio de 2020[1], el señor Breitner Parra Bocanegra, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la protección judicial efectiva, a la vida, la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia, a la seguridad social y a la protección constitucional reforzada de las personas víctimas del conflicto armado.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la decisión proferida el 6 de febrero de 2020 por la autoridad judicial accionada, mediante la cual declaró que no hubo desacato por parte del Ejército Nacional en relación con lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de agosto de 2019, dentro del proceso identificado con el radicado Nº. 73001-23-33-000-2019-00328-00. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Breitner Parra Bocanegra, durante su vinculación con el Ejército Nacional, sufrió múltiples lesiones en actos del servicio, lo cual condujo a que la Junta Médica Laboral le calificara una disminución de la capacidad laboral en un 32.18% y, en consecuencia, recomendara su reubicación en un área administrativa, logística y/o de instrucción. Sin embargo, pese a los múltiples derechos de petición elevados en tal sentido ante las distintas dependencias de la autoridad militar, el tutelante fue trasladado a unidades tácticas que no cumplían dichos requerimientos médicos. • El actor interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, de petición, a la dignidad humana, a la familia, a la seguridad social, entre otros. • El 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió amparar parcialmente los derechos invocados y, por ende, dispuso lo siguiente: «[…]

SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional que disponga lo necesario para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, con el fin de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.

En todo caso, el anterior dictamen y las recomendaciones de reubicación deberán ser congruentes con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijada por la Junta Medico Laboral.

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia realice los trámites administrativos tendientes a hacer efectivo el traslado del señor BREITNER PARRA BOCANEGRA de la ciudad de Ipiales – Nariño a la ciudad de Ibagué, a fin de que pueda acceder con mayor facilidad al servicio de salud y se le posibilite continuar con sus tratamientos médicos, proseguir con sus estudios superiores y no afectar su unión familiar.

CUARTO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia active el servicio de salud al señor BREITNER PARRA BOCANEGRA, para que pueda continuar con los tratamientos prescritos para el manejo de sus patologías, consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación de su servicio […]». • El señor Parra Bocanegra formuló incidente de desacato el 20 de septiembre de 2019, ante el Tribunal de conocimiento, el cual fue resuelto con auto del 6 de febrero de 2020 en el sentido de declarar que no hubo incumplimiento por parte del Ejército Nacional en relación con lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de agosto de 2019.

Para tal efecto, señaló que en atención a que al accionante se le desvinculó de la institución el 31 de diciembre de 2019, según Resolución No. 00003570, la cual fue confirmada a través de la Resolución No. 00002091 del 19 de mayo de 2020, “[ ] advierte esta Sala que no se le podría atribuir desacato al Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 15 de agosto de 2019, porque, al haber sido retirado del servicio el incidentante, se imposibilita indubitablemente la realización de lo ordenado en dicha sentencia, debiendo entonces el accionante acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la revisión del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, para que se determine su legalidad, razón por la cual esta Sala se abstendrá de imponer sanción al Ejército Nacional […]”. 3.

Fundamentos de la solicitud En el escrito de la acción de tutela la parte actora señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir el auto de 6 de febrero de 2020, desconoció sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la protección judicial efectiva, a la vida, a la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia, a la seguridad social y a la protección constitucional reforzada de las personas víctimas del conflicto armado.

El señor Parra Bocanegra expuso que la decisión acusada vulneró sus derechos fundamentales al estar incursa en: i) Error inducido Afirmó que los incidentados, en el término de traslado, informaron al Tribunal Administrativo del Tolima que ellos no eran los competentes para dar cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de 15 de agosto de 2019 y que, además, las mismas eran imposibles de cumplir toda vez que el tutelante se encontraba “bloqueado del sistema”, con ocasión de su retiro de la Institución a través de la Resolución N° 00003570 del 31 de diciembre de 2019.

Conforme con lo anterior, advirtió que bajo dichas consideraciones, el Ejército Nacional indujo en error al tribunal accionado, puesto que desconoció las competencias que le asistían a la autoridad militar en relación con el cumplimiento de las órdenes de traslado, reubicación, valoración médica y continuidad de tratamientos, así como los términos perentorios para tal fin dispuestos por el juez constitucional. ii) Desconocimiento del precedente Explicó que el tribunal que resolvió el incidente de desacato objeto de controversia, omitió el contenido de las sentencias SU-034 de 2018 y C-367 de 2014, las cuales señalan que “[…] la tarea del Juez que instruye un incidente de desacato es clara e inequívoca, pues debe limitarse a examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida o no, en los términos consagrados en el fallo de tutela […]”.

Precisó que desde la fecha de radicación del respectivo incidente, el Ejército ya había incumplido el fallo proferido el 15 de agosto de 2019, es decir, se encontraban configurados los elementos objetivo y subjetivo para que el tribunal no solo aplicara las sanciones correspondientes, sino velara por el cumplimiento y garantía de sus derechos fundamentales. iii) Violación directa de la Constitución Indicó que la providencia de 6 de febrero de 2020 vulneró directamente la Constitución Política de Colombia en sus preceptos consagrados en el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 5°, 11, 13, 23, 25, 29, 42, 48, 49, 53, 67, 83, 86, 241, entre otros, y por ende, desconoció los derechos fundamentales del señor Parra Bocanegra.

Expuso que los derechos constitucionales invocados y amparados en sentencia de tutela dictada el 15 de agosto de 2019, son de aplicación inmediata, por lo que, en su criterio, “[…] No es admisible la interpretación realizada por la sala mayoritaria, pues transcurridas 48 horas desde la ejecutoria del fallo de tutela ya se habían configurado las sanciones consagradas en el Decreto 2591 de 1991, situación que se hizo notar en (sic) incidente de desacato radicado el 20 de septiembre de 2019, toda vez que el Ejército Nacional de Colombia no había realizado ninguna gestión tendiente a garantizar el cumplimiento de dicha providencia y el simple hecho de desvincular a mi representado del sistema, no es causa suficiente para evadir una orden judicial, en especial cuando una conducta típica y punible ya se ha configurado […]”. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales del señor BREITNER PARRA BOCANEGRA identificado con Cédula de Ciudadanía N° 93.453.774 de Chaparral- Tolima al acceso a la administración de justicia, a la protección judicial efectiva, a la vida, a la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, al derecho de petición, a la dignidad humana, a la familia, a la seguridad social y a la protección constitucional reforzada de las personas víctimas del conflicto armado.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR el fallo proferido el 6 de febrero de 2020 dentro del expediente con radicado N° 2019-328 por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el incidente de desacato y por ende, la protección constitucional reclamada. TERCERA: DEJAR SIN EFECTOS la providencia proferida el 6 de febrero de 2020 por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima.

CUARTA: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que de forma inmediata a partir de la notificación de este fallo, continúe con el trámite incidental y haga valer las facultades de que esta investido de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 hasta tanto se garantice el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia de tutela del 15 de agosto de 2019 proferida por ese mismo despacho”. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 21 de julio de 2020, la Magistrada Ponente admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, y vinculó en calidad de terceros con interés al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Dirección de Personal – Batallón de Ingenieros N° 23 General Agustín Angarita Niño. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1. Tribunal Administrativ o del Tolima Mediante correos electrónicos enviados el 28 de julio de 2020 y el 6 de agosto de la misma anualidad, manifestó que conforme con los Acuerdos CSJTOA20-47 y CSJTOA20-48, y en atención al cierre de la sede judicial, no era posible acceder al expediente No. 2019-00328-00 para digitalizarlo y enviarlo a esta Corporación. Sin embargo, el 10 de septiembre de 2020, procedió con la remisión digital de dicho proceso.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, el Magistrado Ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 31 de julio de 2020, aludió a la autonomía que tiene el juez y, en relación con ella, indicó que esta materializa un imperativo constitucional que debe estar sometido al imperio de la ley. Precisó que, si bien es cierto que la jurisprudencia, al igual que la equidad, los principios generales de derecho y la doctrina, constituyen criterios auxiliares de la administración judicial y son una herramienta útil para el análisis de las reglas sobre un derecho fundamental, su contenido no es camisa de fuerza para el operador jurídico, pues esto conduciría a desconocer abiertamente la autonomía judicial prevista en el artículo 230 Superior. 2.

Ejército Nacional – Comando de Personal – Dirección de Personal La institución militar, a través de escrito del 11 de agosto de 2020, solicitó la desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva. En cuanto a la situación del actor informó que “[…] Verificado el sistema de información y administración de talento humano del Ejército Nacional –“SIATH”, registra que el Cabo Primero(R) PARRA BOCANEGRA BREITNER, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.453.774, presenta novedad fiscal de retiro del Servicio Activo con la institución del 03-11- 2018, mediante RESOLUCION (sic) COMANDO EJERCITO (sic) No. 003570del 31-12- 2019, por la causal de INASISTENCIA AL SERVICIO MAS (sic) 5 DIAS SIN CAUSA JUSTIFICADA […]”.

En ese orden de ideas, señaló que en el caso sub examine operó el hecho superado, habida cuenta de que la solicitud elevada por el peticionario ya fue absuelta por parte de esta Dirección. 1.7. Fallo impugnado[2] Mediante sentencia de 25 de agosto de 2020, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud del amparo solicitado por el señor Breitner Parra Bocanegra.

Como fundamento de su decisión señaló que el accionante no adujo argumento alguno que determinara que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuáles fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada, por cuanto se limitó a reiterar lo expuesto por el Magistrado José Aleth Ruiz Castro (integrante del tribunal demandado), en su salvamento de voto a la providencia censurada, sin controvertir de manera puntual y de cara a las causales específicas de procedibilidad, las consideraciones expuestas por la Sala.

Precisó que en tratándose de tutela contra providencia judicial, se requiere mayor argumentación, toda vez que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada. En cuanto al error inducido, manifestó que dicho argumento i) no se acompasa con ninguna de las referidas causales de procedibilidad; ii) se alegó respecto al Ejército Nacional al presentar sus informes y no en relación con la decisión adoptada por el tribunal; y iii) no tiene incidencia, por cuanto el fundamento del auto censurado nada tuvo que ver con el tema de las competencias, sino con el hecho de que la situación administrativa del actor varió diametralmente de estar activo en el servicio al ser retirado.

Frente al desconocimiento del precedente contenido en las sentencias SU-034 de 2018 y C-367 de 2014, indicó que el tutelante no sustento de ninguna manera su configuración. Sin embargo, aclaró que, en dicha sentencia de unificación, la Corte fue clara en señalar que, para la valoración del cumplimiento de una orden de tutela, la autoridad judicial debe tomar en consideración factores objetivos y subjetivos, tales como, la imposibilidad fáctica o jurídica de su cumplimiento.

Finalmente, en lo que se refiere al cargo por violación directa de la Constitución, adujo que el señor Parra Bocanegra se limitó a insistir en el desconocimiento de los derechos fundamentales que, mediante sentencia de 15 de octubre de 2019, le fueron amparados como miembro activo de la institución militar, sin argumento adicional. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 30 de septiembre de 2020, señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, la presente solicitud de amparo sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, lo cual se puede apreciar de la lectura integral del escrito de tutela.

Asimismo, reiteró los cargos propuestos desde la presentación de la acción. Precisó que con esta acción constitucional no se pretende su reintegro, puesto que para tal fin se deberá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, advirtió que existen dos órdenes adicionales del fallo de tutela cuestionado que, pese a su retiro del servicio, no deben ser desconocidas y, en consecuencia, el Ejército Nacional todavía se encuentra obligado a cumplirlas: i) emitir un dictamen donde se tome a consideración el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, con el fin de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución, dentro del término perentorio de quince (15) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela y; ii) activar el servicio de salud del accionante para que pueda continuar con el manejo de sus patologías, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela.

En ese sentido, explicó que no se encuentra vinculado al sistema de seguridad social (sanidad militar) y, por ende, no tiene acceso a la prestación del servicio de salud. Por consiguiente, advirtió que el tribunal accionado no verificó el elemento subjetivo dentro del respectivo incidente de desacato, lo cual habría derivado en una decisión diferente, por lo menos en lo referente a los numerales segundo y cuarto de la orden de tutela.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Breitner Parra Bocanegra contra la sentencia de 25 de agosto de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 2.2.1. Respecto de la solicitud de desvinculación El Ejército Nacional, al intervenir en el trámite de instancia, solicitó su desvinculación, bajo el argumento que carece de legitimación en la causa por pasiva. Esta Sala de Decisión negará tal solicitud, toda vez que se advierte que su vinculación se efectuó en calidad de tercero en razón a su condición de autoridad demandada en la solicitud de amparo cuya orden se censura, por lo que le asiste interés en la decisión que se adopte en el marco de la presente acción constitucional. 2.2.2.

Relacionada con los sujetos de especial protección constitucional En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección[3], la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, física, psicológica o social, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva.

En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados[4]”.

Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 44, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela que promovió el señor Breitner Parra Bocanegra contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, y de encontrarlos superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Como primera medida, esta Sala resalta que, contrario a lo expuesto por el a quo, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la protección judicial efectiva, a la vida, la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia, a la seguridad social y a la protección constitucional reforzada de las personas víctimas del conflicto armado; de los cuales hacen parte, sin duda alguna, las garantías en materia probatoria y procesal. 2.5.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del incidente de desacato identificado con el número de radicado Nº. 73001-23-33-000-2019- 00328-00, promovido por la parte actora contra el Ejército Nacional. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 6 de febrero de 2020, mientras que la acción de tutela se interpuso el 15 de julio de 2020, razón por la cual, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria de dicho auto, se advierte que la tutela se presentó dentro de un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.5.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el tramite incidental controvertido finalizó con el auto de 6 de febrero de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se declaró que no hubo desacato por parte del Ejército Nacional en relación con lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de agosto de 2019, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede recurso alguno conforme con lo dispuesto en Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 2067 del mismo año. Al respecto, cabe precisar que únicamente se consagró como recurso admisible en el trámite de la acción constitucional, la impugnación del fallo de primera instancia, la cual está regulada en el artículo 31 del mencionado Decreto 2591, así como el grado jurisdiccional de consulta, para los autos dictados en un incidente de desacato mediante los cuales se imponga una sanción, consagrado en el artículo 52 ejusdem.

Por otra parte, se estableció un sistema de revisión de los fallos de tutela, el cual es realizado por la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 33 del referido decreto. 6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir el auto de 6 de febrero de 2020, incurrió en error inducido, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La parte tutelante indicó que el tribunal accionado incurrió en un error inducido, en tanto conforme con la falta de competencia y el estado de “bloqueado del sistema” que alegó la autoridad incidentada, desconoció las competencias que le asistían al Ejército Nacional en relación con el cumplimiento de las órdenes de traslado, reubicación, valoración médica y continuidad de tratamientos, así como los términos perentorios para tal fin dispuestos por el juez constitucional.

Frente dicho argumento, la Sala encuentra que, tal cual como lo señaló el juez constitucional a quo, la parte tutelante no encuadró tal cuestionamiento dentro de alguno de los defectos establecidos por la Corte Constitucional tratándose de tutela contra providencia judicial, sin que de sus argumentos pueda esta Sala inferir en cuál de ellos encaja su reparo.

Sin embargo, no por esa razón habrá de predicarse la falta de relevancia constitucional, la cual como se explicó en precedencia quedó superada al advertirse una tensión de tipo constitucional y no meramente legal. En todo caso, la Sala observa que, ese error inducido al que hizo referencia la parte accionante no tiene incidencia, por cuanto el fundamento del auto censurado no fue esa falta de competencia a la que se refiere el señor Parra Bocanegra, sino la imposibilidad fáctica y jurídica para dar cumplimiento a lo ordenado, habida cuenta de que la situación administrativa del actor varió, puesto que pasó de estar activo en el servicio a ser retirado, tal cual queda en evidencia según los propios términos del Tribunal Administrativo del Tolima: “[…] Una vez revisado el expediente, esta Sala advierte que como quiera el señor BREITNE PARRA BOCANEGRA, fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares por inasistencia al servicio, situación que se presentó con posterioridad a los hechos expuestos en la acción de tutela, se advierte que sería imposible por parte del Ejército Nacional dar cumplimiento al fallo de tutela y a las órdenes impartidas en favor de una persona que no se encuentra activo como Militar dentro del Ejército Nacional, razón por la cual no puede existir una extralimitación por parte del juez constitucional, y mucho menos puede realizarse un nuevo examen de las razones de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, cuando se trata de un asunto totalmente diferente al que ya se había definido en providencia del 15 de agosto de 2019, pues fue expedida la Resolución 00003570 de 31 de diciembre de 2019, a través de la cual fue retirado el actor del servicio por abandono del cargo, acto administrativo que se presume válido y cuya legalidad no puede determinarse a través de este trámite incidental […]”.

(Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, lo que se observa es que la inconformidad de la parte actora radica en el análisis que se efectuó en la decisión acusada, el cual no se ajustó a la tesis que pretendió plantear en su escrito de desacato. En consecuencia, la Sala no encuentra configurado defecto alguno con ocasión del argumento previamente estudiado.

Ahora bien, en cuanto al cargo por desconocimiento del precedente, en primera medida la Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que esta sea considerada como precedente. En el sub examine, la parte actora hizo consistir este defecto en que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el precedente contenido en las sentencias SU-034 de 2018 y C-367 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional, las cuales señalan que “[…] la tarea del Juez que instruye un incidente de desacato es clara e inequívoca, pues debe limitarse a examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida o no, en los términos consagrados en el fallo de tutela […]”.

Al respecto, la Sala advierte que el tutelante cumplió con la carga argumentativa exigida para abordar el estudio de dicho defecto, puesto que identificó la providencia presuntamente desconocida, la ratio decidendi que pretende hacer valer en el trámite constitucional y las razones de su inconformidad. Por otra parte, esta Sección encuentra que las providencias que propuso el señor Parra Bocanegra corresponden a precedentes, en tanto que se trata de sentencias de constitucionalidad y de unificación, es decir, que fueron expedidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, órgano de cierre en la materia.

Ahora bien, en relación con la sentencia SU-034 de 2018, si bien el juez del incidente de desacato debe limitarse a analizar si la orden de tutela se cumplió o no en los términos allí establecidos, lo cierto es que para realizar ese estudio debe tener en consideración una serie de factores, tanto objetivos como subjetivos, para entender si la autoridad accionada esta incursa o no en desacato.

En palabras de la Corte Constitucional: “[…] la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario. Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela […]”.

(Negrilla fuera del texto original) En ese orden de ideas, la Sala no encuentra configurado el desconocimiento de la sentencia SU-034 de 2018, pues precisamente, fue de cara a la imposibilidad fáctica y jurídica derivada del retiro del actor de la institución militar, lo que condujo al Tribunal Administrativo del Tolima a resolver, al momento de pronunciarse sobre el respectivo incidente, que no hubo desacato por parte del Ejército Nacional en relación con lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de agosto de 2019.

En lo que atañe a la sentencia C-367 de 2014, la Sala observa que en dicha oportunidad la Corte Constitucional concluyó que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, bajo la égida del artículo 86 constitucional, no deben transcurrir más de 10 días contados desde su apertura, salvo que se trate de casos excepcionales, tales como, “(i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo […]”.

Al respecto, la Sala advierte que, de la argumentación propuesta para tal fin por el actor, no es posible derivar un estudio para debatir si se cumplió o no con ese término, o si este correspondía o no a un caso complejo que ameritaba un término de resolución mayor, etc. En todo caso, más allá de si existen o no elementos para abordar el referido análisis, lo cierto es que ese reparo no constituye una razón para dejar sin efectos el auto de 6 de febrero de 2020, pues, en cualquier caso, ese asunto ya se resolvió. En consecuencia, esta Sala encuentra que no se configura el defecto alegado, por cuanto como quedó en evidencia, el tribunal no desconoció los precedentes que trajo a colación la parte actora.

Respecto al cargo por Violación directa de la Constitución consistente en que, a juicio del demandante, con la expedición del auto de 6 de febrero de 2020 se transgredieron sus derechos fundamentales por desconocimiento de los preceptos constitucionales consagrados en el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 5°, 11, 13, 23, 25, 29, 42, 48, 49, 53, 67, 83, 86, 241, entre otros, es preciso señalar que, salvo en lo que atañe al derecho a la salud, esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto está acreditado en el presente proveído que la decisión que se demanda a través de este mecanismo, fue proferida con observancia de la normatividad vigente y los criterios establecidos por la Corte Constitucional a efectos de analizar el cumplimiento o no de una orden de tutela, en el marco de los principios del debido proceso y autonomía del juez natural.

La Sala observa que pese a que el tribunal accionado en términos generales señaló que existía una imposibilidad fáctica y jurídica derivada del retiro del servicio del tutelante, lo cierto es que la autoridad judicial del desacato no tuvo en cuenta que frente al estudio del cumplimiento del numeral cuarto del fallo de 15 de agosto de 2019, concerniente a la garantía del derecho a la salud del señor Parra Bocanegra, resultaba ajeno el hecho de ser miembro activo o retirado de la institución militar, tal como se lee de la parte motiva de la providencia, cuyo cumplimiento se solicitó en el incidente cuestionado en sede de tutela: “[…] Vale la pena destacar que el actor se encuentra en un estado de discapacidad, que lo hace un sujeto, de especial protección constitucional, ya que se encuentra en situación de extrema vulnerabilidad y por ello, requiere un trato especial por parte de las autoridades públicas. […] Por Ultimo, teniendo en cuenta la petición del actor en lo que concierne a la prestación integral del servicio de salud, la Sala le recuerda a le entidad accionada que los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho a que se les asegure con carácter permanente y continuo el servicio médico, mientras persista la dolencia, cuando su afectación se haya -presentado durante la prestación del servicio o con ocasión a éste y es irrelevante el hecho de que se encuentre retirado o no del servicio, pues se le debe garantizar una prestación continua del servicio de salud […]”.

(Negrilla fuera del texto original) Nótese que, el fallo fue claro en determinar, por un lado, la situación de especial protección del tutelante y, por otra parte, la irrelevancia de ser miembro activo o retirado dentro del Ejército Nacional al momento de garantizar el derecho a la salud del actor. Además, téngase en cuenta que frente al punto, el Ejército Nacional no lo controvirtió, por lo que dentro del presente expediente no existe prueba que demuestre que el actor se encuentra activo en el sistema de salud por parte de la institución castrense.

Ahora bien, en cuanto al numeral segundo, si bien en la orden de amparo se hizo referencia a que el Ejército Nacional debía emitir un dictamen sobre el estado de salud del tutelante, lo cierto es que a reglón seguido se indicó que este se practicaría “con el fin de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue”, es decir, sujeto a la pertenencia a la institución y, en concreto, a la situación jurídico - administrativa de reubicación laboral dentro del Ejército Nacional; en relación con la cual, como se explicó en precedencia, el Tribunal Administrativo del Tolima advirtió la imposibilidad fáctica y jurídica con ocasión del retiro del servicio del accionante.

Por lo anterior, se concederá el amparo del derecho a la salud del accionante, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Tolima profiera nueva decisión en la que tenga en cuenta la parte motiva del fallo de 15 de agosto de 2019, relacionada con dicha garantía y en específico con la irrelevancia de ser miembro activo o retirado a efectos de analizar el acatamiento del numeral 4° de la providencia cuyo cumplimiento se solicitó en el incidente de desacato controvertido.

Finalmente, la Sala precisa que la finalidad que se persigue con la figura del incidente de desacato no es sancionar a la autoridad respectiva, sino el cumplimiento de lo dispuesto por el juez de tutela para alcanzar el fin que justificó la solicitud de amparo de asegurar el goce efectivo de los derechos del actor, situación distinta es que esa sanción surja como consecuencia de la falta de acatamiento de la orden de amparo y como medida para obligar a que la autoridad renuente cumpla.

En ese sentido, la competencia del juez constitucional no se encuentra restringida a imponer las sanciones pertinentes en caso de incumplimiento de un fallo de tutela, pues bajo el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, al juez le corresponde verificar el cumplimiento de la orden de tutela, para lo cual “establecerá los demás efectos del fallo y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” (Negrilla fuera del texto original). 7.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a la solicitud de amparo que presentó el señor Breitner Parra Bocanegra contra la decisión proferida el 6 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por cuanto en lo que concierne al numeral 4° de la parte resolutiva del fallo de tutela de 15 de agosto de 2019, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el alcance que se le otorgó a la protección al derecho a la salud en aquella oportunidad. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por el Ejército Nacional, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 25 de agosto de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud del señor Breitner Parra Bocanegra, por las razones expuestas en este fallo.

TERCERO: DEJAR sin efectos el proveído de 6 de febrero de 2020 y ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera de nuevo el auto correspondiente dentro del incidente de desacato en el que estudie detalladamente el cumplimiento del numeral 4° del fallo de 15 de agosto de 2019, de cara a la irrelevancia de ser miembro activo o retirado dentro del Ejército Nacional, conforme con lo señalado en esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La tutela se envió al correo tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y, ese mismo día, se remitió al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado. [2] Sentencia notificada el 29 de septiembre de 2020. [3] En Sentencia del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate (Exp.

Nº 2019-04487-00) esta Sección del Consejo de Estado, resaltó la especial protección constitucional de que gozan algunos sujetos, dentro de los que se encuentran las mujeres y los niños. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01.

ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.